作者：李偉平，青島大學(xué)法學(xué)院講師， 法學(xué)博士。

來源：《民商法論叢》第74卷。為便于閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。

《民法典》第552條隸屬于《民法典》合同編·通則分編的第六章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”，首次以實(shí)證法的形式明確規(guī)范了債務(wù)加入，不必再取道擴(kuò)張解釋原《合同法》第84條（現(xiàn)《民法典》第551條）的方式承認(rèn)其存在。本條雖規(guī)定在合同編中，實(shí)則為規(guī)范一般債務(wù)的加入規(guī)則，客體方面并不限于合同債務(wù)。

債務(wù)加入（Schuldbeitritt），又稱“并存的債務(wù)承擔(dān)”，是指第三人加入原債務(wù)人與債權(quán)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，與原債務(wù)人共同承擔(dān)履行責(zé)任。傳統(tǒng)民法上，債務(wù)加入與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)共同構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)（移轉(zhuǎn)）制度。允許債務(wù)的移轉(zhuǎn)極大地豐富了可供交易的財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容和范圍，提高了交易的效率，體現(xiàn)了現(xiàn)代法律對效率價(jià)值的追求。同時(shí)，債務(wù)承擔(dān)制度克服了債的相對性，使得債務(wù)關(guān)系沒有因債務(wù)人一方的改變而消滅，避免對本已談妥的事項(xiàng)重新商議而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。

債務(wù)加入除具有債務(wù)移轉(zhuǎn)的功能屬性之外，新近不少學(xué)者注意到債務(wù)加入另一項(xiàng)與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)不同的制度功能：原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不受影響，在此基礎(chǔ)上又增添了債務(wù)加入人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債務(wù)加入本身具有擔(dān)保功能（Sicherungsfunktion），是一種增信措施。債務(wù)加入并非真正意義上的債務(wù)承擔(dān)，只是在廣義上屬于其中一種。

應(yīng)當(dāng)看到，債務(wù)加入與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)間的異質(zhì)性大于其同質(zhì)性。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是“債務(wù)之特定的承受”，發(fā)生債務(wù)人的更迭;而債務(wù)加入并沒有發(fā)生債務(wù)人的替代，第三人加入債之關(guān)系應(yīng)視為新債務(wù)之負(fù)擔(dān)行為，并增大了債務(wù)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任擔(dān)保范圍。第一，從現(xiàn)實(shí)需求來看，眾多裁判文書中采用了“債務(wù)加入實(shí)質(zhì)為一種擔(dān)?！被颉霸诜尚再|(zhì)上，債務(wù)加入最為接近連帶責(zé)任保證”等類似表述，體現(xiàn)了實(shí)務(wù)中認(rèn)可其擔(dān)保功能的司法態(tài)度。不少法官認(rèn)為，債務(wù)加入在提供了與保證擔(dān)保類似的擔(dān)保和增信功能的同時(shí)，還為債務(wù)加入人提供了不同于保證人的約束力，民事主體選擇債務(wù)加入這一方式，是私法自治原則的體現(xiàn)，該意志應(yīng)被尊重和認(rèn)可。2021年1月生效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）第12條參照適用公司擔(dān)保效力規(guī)則來認(rèn)定公司債務(wù)加入的效力，進(jìn)一步體現(xiàn)了最高實(shí)務(wù)部門對債務(wù)加入之擔(dān)保屬性的認(rèn)可。第二，從理論的視角觀察，我國《民法典》的實(shí)質(zhì)擔(dān)保觀也為債務(wù)加入之擔(dān)保功能的承認(rèn)預(yù)留了解釋空間。第三，比較法的上越來越多的國家和地區(qū)承認(rèn)債務(wù)加入的人保屬性，凸顯債務(wù)加入擔(dān)保功能的國際化立法趨勢。

職是之故，《民法典》第552條的債務(wù)加入規(guī)則兼具債務(wù)承擔(dān)和債務(wù)擔(dān)保的雙重功能。從雙重功能性的視角出發(fā)，對于債務(wù)加入制度涉及的各個(gè)要素，包括其構(gòu)成要件、法律效果、區(qū)分認(rèn)定規(guī)則等，均需要進(jìn)行法釋義學(xué)闡釋，以期有利于該項(xiàng)規(guī)則的實(shí)踐適用。

（一）債務(wù)加入的設(shè)立方式

1.第三人與債務(wù)人簽訂債務(wù)加入合同

作為《民法典》第552條明確規(guī)定的兩種債務(wù)加入設(shè)立方式之一，債務(wù)人與第三人簽訂債務(wù)加入合同并通知債權(quán)人的，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確表示拒絕即可成立債務(wù)加入。在該種情形下，債權(quán)人無須表達(dá)同意之意，蓋因債務(wù)加入未變更債權(quán)人和債務(wù)人原有的債之關(guān)系，且使責(zé)任擔(dān)保財(cái)產(chǎn)有所擴(kuò)張，對債權(quán)人有利無害。

此外，學(xué)界也存在對該種合同不經(jīng)過債權(quán)人同意而對債權(quán)人保護(hù)不周的擔(dān)憂，認(rèn)為此類合同亦應(yīng)取得債權(quán)人的明確同意，以避免可能給債權(quán)人帶來的不利影響。筆者認(rèn)為，如若所有的債務(wù)加入均須債權(quán)人同意，必將嚴(yán)重影響交易的效率。相較之下，《民法典》第552條的規(guī)定更為合理。即債權(quán)人接到第三人債務(wù)加入的通知后，如果認(rèn)為債務(wù)加入的行為有侵害自己合法權(quán)益之虞，可以在合理期限內(nèi)明確拒絕。但這種“拒絕”也并不導(dǎo)致債務(wù)加入合同失去效力，僅使債務(wù)加入合同轉(zhuǎn)化為對內(nèi)的履行承擔(dān)，債權(quán)人無權(quán)向第三人請求債務(wù)的履行。

需要注意的是，債權(quán)人“拒絕”第三人加入債務(wù)的意思表示必須明確向債務(wù)人或第三人做出，口頭或書面形式均可。合理的期限內(nèi)表達(dá)拒絕是行權(quán)的基礎(chǔ)。至于怎樣的期限方屬“合理”，則應(yīng)從雙方當(dāng)事人約定、允諾載明、個(gè)案具體情形綜合加以確定。

2.第三人與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入合同

第三人與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入合同此類債務(wù)加入的方式最早出現(xiàn)，為司法實(shí)務(wù)所肯認(rèn)?！睹穹ǖ洹返?52條雖然沒有明文規(guī)定這一債務(wù)加入方式，解釋上并無排斥其必要。從利益衡量的角度講，設(shè)立債務(wù)加入是為債權(quán)人利益服務(wù)，債權(quán)人應(yīng)有比債務(wù)人更為優(yōu)越的地位，既然債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)債務(wù)，根據(jù)“舉輕以明重”原則，債權(quán)人當(dāng)然可以與第三人簽訂債務(wù)加入合同來進(jìn)行債務(wù)的移轉(zhuǎn)。

3.第三人、債權(quán)人、債務(wù)人簽訂債務(wù)加入合同

第三人、債權(quán)人、債務(wù)人三方共同協(xié)商由第三人加入債之關(guān)系，司法實(shí)踐亦認(rèn)可成立債務(wù)加入。如在“趙某某訴戴某某等民間借貸糾紛案”中，二審法院認(rèn)為債務(wù)關(guān)系的第三人陸某某、朱某某與債權(quán)人趙某某、債務(wù)人戴某某簽訂三方《聲明》，在《聲明》中陸某某、朱某某承諾在趙某某200萬元貸款到期5日前將款項(xiàng)歸還趙某某，第三人陸某某、朱某某構(gòu)成債務(wù)加入。債權(quán)人、債務(wù)人、加入人三方簽訂的債務(wù)加入合同，同時(shí)體現(xiàn)了三方明確債務(wù)加入的態(tài)度，不會因?yàn)槠渲幸环降牟恢榛虿煌舛鴮?dǎo)致利益受損失的情況，亦不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公共利益，因而法律沒必要予以干預(yù)和否認(rèn)。

4.第三人向債權(quán)人單方允諾加入債務(wù)

實(shí)踐中大量的債務(wù)加入是通過第三人對債權(quán)人出具的欠條和承諾函來完成的，相較于債務(wù)加入合同的方式更為普遍。作為《民法典》第552條明文承認(rèn)的兩種債務(wù)加入方式之一，承認(rèn)第三人單方向債權(quán)人允諾加入債之關(guān)系構(gòu)成債務(wù)加入，能滿足實(shí)踐需求，具有理論與實(shí)踐的正當(dāng)性。該種債務(wù)加入方式可以簡化債務(wù)加入的構(gòu)成要件，減輕一方當(dāng)事人的舉證難度，實(shí)質(zhì)上方便法院保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)。《民法典》順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展與現(xiàn)實(shí)需求，在承認(rèn)通過合同加入債務(wù)的同時(shí)，首次以法律條文的形式認(rèn)可了這一債務(wù)加入方式，極具合理性。

應(yīng)當(dāng)注意的是，第三人愿意加入債務(wù)的意思表示僅限于對債權(quán)人做出，對債務(wù)人所為的該類單方允諾不會發(fā)生債務(wù)加入的效果。此外，第三人必須明確向債權(quán)人表達(dá)愿意加入債務(wù)的意思，意思表達(dá)的模糊或不確定將可能構(gòu)成第三人不負(fù)履行義務(wù)的第三人（代為）履行。第三人在很多情況下含有戲謔的意思承諾履行債務(wù)人的債務(wù)，或者以情誼行為的姿態(tài)允諾，其本意是一種不受債務(wù)拘束的代為履行。情誼行為只有在給付者有法律上受約束的意思時(shí)，才具有債之效力。因此，實(shí)務(wù)中在認(rèn)定第三人向債權(quán)人的允諾是否構(gòu)成債務(wù)加入時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)判斷第三人是否具有“法律上受約束的意思”。

（二）債務(wù)加入的構(gòu)成要件

1.原債務(wù)有效存在

原債務(wù)的有效存在是債務(wù)加入的客體與前提要件。被加入的債務(wù)應(yīng)滿足下列要求：（1）債務(wù)是可能、確定以及合法的；（2）債務(wù)具有可轉(zhuǎn)讓性；（3）在債務(wù)加入過程中要保持債之內(nèi)容的同一性，并非消滅原有之債而另生新債。如果產(chǎn)生債務(wù)的基礎(chǔ)合同被撤銷或解除，債務(wù)加入合同亦因失去標(biāo)的物而失效。將來產(chǎn)生的債務(wù)也可以進(jìn)行債務(wù)加入，只不過只有在該債務(wù)實(shí)際產(chǎn)生時(shí)，才能發(fā)生債務(wù)加入的效果。

對于已過訴訟時(shí)效的債務(wù)及破產(chǎn)程序終結(jié)后免責(zé)的債務(wù)，理論界與實(shí)務(wù)界多從保障債權(quán)人利益的角度出發(fā)，認(rèn)為這些自然債務(wù)不應(yīng)成為債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的，不能成立債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入。在“郭某某案”中，法院便持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配完畢后，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償，即債權(quán)人失去了獲得清償?shù)臋?quán)利，該債權(quán)歸于消滅。因此，即使原泗洪縣廣播電視文化局作出明確約定由其承擔(dān)該債務(wù)，因該債務(wù)缺乏存在基礎(chǔ)，該約定不發(fā)生法律效力”。

筆者不贊同上述見解。自然之債仍然是債，除了在債務(wù)人履行或者承諾履行前無強(qiáng)制執(zhí)行力外，仍然具備債的一切因素和特質(zhì)，其被限制的也只不過是對債務(wù)人強(qiáng)制履行的效力，而其他債的效力仍存。自然債務(wù)只是說明對債權(quán)人沒有必須履行的“責(zé)任”，而絕非債務(wù)的不存在。從大陸法系的主要國家來看，自然之債都是被允許轉(zhuǎn)讓的。已過訴訟時(shí)效的債務(wù)等自然債務(wù)可以進(jìn)行債務(wù)加入，但債權(quán)人不能強(qiáng)制要求債務(wù)加入人履行自然債務(wù)，因?yàn)閭鶆?wù)加入合同不能使自然債務(wù)回復(fù)其原本的拘束力。

2.被轉(zhuǎn)移的債務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性

債務(wù)加入對于客體方面的另一個(gè)要求是被加入債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性。一般而言，只有在義務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性的情況下由第三人履行債務(wù)才不會損及債權(quán)人的債權(quán)，故各國在立法和學(xué)說上都對何種債務(wù)不具有可轉(zhuǎn)移性、不允許第三人履行的債務(wù)作了規(guī)定。在英美法系國家，一般認(rèn)為債務(wù)人本人的履行對債權(quán)人至關(guān)重要時(shí)，債務(wù)人的義務(wù)履行被視為是不可轉(zhuǎn)讓的。

大陸法系國家一般禁止下列三類債務(wù)的轉(zhuǎn)移：（1）依債務(wù)性質(zhì)不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)；（2）依照法律規(guī)定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)；（3）依當(dāng)事人特別約定不得轉(zhuǎn)移的債務(wù)。筆者認(rèn)為，第一，依債務(wù)性質(zhì)不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)如不作為債務(wù)，如若允許債務(wù)移轉(zhuǎn)或加入，則屬于債之更新，使債的同一性發(fā)生了變化，故為保障債權(quán)人利益，不得允許第三人加入該類債務(wù)。第二，依照法律規(guī)定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)，如以此作為債務(wù)加入的客體，則使債務(wù)加入合同或第三人單方允諾構(gòu)成自始客觀不能，無法產(chǎn)生債務(wù)加入的法律效果。第三，對于依當(dāng)事人特別約定不得轉(zhuǎn)移的債務(wù)，當(dāng)事人對債務(wù)加入的合意或允諾、同意可使約定不可轉(zhuǎn)移的義務(wù)轉(zhuǎn)化為可轉(zhuǎn)移性的義務(wù)，符合民法意思自治的理念，故對這樣的約定或變更應(yīng)當(dāng)予以尊重，使其成為可移轉(zhuǎn)的債務(wù)。

3.存在合法有效的債務(wù)加入合同或第三人對債權(quán)人的單方承諾

該要件是債務(wù)加入的法律要件、手段要件。不論是債務(wù)加入合同，還是第三人向債權(quán)人單方承諾，均需要遵循民事法律行為與意思表示的法律規(guī)定，行為人應(yīng)具有民事行為能力，意思表示真實(shí)，合同或允諾的內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。

《民法典》第552條沒有對債務(wù)加入合同或允諾的要式性問題作出規(guī)范，有學(xué)者基于類推適用的出發(fā)點(diǎn)，主張參照保證合同要式性的規(guī)定，債務(wù)加入合同或允諾應(yīng)以要式性為必需。實(shí)務(wù)中兼有要式性和不要式性的不同主張。筆者認(rèn)為，雖然債務(wù)加入與保證的功能類似，《民法典擔(dān)保制度解釋》第12條也規(guī)定公司債務(wù)加入可參照適用公司擔(dān)保的規(guī)定。但“參照適用”并非“直接適用”，裁判者需要在被參照適用的規(guī)范中繼續(xù)尋找裁判依據(jù)，其有權(quán)判斷法律關(guān)系是否具有相似性，哪些規(guī)范可以參照適用、哪些規(guī)范不可以參照適用。筆者贊同通說觀點(diǎn)，以債務(wù)加入不要式為已足，無論是口頭形式還是書面形式均不影響債務(wù)加入的成立。衡諸立法目的和規(guī)范意旨，法律之所以規(guī)定保證合同以書面為必須，乃“為了督促當(dāng)事人自覺履行合同，便于當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)舉證和司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人責(zé)任的認(rèn)定”，并通過書面的形式來避免保證人在未經(jīng)深思熟慮的情況下倉促行事。債務(wù)加入不存在上述規(guī)制的必要性。第三人承擔(dān)債務(wù)往往系追求自身的經(jīng)濟(jì)利益，不同于第三人為他人提供保證擔(dān)保的利他性，因此不必通過要式之強(qiáng)制要求以避免第三人草率做出債務(wù)加入之決定。故以德國為代表的大陸法系通說認(rèn)為債務(wù)加入以不要式為已足。

4.他方當(dāng)事人不反對債務(wù)加入

（1）債權(quán)人的拒絕阻斷債務(wù)加入

若債權(quán)人沒有參與債務(wù)加入合同的締結(jié)，則其對第三人債務(wù)加入的事實(shí)的拒絕與否直接關(guān)系到第三人是否加入債之關(guān)系?！睹穹ǖ洹返?52條賦予了債權(quán)人表達(dá)拒絕或不同意的權(quán)利。若債權(quán)人在合理期限內(nèi)明確做出拒絕或不同意第三人加入債之關(guān)系的意思表示，則第三人不能作為債務(wù)加入人加入債權(quán)人與債務(wù)人的債之關(guān)系。此時(shí)債務(wù)人與第三人間的債務(wù)加入契約便轉(zhuǎn)化為履行承擔(dān)，僅在債務(wù)人與第三人間產(chǎn)生約束效力。第三人向債權(quán)人的履行行為便構(gòu)成第三人（代為）履行。如果合同義務(wù)不涉及個(gè)人的特別技術(shù)、資格或者其他條件，債權(quán)人不得對第三人履行提出異議。

（2）債務(wù)人有理由的拒絕阻斷債務(wù)加入

沒有債務(wù)人參與的債務(wù)加入合同和第三人對債權(quán)人的單方允諾，債務(wù)人可否拒絕第三人加入債之關(guān)系？《民法典》第552條對此沒有規(guī)范，屬于法律漏洞。學(xué)說上有肯定說、否定說、折中說等觀點(diǎn)，比較法上亦有不同的立法例。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，折中說的觀點(diǎn)比較符合當(dāng)前我國的社會實(shí)際，較為可取。

在大多數(shù)的情況下，第三人作為債務(wù)人加入他人債之關(guān)系，可減輕債務(wù)人的債務(wù)履行壓力，有利于債務(wù)人。若允許債務(wù)人隨意反對，則會使得本已確定的法律關(guān)系出現(xiàn)反復(fù)，損害債權(quán)人的利益，影響債權(quán)人與第三人的交易安全。但若絕對不允許債務(wù)人反對，亦可能置債務(wù)人于不利境地。如某地區(qū)某產(chǎn)品的市場狀況在一段時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)滯銷的情況，而第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)正好可以出售其積壓的產(chǎn)品，而債務(wù)人的產(chǎn)品則因第三人承擔(dān)了自己的債務(wù)而不得已無法出手，造成自己權(quán)益的損害。應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)正義的理念，僅有債務(wù)加入發(fā)生損害債務(wù)人利益的事由，才可例外允許債務(wù)人拒絕債務(wù)加入效果的發(fā)生。債務(wù)人應(yīng)負(fù)第三人加入債務(wù)關(guān)系將損害自己利益的舉證義務(wù)。

5.債務(wù)加入人具有加入他人債務(wù)的主體資格

（1）自然人作為債務(wù)加入人的條件

第三人作為債務(wù)人加入債務(wù)，為自己設(shè)定了義務(wù)與不利益，必須以其具有識別能力與判斷能力為前提，故作為自然人的債務(wù)加入只能是完全民事行為人。

在有的立法例中，對保證人的資格要求，除要求其具有完全民事行為能力之外，還要求保證人有清償能力。同具擔(dān)保功能的債務(wù)加入是否也需要對加入人課以該限制條件？筆者持否定說，即不需要對債務(wù)加入人作這樣的限制性規(guī)定。一方面，債務(wù)加入中原債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的數(shù)量、履行期限、擔(dān)保等都沒有發(fā)生變化，即使債務(wù)加入人沒有履行債務(wù)的能力，債權(quán)人仍可向原債務(wù)人請求債務(wù)之履行，不會損及債權(quán)人利益。從另一個(gè)方面講，每個(gè)人是自己利益的最佳判斷者。債權(quán)人肯定會充分考慮債務(wù)加入人的資力狀況、信譽(yù)狀況，是否對己身利益產(chǎn)生不利，全憑債權(quán)人判斷和選擇，并承受自己的選擇法律后果?；谏鲜隹紤]，原《擔(dān)保法》關(guān)于保證人清償債務(wù)能力的要求也現(xiàn)已為《民法典》所摒棄，解釋上同具擔(dān)保功能的債務(wù)加入制度亦無須對債務(wù)加入人的清償能力方面做出限制和要求。

（2）法人、非法人組織作為債務(wù)加入人的限制：公共利益

《民法典》對于哪些法人、非法人組織不能作為債務(wù)加入人沒有作規(guī)定，但并不代表所有的法人、非法人組織均可作為債務(wù)加入人加入他人債之關(guān)系。民法是意思自治與國家強(qiáng)制的二元治理結(jié)構(gòu)，債務(wù)加入人沒有清償能力，不會影響其作為債務(wù)加入人的資格。因?yàn)楦鞣疆?dāng)事人都意欲設(shè)立債務(wù)加入，仍在私法自治的范圍內(nèi)，法律沒有必要進(jìn)行干預(yù)。但如涉及公共利益則不同了。

哪些法人、非法人組織不能作為債務(wù)加入人呢？實(shí)證法沒有規(guī)定的前提下，我們就可以考慮類推適用?！睹穹ǖ洹泛汀睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》對于保證人的主體資格要件作出了規(guī)定，除法律允許的情形外，機(jī)關(guān)法人、以公益為目的的非營利法人、居民委員會以及村民委員會三類主體原則上不得為保證人。立法禁止國家機(jī)關(guān)擔(dān)任保證人主要是考慮到國家機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是依法行使職權(quán)進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)，一旦承擔(dān)保證責(zé)任勢必影響其履行職責(zé)。禁止以公益為目的的非營利法人、非法人組織擔(dān)任保證人，是因?yàn)樘峁┍ＷC與其設(shè)立的公益目的相違背，一旦承擔(dān)保證責(zé)任將影響其公益目的的實(shí)現(xiàn)。《民法典擔(dān)保制度解釋》第5條之所以否定居民委員會、村民委員會的擔(dān)保資格，是因?yàn)樯鲜鲋黧w作為基層性的群眾自治組織，只有辦公經(jīng)費(fèi)而無收入來源，應(yīng)參照同樣作為特別法人的機(jī)關(guān)法人處理。如若允許上列主體擔(dān)任擔(dān)保人，雖然保護(hù)了特定債權(quán)人的利益，卻影響了社會公共利益，造成社會秩序的混亂。因而有論者認(rèn)為，第三人加入他人債務(wù)，客觀上也發(fā)揮著擔(dān)保的作用，故此應(yīng)通過目的性擴(kuò)張解釋的方法，將債務(wù)加入人作為“非典型保證人”來認(rèn)識，法律上關(guān)于保證人主體資格的限制規(guī)定應(yīng)類推適用于債務(wù)加入人。

實(shí)證法對法人、非法人組織主體資格的限制是為避免承擔(dān)公共職能的民事主體承擔(dān)了保證責(zé)任后影響公共利益的實(shí)現(xiàn)。債務(wù)加入的功能在于擔(dān)保，且債務(wù)加入人的責(zé)任更重于保證責(zé)任，上述立法考量自然也完全適用于債務(wù)加入。因而《民法典》及其司法解釋關(guān)于保證人資格的限制性規(guī)定應(yīng)類推適用于債務(wù)加入。

（3）法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門的債務(wù)加入人資格

原《擔(dān)保法》第10條曾規(guī)定：“企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?！薄睹穹ǖ洹窙]有延續(xù)上述規(guī)定，民法典時(shí)代法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門的保證資格、債務(wù)加入資格存在解釋的空間。筆者依然持否定態(tài)度。法人的分支機(jī)構(gòu)，是法人依法設(shè)立的，但不具有法人資格的組織，沒有獨(dú)立的責(zé)任能力，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。法人的職能部門也是一樣，它是法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，是法人的下屬單位。由于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門都沒有獨(dú)立的責(zé)任能力，故它們不可為債務(wù)加入人。但是，如果其事先取得了法人的授權(quán)，則構(gòu)成職務(wù)代理，可構(gòu)成債務(wù)加入。在未取得法人授權(quán)的情況下，如果這些機(jī)構(gòu)、部門使合同相對人善意相信其為獨(dú)立的法人，則相對人可以表見代理主張發(fā)生債務(wù)加入的效力，債務(wù)由設(shè)立這些機(jī)構(gòu)、部門的法人承擔(dān)，這是維護(hù)交易安全的必要之舉。

（一）債務(wù)加入的三組法律關(guān)系

債務(wù)加入涉及三方主體、三組法律關(guān)系。三組法律關(guān)系包括：（1）債權(quán)人與原債務(wù)人間存在原債關(guān)系，即產(chǎn)生原債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系，是債務(wù)加入的前提與基礎(chǔ)；（2）第三人與債權(quán)人間的債務(wù)加入的法律關(guān)系，通過三種債務(wù)加入?yún)f(xié)議或第三人對債權(quán)人的單方允諾，在債務(wù)加入人與債權(quán)人間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，這是引發(fā)債務(wù)加入的基礎(chǔ)行為，德國民法學(xué)界稱之為“原因行為”；（3）第三人與原債務(wù)人間債務(wù)加入的原因關(guān)系，即“債務(wù)承擔(dān)的原因”，它是對第三人為何要作為新債務(wù)人加入債之關(guān)系這一問題的回答，體現(xiàn)的是第三人為債權(quán)人設(shè)定利益的正當(dāng)性與德性。

（二）解讀債務(wù)加入的原因關(guān)系

1.何為“債務(wù)加入的原因”

羅馬法上的“原因”為具有客觀性的“交換物”。經(jīng)過中世紀(jì)教會法學(xué)派和經(jīng)院法學(xué)派的改造，“原因”被賦予道德德性，這種“德性”是合同（法律行為）效力的根源，意思表示從本質(zhì)上說是對德性的踐行。一項(xiàng)允諾被法律賦予拘束力，必須是允諾人具有充分的理由；未詳查這種理由和目的，則不應(yīng)認(rèn)為允諾具有約束力。當(dāng)事人義務(wù)不能簡單地取決于當(dāng)事人的內(nèi)在意思或外在表示，而應(yīng)該以交易的實(shí)質(zhì)，并由它的目的來界定。正義的財(cái)貨變動(dòng)要求必須包含一種產(chǎn)生債的意圖（目的），要么是為了踐行正義德性（有償行為），要么是為了實(shí)現(xiàn)慷慨德性（無償行為）。通過原因理論，道德意志（voluntas moralis）被附加于當(dāng)事人的意志（voluntas）之上，在倫理上解釋了賦予契約以效力的理由。

德國法上，溫德沙伊德（Windscheid）就曾使用“基礎(chǔ)”（Grund）或“權(quán)利基礎(chǔ)”（Rechtgrund）來表述“原因”；恩斯特·伊曼紐爾·貝克爾（Ernst Immanuel Bekker）在其著作《當(dāng)代潘德克吞法學(xué)體系》中為財(cái)產(chǎn)法構(gòu)建了給與行為的概念，通過“原因”將給與行為區(qū)分為要因行為和抽象行為。給付行為，作為一種有目的的法律行為，且起支配作用的是心理上的目的律（psychologische Zweckgesetz）。給與行為是事實(shí)因素（das reale Element）、意識因素（das kognitive Element）、意愿因素（das volitive）、法律上的目的因素（das finale Element）的四者結(jié)合。其中“目的因素”是當(dāng)事人為何給付、給付目標(biāo)的反映，其載體即為給與行為之“原因”。盡管德國民法沒有正面規(guī)定法律行為的原因，但通過學(xué)說發(fā)展出來的清償原因、贈(zèng)與原因、信用原因等類型也被內(nèi)化為給付行為的原因而反置于不當(dāng)?shù)美贫戎腥ゼ右钥疾?。每一類合同只有一種原因，也只能有一種原因，即取得債權(quán)的原因、清償原因或者贈(zèng)與原因。

債務(wù)加入是一種債務(wù)承擔(dān)行為，是通過法律行為發(fā)生作用的。第三人與原債務(wù)人間債務(wù)加入的原因關(guān)系（“債務(wù)承擔(dān)的原因”）的重要性同樣不可忽視。每個(gè)人是自己利益的最佳判斷者，第三人不會無緣無故地替他人承擔(dān)債務(wù)。第三人之所以會主動(dòng)加入債權(quán)人與原債務(wù)人的債之關(guān)系，往往是為給債務(wù)人減輕負(fù)擔(dān)、為債權(quán)人設(shè)定利益。雖債權(quán)人直接取得債權(quán)利益，但第三人本質(zhì)上是為債務(wù)人“服務(wù)”。所有第三人設(shè)定的擔(dān)保制度均是如此。第三人主動(dòng)加入原債關(guān)系，乃因第三人與債務(wù)人之間有原因關(guān)系存在。此項(xiàng)原因關(guān)系，或?yàn)楣┙o信用于債務(wù)人，或?yàn)榍鍍斪约簩τ趥鶆?wù)人所負(fù)債務(wù)，或因?qū)τ趥鶆?wù)人為贈(zèng)與等法律關(guān)系，分別對應(yīng)民法原因理論中的與信、清償、贈(zèng)與三類原因。

（1）信用原因/取得原因（Causa credendi）

信用原因是一種與信目的，是給付人以某種財(cái)產(chǎn)的犧牲以換得對方某一權(quán)利或利益之目的。如買賣合同，出賣人將標(biāo)的物的所有權(quán)讓與買受人，其目的在于取得對方的對待給付——價(jià)金給付請求權(quán)。一方之所以承擔(dān)給付義務(wù)，是因?yàn)樗虼耸沽硪环匠袚?dān)對價(jià)給付的義務(wù)。第三人加入或承擔(dān)債務(wù)也時(shí)常基于此種原因，如第三人替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)（或加入）債務(wù)，常常是為了從債務(wù)人那里獲得某種信用或者某些利益，如第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行對債權(quán)人的給付可同時(shí)處理自己的積壓產(chǎn)品，又如第三人與債務(wù)人約定，其替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)會從債務(wù)人處得到一個(gè)項(xiàng)目工程。第三人與債權(quán)人約定，若其替?zhèn)鶆?wù)人歸還債務(wù)人欠款的部分利息，則其可以將債務(wù)人歸還的本金拿去使用幾個(gè)月。

（2）清償原因（Causa solendi）

清償原因，是給與人履行自己或第三人的債務(wù)，以使債務(wù)約束獲得滿足。清償原因不過是聯(lián)系給與和被清償?shù)呢?fù)擔(dān)的目的：通過給與，消除負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中常見“三角債關(guān)系”的債務(wù)承擔(dān)或加入即屬其列。某建筑工程合同糾紛中A建筑公司欠B材料方原材料款，是建設(shè)方C不付工程款造成的，此時(shí)建設(shè)方C與B材料提供方達(dá)成債務(wù)承擔(dān)（或加入）協(xié)議或允諾，由C公司加入A與B的債之關(guān)系，償還了該材料款，同時(shí)消滅C所欠A的工程款債務(wù)，即是基于清償原因的債務(wù)承擔(dān)（或加入）。

（3）贈(zèng)與原因（Causa donandi）

給與人使受領(lǐng)人增加財(cái)產(chǎn)而不必使對方予以補(bǔ)償，為基于贈(zèng)與目的之給與行為?；谫?zèng)與原因的受領(lǐng)人無償獲得給與人的給與，并且不因受領(lǐng)給與而應(yīng)為對待給付，也不基于受領(lǐng)該給與而消滅其所負(fù)債務(wù)。債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入也會存在該種原因。第三人基于友情、親情等方面的考量，以贈(zèng)與的意思或目的替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)或加入債務(wù)，并使自己在承擔(dān)了債務(wù)后，不享有對債務(wù)人的任何追償權(quán)，即為基于贈(zèng)與原因的債務(wù)承擔(dān)（或加入）。

2.“債務(wù)加入的原因”不同于“債務(wù)加入的原因行為”

“債務(wù)加入的原因”不同于“債務(wù)加入的原因行為”，兩者是截然不同的法律概念，應(yīng)予明確區(qū)分。兩者的區(qū)別是顯而易見的。

（三）無因性構(gòu)造的債務(wù)加入

1.債務(wù)加入合同的法律性質(zhì)

債務(wù)加入合同，我國通說認(rèn)為系負(fù)擔(dān)行為，第三人加入債之關(guān)系是合同履行的結(jié)果。亦有論者認(rèn)為此乃處分行為（準(zhǔn)物權(quán)行為），債務(wù)移轉(zhuǎn)是處分權(quán)行使的結(jié)果。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)未得到債權(quán)人同意之前，屬于無權(quán)處分，德國民法采此說。

針對這一理論區(qū)分，有學(xué)者指出對債務(wù)承擔(dān)合同的定性取決于本國是否采納物權(quán)行為理論。在不奉行物權(quán)行為主義的國家，債務(wù)承擔(dān)是債務(wù)承擔(dān)合同成立生效后產(chǎn)生的債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律后果，其效力與債務(wù)承擔(dān)合同的效力并非一定同時(shí)產(chǎn)生。我國《民法典》未采物權(quán)行為理論，第215條確立的“區(qū)分原則”強(qiáng)調(diào)債權(quán)合同與物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的分離。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)（或加入）合同是負(fù)擔(dān)行為，債的移轉(zhuǎn)不需要公示，債務(wù)移轉(zhuǎn)或加入是債務(wù)承擔(dān)合同的當(dāng)然結(jié)果。未參與債務(wù)加入合同簽訂的債權(quán)人或債務(wù)人一方對債務(wù)加入合同的不拒絕只是對其產(chǎn)生拘束力的要件。

2.債務(wù)加入的無因性

正如史尚寬先生所言，吾人為權(quán)利處分或負(fù)擔(dān)債務(wù)等之財(cái)產(chǎn)給付，必有一定之原因。每一個(gè)給與行為必定有其給與的原因，即承擔(dān)義務(wù)的法律目的，這個(gè)法律目的同時(shí)也表明負(fù)擔(dān)契約所追求的經(jīng)濟(jì)目的。債務(wù)加入的原因體現(xiàn)的是第三人加入債之關(guān)系為債務(wù)人減輕負(fù)擔(dān)之目的。與信目的最為常見，承擔(dān)人愿意加入原債之關(guān)系旨在獲得債權(quán)人對價(jià)之給付，此對價(jià)給付利益構(gòu)成承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)之原因。

債務(wù)加入合同有其原因，但是否債務(wù)承擔(dān)合同就是一個(gè)有因性的負(fù)擔(dān)行為呢？筆者認(rèn)為，債務(wù)加入盡管有其原因，但債務(wù)加入合同應(yīng)采無因性構(gòu)造較為合理。首先，合同的有因性與無因性與一個(gè)國家的物債二分體例特別是物權(quán)變動(dòng)模式相關(guān)。合同的無因性是立法者的價(jià)值判斷。有論者研究發(fā)現(xiàn)，物權(quán)行為并非自產(chǎn)生之初就與無因性是捆綁在一起的，物權(quán)行為之無因，是立法者基于政策之考慮，有意將原因從特定的法律行為中抽離的結(jié)果。“無因”主要是指其法律行為效力不受“原因”的影響，但可以引發(fā)不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。德國物權(quán)行為理論將“原因”逸出處分行為的構(gòu)成要件，成為處分行為意思表示之外的用以說明給與正當(dāng)性的制度。不當(dāng)?shù)美姆颠€，是對給與行為本身缺乏原因的反面說明或者救濟(jì)，不當(dāng)?shù)美麑?shí)際上也起著證明缺乏客觀原因的作用。

其次，將債務(wù)加入合同構(gòu)造為無因性的負(fù)擔(dān)行為理論上是可行的。債務(wù)加入合同作為債務(wù)移轉(zhuǎn)的合同，本身也是一種給與行為（債也是一種財(cái)產(chǎn)），其本身也有“原因”，這種原因就是第三人與債務(wù)人間債務(wù)承擔(dān)的目的，必為與信、清償、贈(zèng)與三大原因的其中之一。在法技術(shù)上也可以像無因性的物權(quán)行為一樣將“原因”從債務(wù)承擔(dān)合同中抽離，使其不必作為債務(wù)加入合同的成立和生效要件，以實(shí)現(xiàn)其無因性之構(gòu)造。

最后，將債務(wù)加入合同構(gòu)造為無因性的負(fù)擔(dān)行為可維護(hù)交易安全，滿足實(shí)踐的需要。我國臺灣地區(qū)“民法”第303條第2項(xiàng)規(guī)定:“承擔(dān)人因其承擔(dān)債務(wù)之法律關(guān)系所得對抗債務(wù)人之事由，不得以之對抗債權(quán)人?！眰鶆?wù)承擔(dān)契約效力不受第三人與債務(wù)人間原因法律關(guān)系存在與否的影響。即使原債務(wù)人與第三人間的債務(wù)加入的原因不成立或被撤銷，第三人不得以該內(nèi)部原因關(guān)系對抗外部關(guān)系的債權(quán)人。法律保護(hù)債權(quán)人的合理信賴，倘若第三人可以其承擔(dān)債務(wù)的法律關(guān)系所得對抗債務(wù)人的事由來對抗債權(quán)人，那么將使得債權(quán)人蒙受不測之損害。債務(wù)加入的原因類型不影響債務(wù)加入的成立，但可影響承擔(dān)了履行義務(wù)的第三人是否可對原債務(wù)人享有追償權(quán)，關(guān)于這一點(diǎn)將在本文的第五部分探討。

（一）債務(wù)加入與近似制度辨析

1.債務(wù)加入與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)（Schuldübernahme）是指第三人取代原債務(wù)人之地位而承擔(dān)全部債務(wù)，債務(wù)人脫離債之關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與債務(wù)加入同屬債務(wù)承擔(dān)，均具有債務(wù)轉(zhuǎn)移的功能。兩種債務(wù)承擔(dān)在成立要件、法律后果、原債務(wù)人的義務(wù)負(fù)擔(dān)方面均不相同。有論者認(rèn)為，兩者重要的差別還在于制度價(jià)值。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是用來簡化清算關(guān)系，實(shí)現(xiàn)債務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)利益的移轉(zhuǎn)；債務(wù)加入則具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能，在原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為債務(wù)一般擔(dān)保的基礎(chǔ)上，增添了債務(wù)加入人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，債務(wù)加入本身的首要功能在于擔(dān)保（Sicherungsfunktion）。

2.債務(wù)加入與履行承擔(dān)

履行承擔(dān)，又稱“第三人清償承擔(dān)”，是一種第三人與債務(wù)人之間達(dá)成的代替履行債務(wù)的合同。依據(jù)該合同，債務(wù)人取得請求第三人履行債務(wù)人對債權(quán)人之債務(wù)的權(quán)利，但債權(quán)人不享有對第三人的請求權(quán)，因而被稱為“對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)”。履行承擔(dān)與債務(wù)加入在訂立方式上具有外觀相似性（形式上都是第三人與債務(wù)人訂立合同），法律效果上亦可因第三人的履行消滅債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)。

兩者的區(qū)別亦十分明顯。第一，從性質(zhì)上講，債務(wù)加入屬于債的轉(zhuǎn)移的范疇，而履行承擔(dān)屬于債的履行的范疇。第二，從形式上講，債務(wù)加入可以經(jīng)由三種債務(wù)加入合同或第三人對債權(quán)人的單方允諾而成立；而履行承擔(dān)僅能通過債務(wù)人與第三人簽訂履行承擔(dān)合同一種方式設(shè)立。履行承擔(dān)既可能直接通過第三人與債務(wù)人的履行承擔(dān)合同設(shè)立，也可能因債權(quán)人拒絕債務(wù)加入轉(zhuǎn)化而來。第三，從履行標(biāo)的上講，債務(wù)加入中債務(wù)加入人履行的是自己的債務(wù)，而履行承擔(dān)中履行承擔(dān)人履行的債務(wù)非屬于其自身。第四，從效力上講，債務(wù)加入中債權(quán)人取得對債務(wù)加入人的履行請求權(quán)，而履行承擔(dān)不產(chǎn)生債權(quán)人對第三人的請求權(quán)。履行承擔(dān)，從效果上對于債權(quán)人來講，只不過是一種第三人清償。

3.債務(wù)加入與第三人履行

關(guān)于“第三人履行”的內(nèi)涵存在不同的認(rèn)識。有論者認(rèn)為系指《民法典》第523條的規(guī)定，有論者認(rèn)為等同于履行承擔(dān)，甚至有的法院判決也表明了這樣的觀點(diǎn)。當(dāng)代各國立法已普遍規(guī)定第三人清償，大陸法系國家如法國、德國、日本、韓國的民法典也用各自的方式承認(rèn)第三人代為清償，英美法系國家如美國稱之為“義務(wù)代行”（Delegation of  Duties）、英國民法稱之為“代替履行”（Vicarious Performance）。筆者認(rèn)為，第三人履行應(yīng)為一個(gè)集合概念，應(yīng)包括所有在債務(wù)未轉(zhuǎn)移給第三人的情況下第三人履行他人債務(wù)的現(xiàn)象，即應(yīng)包括由債務(wù)人與第三人成立的履行承擔(dān)、債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成的“由第三人履行”（《民法典》第523條）、“第三人代為履行”（《民法典》第524條）以及第三人單方承諾履行情況下不能認(rèn)定為債務(wù)承擔(dān)的部分。申言之，“第三人履行”涵蓋第三人在不負(fù)有法律義務(wù)的前提下，以自己的名義履行他人債務(wù)的諸多情形?！暗谌寺男小备嗍强陀^陳述債務(wù)由第三人履行（清償）的事實(shí)，并沒有任何的限制性條件，只要是債務(wù)非具有人身性的都可以由債務(wù)人之外的第三人履行，以消滅債務(wù)的情況。

第三人履行可被看作合同履行主體形式上替代的總稱，與之相對，債務(wù)加入則為合同主體實(shí)質(zhì)的變更。第三人履行屬于債的履行范疇，債務(wù)加入則屬于債之移轉(zhuǎn)范疇。第三人履行中的第三人并無承擔(dān)債務(wù)的意思表示，但可因?qū)嶋H履行債務(wù)在履行范圍內(nèi)取得代位求償權(quán)。債務(wù)加入人是作為債務(wù)人的身份履行債務(wù)，不履行債務(wù)將構(gòu)成違約；債務(wù)加入人履行了債務(wù)之后，能否享有對債務(wù)人的求償權(quán)，取決于第三人與債務(wù)人的原因關(guān)系。

4.債務(wù)加入與保證

債務(wù)加入與連帶責(zé)任保證有著極大的相似性，兩者都可增強(qiáng)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)會，實(shí)現(xiàn)對債權(quán)的保障，因而實(shí)踐中很多法院認(rèn)為沒有區(qū)分兩者的必要。學(xué)說上普遍認(rèn)為，功能的相似不能成為不區(qū)分兩者的理由。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，兩者在債務(wù)屬性、債務(wù)存續(xù)期間、抗辯事由援引及債務(wù)移轉(zhuǎn)等具體法律效果上都存在差異，特別是債務(wù)加入人不可通過援引保證期間而免責(zé)，并且債務(wù)加入人在履行了債務(wù)之后是否享有對原債務(wù)人的追償權(quán)取決于債務(wù)加入人與原債務(wù)人間的原因關(guān)系，故一般認(rèn)為債務(wù)加入人的義務(wù)要重于保證人的保證責(zé)任。因而兩者的司法認(rèn)定對于案件的處理甚為重要。實(shí)務(wù)中應(yīng)明確區(qū)分認(rèn)定第三人究竟負(fù)有何種法律義務(wù)，是作為債務(wù)人對自己的債務(wù)還是作為保證人的保證義務(wù)。

（二）債務(wù)加入與其他制度實(shí)務(wù)區(qū)分規(guī)則

現(xiàn)有文獻(xiàn)多集中于對債務(wù)加入與保證的區(qū)分研究，鮮有構(gòu)建區(qū)分全部涉?zhèn)鶆?wù)履行第三人的第三人法律地位的清晰認(rèn)定規(guī)則。在當(dāng)事人約定不明、允諾不清時(shí)，對第三人法律地位的不同定性對第三人利益影響甚大，第三人是否負(fù)義務(wù)、所負(fù)義務(wù)的性質(zhì)、義務(wù)的輕重均不同，亟須一套行之有效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，來對第三人的法律地位進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，以準(zhǔn)確識別當(dāng)事人特別是第三人的真實(shí)意愿，實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人、債務(wù)人、第三人三方當(dāng)事人利益的均衡保護(hù)。

1.第三人是否對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)的判定

首先需要判斷第三人是否負(fù)有法律義務(wù)。這里的義務(wù)是一種對外的義務(wù)，即第三人是否對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)（包括保證和兩種債務(wù)承擔(dān)），不包括第三人履行（第三人不負(fù)履行義務(wù)）和履行承擔(dān)（對內(nèi)的義務(wù)）。應(yīng)綜合形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)審視之。

（1）形式標(biāo)準(zhǔn)

第一，根據(jù)當(dāng)事人采用的文字措辭。言辭的明確性、具體性直接影響對第三人行為的定性。語言是人們意志的反映，第三人措辭的使用直接影響到對其內(nèi)心真意的判斷。具體來說有以下幾種情況。①如果當(dāng)事人間的約定或單方允諾采用的是諸如“×××（×××指代第三人，下同）代為履行”“具體履行情況依照×××的意思”“×××根據(jù)其情況（或意愿）履行”此類，表明當(dāng)事人沒有使第三人負(fù)有履行的法律義務(wù)，則可按第三人履行對待。如在“顏某某訴南京市鼓樓區(qū)至樂書社等著作權(quán)許可使用合同案”中，對于至樂書社在債務(wù)人與債權(quán)人的圖書出版合同中蓋章的行為，二審法院認(rèn)為約定中沒有體現(xiàn)至樂書社必須承擔(dān)債務(wù)的意思，故應(yīng)認(rèn)為其僅負(fù)先行代為墊付稿酬的義務(wù)，是一種代為履行的行為。②如果當(dāng)事人采用的是“×××代替×××（××指代債務(wù)人，下同）履行債務(wù)”“×××代替××承擔(dān)債務(wù)”此類表述，第三人的法律地位則要結(jié)合其他情事進(jìn)行判斷。正如最高人民法院的判決指出：“'代替’的含義至少包括第三人代為履行、債務(wù)加入或者債務(wù)轉(zhuǎn)移等情形，'代替’這一用語相對于債務(wù)轉(zhuǎn)移并不具有充分性?！?strong>③如果當(dāng)事人采用的文件中含有“保證”“保證期間”“擔(dān)保”“債務(wù)加入”“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)”“承擔(dān)連帶責(zé)任”等表述，則可以明確推定第三人欲為自己設(shè)定法律義務(wù)，不應(yīng)按照第三人履行加以對待。但亦需注意，生活中當(dāng)事人所使用的“保證”一詞也可能非意指作為擔(dān)保措施的保證擔(dān)保，而是一種廣泛意義上的“保障”。如第三人承諾“加入……債務(wù)，以保證……債務(wù)的履行”，該承諾或約定盡管使用了“保證”字眼，但不可將其視為保證擔(dān)保。

第二，根據(jù)當(dāng)事人簽章的位置。簽章，是簽名、蓋章的簡稱。簽章是民事主體法律人格的化身，有著極強(qiáng)的人格性質(zhì)。第三人簽章的有無及得當(dāng)與否，將直接影響合同或單方允諾行為的效力與法律效果。簽章本身即可證明當(dāng)事人認(rèn)可或確認(rèn)民事法律性文件所記載的內(nèi)容。第三人在債權(quán)人與債務(wù)人締結(jié)的協(xié)議上簽章亦可在一定程度上作為證明其為自己設(shè)立的在他人債之關(guān)系中地位的證據(jù)。作為具有完全民事行為能力的民事主體，第三人應(yīng)對自己的簽字、蓋章行為負(fù)責(zé)，從而保護(hù)他人（尤其是債權(quán)人）的信賴?yán)?。第三人為避免“莫名”地成為債?wù)主體，應(yīng)對自己的簽名行為起到一定的謹(jǐn)慎與注意義務(wù)。因其自己的過失與疏忽造成他人善意相信第三人將自己置于義務(wù)人地位，那么第三人應(yīng)當(dāng)對自己的過失負(fù)責(zé)。

一般來說，如果第三人僅欲為自己設(shè)定一種第三人履行的道德義務(wù)，那么其不會在應(yīng)由債務(wù)人簽名的位置簽名，至少應(yīng)在協(xié)議上明確表明其是見證人等。反之，法院一般傾向于認(rèn)定第三人是意欲為自己設(shè)定義務(wù)。如在“應(yīng)某某訴楊某某、王某某買賣合同糾紛案”中，第三人王某某把自己的名字簽署在債務(wù)人楊某某出具的欠條中“欠款人楊某某”后面，法院認(rèn)為在對該簽名沒有做特別約定的情況下，按照一般的理解應(yīng)是王某某同意以欠款人的身份，加入楊某某與應(yīng)某某的債務(wù)關(guān)系，與債務(wù)人楊某某共同承擔(dān)債務(wù)。在發(fā)生該爭議情形時(shí)，第三人往往以其為見證人身份進(jìn)行抗辯，但一般會被法院以“該抗辯不能推翻書面承諾上所體現(xiàn)的意思表示”的說理駁回。實(shí)務(wù)中常見的第三人以欠款人名義在還款協(xié)議等書面文件中簽字的，應(yīng)視為第三人承認(rèn)該筆欠款的還款義務(wù)及于自身，但究為債務(wù)加入還是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，還需考慮其他影響因素做出認(rèn)定。

第三，第三人與債務(wù)人間的親友關(guān)系。第三人常出于一些情感上的原因?yàn)閭鶆?wù)人履行債務(wù)。從判決結(jié)果來看，在第三人與債務(wù)人有親屬關(guān)系的案件中，法院傾向于判決第三人構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，且以債務(wù)加入居多。如在“顧某1與徐某某買賣合同糾紛上訴案”中，二審法院根據(jù)第三人顧某1系順泰公司法定代表人顧某2的兒子的事實(shí)，認(rèn)為顧某1應(yīng)與順泰公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！袄钅衬吃V顧某等民間借貸糾紛案”中，第三人顧某作為債務(wù)人的丈夫，在債務(wù)人出具的欠條上簽字，法院亦判決構(gòu)成債務(wù)加入。

筆者認(rèn)為，在中國傳統(tǒng)觀念里，父母子女之間、夫妻之間基于債務(wù)人或保證人身份代替還債多符合常理與現(xiàn)實(shí)，而其他親屬、朋友關(guān)系的第三人替他人償債，多是基于一種代為履行的意思，一般不可僅依據(jù)他們之間的親屬的事實(shí)關(guān)系而輕易地認(rèn)定第三人負(fù)有義務(wù)，無故加重第三人的責(zé)任。如“廈門市翔安區(qū)馬巷鎮(zhèn)五星社區(qū)居民委員會第九居民小組訴陳某1債權(quán)轉(zhuǎn)讓案”中，在債務(wù)人陳某2下落不明的情況下，第三人陳某1與村委會達(dá)成“與陳某1就征地問題與原借款問題商談解決辦法”并簽字，承諾代兄償還債務(wù)，二審判決糾正了一審免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的判決結(jié)果，認(rèn)為雖然第三人與債務(wù)人系兄弟關(guān)系，但由于陳某2與陳某1之間不存在債務(wù)轉(zhuǎn)移的事實(shí)，陳某1在“解決辦法”上簽字的行為，應(yīng)認(rèn)定為第三人代為履行。該裁判觀點(diǎn)可資贊同。

（2）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

在社會關(guān)系日趨復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)條件下，每個(gè)人都是自身利益的最佳判斷者和實(shí)踐者，民事交易的展開都以追求自身利益為目的。任何理性人都不會無緣無故代人受過，代人償債。合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報(bào)，一個(gè)人允諾去做某事而根本不圖回報(bào)是不正常的。為他人利益給自己設(shè)定義務(wù)必定有法律上的原因。保證人在提供保證時(shí)，其往往也具有一定的利益，且多是基于和債務(wù)人之間的特殊關(guān)系而提供保證。故在形式標(biāo)準(zhǔn)無法分辨第三人是否負(fù)有義務(wù)時(shí)，可參考實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即第三人是否有某種為自己或他人之利益，來識別第三人是否負(fù)有法律上履行或擔(dān)保之義務(wù)。

如在“戴某某與趙某某債權(quán)債務(wù)糾紛案”中，法院認(rèn)定由于債權(quán)人允許第三人陸某某、朱某某支付原債務(wù)人利息，第三人有權(quán)繼續(xù)使用債務(wù)人歸還的200萬元借款3個(gè)月，第三人正是在這樣的利益激勵(lì)下才與債權(quán)人、債務(wù)人簽署三方《聲明》，愿意承擔(dān)原債務(wù)人的債務(wù)及利息。與此類似，在“胡某1訴胡某2、楊某擔(dān)保追償權(quán)糾紛案”中，法院亦認(rèn)為第三人“楊某之所以做出該承諾，原因即在于其與被告胡某2不但有親戚關(guān)系，而且為同一工程的合伙人，且涉案款項(xiàng)也用于楊某承建的工程，與其存在密切的利益關(guān)系，楊某出具該承諾正是出于自身利益的考慮”，因此，讓其對該筆債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任完全符合法律公平原則。

具體來說，第三人一般在下面情況下履行他人債務(wù)的同時(shí)自己也享有利益，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)一致原則可以認(rèn)定第三人對債權(quán)人負(fù)有法律上的義務(wù)：①第三人對債務(wù)人的物有他物權(quán)，當(dāng)債權(quán)人欲對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而危及第三人對物的占有使用時(shí)，第三人為保留占有而主動(dòng)履行債務(wù)人的債務(wù)；②第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行對債權(quán)人的給付可同時(shí)處理自己的積壓產(chǎn)品時(shí)；③第三人與債權(quán)人約定，其替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)會從債權(quán)人那里得到一個(gè)項(xiàng)目工程；④若第三人向債權(quán)人出具單方還款承諾，且該款項(xiàng)實(shí)際用于第三人與債務(wù)人的合伙經(jīng)營，則亦可認(rèn)定第三人承諾替?zhèn)鶆?wù)人還款是出于自身利益的考慮，因?yàn)槠溥@么做可以延緩債權(quán)人對債權(quán)的追索，對自己的經(jīng)營有利。以上幾種情形只是例舉，即在類似情況下一般可以認(rèn)定第三人對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，但具體是承擔(dān)何種義務(wù)（履行債務(wù)的義務(wù)抑或保證義務(wù)），還需要結(jié)合其他情勢認(rèn)定。

需要注意的是，在公司之間承擔(dān)債務(wù)的認(rèn)定中，對于公司作為第三人對其存在設(shè)立或隸屬關(guān)系的其他公司清償債務(wù)的，法院很少考慮這種公司間的利害關(guān)系。如在“郭某某案”與“老董牛肉細(xì)粉面案”中，盡管兩案中第三人與債務(wù)人作為兩家公司，分別存在隸屬和設(shè)立與被設(shè)立關(guān)系，但法院絲毫不受這種關(guān)系的影響，僅認(rèn)為作為第三人的泗洪縣廣播電視文化局、上海老董公司構(gòu)成第三人代為履行。

2.債務(wù)加入與保證、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的區(qū)分

（1）免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定

在排除了第三人履行之后，可確定的是第三人對債務(wù)人的債務(wù)負(fù)有法律義務(wù)。但究竟是何種義務(wù)，則需要進(jìn)一步區(qū)分，即需要區(qū)分第三人究竟構(gòu)成債務(wù)加入、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)抑或保證。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)沒有債權(quán)人的意思是不能實(shí)現(xiàn)的。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)需要債權(quán)人明確表達(dá)同意第三人接替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)債務(wù)、免除債務(wù)人債務(wù)的意思表示，構(gòu)成要件比較特殊，故可先將其區(qū)分出來。

構(gòu)成免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，需要債權(quán)人以明示的方式，明確做出同意第三人接替?zhèn)鶆?wù)人履行義務(wù)，免除債務(wù)人的債務(wù)的意思表示。債權(quán)人默示不會成立免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，債權(quán)人向第三人催收欠款、債權(quán)人接受第三人履行、債權(quán)人參與付款和審計(jì)等事實(shí)都不能成為認(rèn)定債權(quán)人已經(jīng)同意的理由。在前述“遠(yuǎn)策公司案”中，二審法院認(rèn)為“沒有證據(jù)證明原告同意被告華紀(jì)公司將債務(wù)轉(zhuǎn)移給趙某某，而趙某某承諾向原告履行債務(wù)的行為并不產(chǎn)生債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律效力，被告華紀(jì)公司仍應(yīng)承擔(dān)履行返還投資款的義務(wù)”，應(yīng)值贊同。

實(shí)務(wù)中往往對于債權(quán)人同意的意思表示課以書面性、明確性要求。那些簡單、籠統(tǒng)的通知，即使可以通過意思表示的解釋規(guī)則得出債權(quán)人同意的答案，也會因不符合明確性要求而被法院判定不發(fā)生免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)效力。如“蘇州職工國際旅行社有限公司訴吳某1、吳某2運(yùn)輸合同糾紛案”中，債務(wù)人吳某1將自己負(fù)責(zé)的運(yùn)輸工作轉(zhuǎn)交給第三人吳某2，口頭通報(bào)了原告（債權(quán)人），并將吳某2的聯(lián)系方式、車牌號碼告知原告，原告未表示反對，事后與吳某2取得聯(lián)系，約定了發(fā)車時(shí)間。法院認(rèn)定雖然原告接受運(yùn)輸合同一方吳某1指派給第三人吳某2的承運(yùn)服務(wù)，該事實(shí)表明原告同意由吳某2承運(yùn)，但并不能以此得出原告同意將運(yùn)輸合同中吳某2的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人吳某2，吳某2作為債務(wù)人僅采用口頭的方式通知債權(quán)人由第三人履行債務(wù)，不符合形式嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，縱使債權(quán)人同意亦不構(gòu)成免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。

（2）債務(wù)加入與保證的區(qū)分認(rèn)定

對于債務(wù)加入與保證的區(qū)分認(rèn)定，較為清晰的裁判規(guī)則是“信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛”這一公報(bào)案例確立的裁判規(guī)則。該案確認(rèn)了兩項(xiàng)裁判標(biāo)準(zhǔn):（1）從第三人許諾或表達(dá)的真意進(jìn)行區(qū)分，來判斷其是提供保證擔(dān)保的意思，還是表達(dá)將自己置于債務(wù)人地位的意思表示；（2）在不能判斷時(shí)，推定為債務(wù)加入。有批評觀點(diǎn)指出這一裁判標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，缺乏詳細(xì)的闡釋與論證，甚至對于兩者之不同運(yùn)作機(jī)理恝置不顧，并且上述最高人民法院判例中確定的“存疑推定為債務(wù)加入”裁判規(guī)則也被2021年1月1日生效的《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條第3款“存疑推定為保證”規(guī)則所推翻。學(xué)理上，亦有不少學(xué)者對兩種判別標(biāo)準(zhǔn)給出自己的見解，主要有主觀說與客觀說兩者學(xué)說。主觀說主張應(yīng)從第三人的內(nèi)心意愿判別，即要看其究竟是欲為自己還是他人的債務(wù)負(fù)責(zé)?？陀^說以崔建遠(yuǎn)教授為代表，主張從第三人對自身利益的角度出發(fā)，認(rèn)為“具偏為原債務(wù)人之利益而為承擔(dān)行為者，可認(rèn)為保證，承擔(dān)人有直接及實(shí)際之利益而為之者，可認(rèn)為并存的債務(wù)承擔(dān)”。筆者認(rèn)為，單一標(biāo)準(zhǔn)難以對現(xiàn)實(shí)中形形色色的約定或允諾進(jìn)行很好的區(qū)分，僅靠某一規(guī)則對當(dāng)事人內(nèi)心真意的認(rèn)定難免有失偏頗。綜合既有的研究，通過形式與實(shí)質(zhì)雙重標(biāo)準(zhǔn)來對債務(wù)加入與保證進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定更為適宜。

1）形式標(biāo)準(zhǔn):當(dāng)事人的約定

形式標(biāo)準(zhǔn)即通過文義對個(gè)案中當(dāng)事人的具體法律地位進(jìn)行判斷。應(yīng)根據(jù)意思表示的解釋方法對意思表示進(jìn)行客觀闡釋。當(dāng)“第三人的行為特別地引起信賴，并因此而顯著地影響合同的磋商或者訂約……應(yīng)被置于請求權(quán)的效力之下”。

第一，根據(jù)當(dāng)事人采用的文字措辭。一旦當(dāng)事人在合同或書面當(dāng)中承諾采用了“債務(wù)加入”“并存的債務(wù)承擔(dān)”“一般保證”“連帶責(zé)任保證”等法律專有詞語，代表其認(rèn)可該詞語的法律內(nèi)涵，即可徑行認(rèn)定具體的義務(wù)類型。保證的約定應(yīng)予明示，在約定之時(shí)需在措辭上體現(xiàn)第三人為保證之意，即要求出現(xiàn)保證、保證人或擔(dān)保人等字樣，符合保證的形式要求。但如果當(dāng)事人僅約定“A（第三人）與B（債務(wù)人）對C（債權(quán)人）承擔(dān)連帶責(zé)任/共同承擔(dān)責(zé)任”或約定“A（第三人）對B（債權(quán)人）負(fù)有履行義務(wù)”的，則不能通過形式標(biāo)準(zhǔn)予以查明第三人的義務(wù)類型。在“信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛”中，第三人河北中意公司在《承諾書》中注明:“我公司對歸還該筆貸款本息承擔(dān)連帶還款責(zé)任，并放棄一切抗辯權(quán)。”最高人民法院將第三人的義務(wù)定性為保證，筆者認(rèn)為是不妥的，因?yàn)楫?dāng)事人承諾的連帶責(zé)任與抗辯的放棄均可適用債務(wù)加入和連帶責(zé)任保證，故本案僅依據(jù)此點(diǎn)就判斷第三人為保證人未免武斷。

有論者認(rèn)為，如果當(dāng)事人選用的詞語兼有債務(wù)加入和保證，則應(yīng)結(jié)合語境考察當(dāng)事人的真意。起決定性作用的不是用語如何，而是當(dāng)事人真實(shí)的意思。如第三人承諾“加入……債務(wù)，以保證……債務(wù)的清償”或“為保證……債務(wù)的清償，第三人加入該債務(wù)……”之類的表述，其中“保證”應(yīng)當(dāng)理解為“保障”，而非擔(dān)保意義上的保證，該種情形應(yīng)認(rèn)定第三人構(gòu)成債務(wù)加入為宜。

第二，根據(jù)當(dāng)事人對履行順序的約定。保證具有從屬性和補(bǔ)充性，僅在債務(wù)人不能履行或不履行債務(wù)時(shí)保證人才需要承擔(dān)保證責(zé)任。債務(wù)加入不具有這種特性。因而當(dāng)事人對履行順序的約定亦可用來識別債務(wù)加入與保證。具體以言，如果第三人在承諾函或者約定中將第三人履行債務(wù)的前提限定為債務(wù)人債務(wù)履行期限屆滿“不履行”“不能履行”“無法履行”或“無能力履行”，體現(xiàn)第三人履行債務(wù)的補(bǔ)充性，可徑行認(rèn)定為保證。如在“北京住六寧夏分公司、北京住六公司與科進(jìn)公司、利貞公司買賣合同糾紛案”中，科進(jìn)公司在《證明》中提到“寧夏利貞商貿(mào)有限公司不能償還由北京住總第六開發(fā)建設(shè)有限公司寧夏分公司施工項(xiàng)目（包括后續(xù)）且使用你公司貨物的貨款，為確保供應(yīng)，由我公司來還款”，該類約定明顯具有先訴抗辯權(quán)的特點(diǎn)，二審法院將其認(rèn)定為一般保證是準(zhǔn)確的。

2）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：第三人的履行利益

第一，審查第三人對債務(wù)的履行有無履行上的利益。有學(xué)者認(rèn)為，保證是偏重于原債務(wù)人的利益而設(shè)的承擔(dān)行為，而債務(wù)承擔(dān)則為承擔(dān)人有直接利益而為的行為。德國通說也認(rèn)為債務(wù)加入人應(yīng)當(dāng)以具有自己的、直接的經(jīng)濟(jì)利益為要件，而保證人不具有此種利益。第三人為債務(wù)人利益設(shè)定義務(wù)還是為自己利益設(shè)定義務(wù)，可成為區(qū)分債務(wù)加入與保證的考量因素。如轉(zhuǎn)租人愿意為承租人承擔(dān)債務(wù)、汽車所有權(quán)人愿意承擔(dān)借用人對于承攬人的債務(wù)，此時(shí)可將之看作主債務(wù)人。在“遠(yuǎn)策公司訴華紀(jì)公司、趙某某合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”中，法院認(rèn)為趙某某與華紀(jì)公司、遠(yuǎn)策公司之間存在重大經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，所以趙某某才會愿意加入華紀(jì)公司對遠(yuǎn)策公司的債務(wù)中來。第三人與債務(wù)人間既存的債之關(guān)系，也常被法院視為債務(wù)加入之原因。如在“沛縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與胡某某民間借貸糾紛一案”中，法院認(rèn)為構(gòu)成債務(wù)加入的理由之一就是“上訴人沛縣住建局與顧某某之間即存在工程款債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。上述觀點(diǎn)可資贊同。

筆者認(rèn)為，第三人利益應(yīng)不限于經(jīng)濟(jì)利益，諸如父母子女關(guān)系等人身利益亦可作為參考標(biāo)準(zhǔn)。前文已述，如果債務(wù)人與第三人為父母子女關(guān)系，并無其他情勢明確表明第三人無債務(wù)加入之意，則一般可認(rèn)為第三人構(gòu)成債務(wù)加入。如在“顧某1與徐某某買賣合同糾紛上訴案”中，二審法院便根據(jù)第三人顧某1系順泰公司法定代表人顧某2的兒子的事實(shí)，認(rèn)為系顧某1自愿加入順泰公司欠徐某某的債務(wù)。除了父母子女關(guān)系外，第三人與債務(wù)人具有夫妻關(guān)系也常被用來論證第三人構(gòu)成債務(wù)加入。例如在“李某某訴顧某等民間借貸糾紛案”中，法院便認(rèn)為第三人與債務(wù)人為夫妻關(guān)系，由于夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的存在，作為債務(wù)人的丈夫，顧某在債務(wù)人出具的欠條上簽字，法院據(jù)此判決夫妻兩人成為并存的債務(wù)承擔(dān)人。

有的法院對以第三人履行利益標(biāo)準(zhǔn)作為債務(wù)加入的認(rèn)定考量因素表達(dá)了擔(dān)憂，認(rèn)為債務(wù)加入人與債務(wù)人有無利益關(guān)系，只宜作為綜合考量的因素，而非必要的或獨(dú)立支撐的要素。筆者贊同這樣的觀點(diǎn)，第三人是否具有實(shí)際履行利益只是一個(gè)重要的判斷因素，非絕對標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)中，也有很多情況下第三人對債務(wù)人債務(wù)的履行并無實(shí)際利益，但第三人仍表明要加入債權(quán)人與債務(wù)人的債之關(guān)系，故不可將該判斷要素絕對化。第三人是否具有履行利益，只是判斷因素之一，而非必要因素，不能完全按照該標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分債務(wù)加入與保證。

第二，審查第三人與債務(wù)人間替代履行的原因關(guān)系類型。第三人基于與信、清償、贈(zèng)與之一目的加入債務(wù)，而保證僅有提供擔(dān)保的目的?？赏ㄟ^判斷第三人與債務(wù)人間替代履行的原因關(guān)系類型來認(rèn)定第三人的具體義務(wù)類型。一般而言，應(yīng)通過合同的目的條款、一般條款中體現(xiàn)訂約目的的條款、當(dāng)事人的交易過程、交易習(xí)慣等外部信息推知第三人的給與原因。正如江平先生所言，從合同以及當(dāng)事人訂立合同時(shí)具體情況以及合同成立后當(dāng)事人對合同的履行情況往往能辨認(rèn)出當(dāng)事人的目的來。在“廈門市展航貨運(yùn)代理有限公司與廈門市金英實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司、廈門市佳昱進(jìn)出口有限公司海上貨運(yùn)代理合同糾紛案”中，第三人向債權(quán)人具函“保證”債務(wù)人還清欠款，如債務(wù)人在約定的履行期內(nèi)無力償還欠款，則由自己代替還款。從形式上看似乎是一般保證。但是最終法院認(rèn)定為債務(wù)加入，理由是在債務(wù)人的履行期屆至之前，第三人實(shí)際履行了部分債務(wù)，可推斷第三人并非在于設(shè)立具有補(bǔ)充性的保證擔(dān)保，而系將自己視為債務(wù)人的債務(wù)加入。

3）“存疑推定為保證”

前文已述，最高人民法院在“信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”中確立的“存疑推定為債務(wù)加入”裁判規(guī)則已被《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條第3款確立的“存疑推定為保證”規(guī)則所推翻?！按嬉赏贫楸ＷC”規(guī)則體現(xiàn)了《民法典》的體系性與價(jià)值的一致性。根據(jù)比較法的經(jīng)驗(yàn)，在認(rèn)定當(dāng)事人可能構(gòu)成兩項(xiàng)不同義務(wù)時(shí)，在無明確正當(dāng)理由的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為義務(wù)人僅同意負(fù)擔(dān)較輕的義務(wù)。《民法典》第686條第2款一改原《擔(dān)保法》第19條（對于保證的類型無約定或約定不明時(shí)推定連帶責(zé)任保證）的做法，在處理對于保證的類型無約定或約定不明時(shí)，做推定一般保證處理。這體現(xiàn)了立法者在發(fā)生約定不明時(shí)，傾向于采取減輕意思表示做出者責(zé)任和負(fù)擔(dān)的立法目的。債務(wù)加入人的履行債務(wù)義務(wù)要重于保證人的保證責(zé)任，此番《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條第3款確立的“存疑推定為保證”規(guī)則，正是這一理念的再一次反映，在存疑時(shí)讓第三人承擔(dān)較輕的保證責(zé)任，更能保護(hù)第三人的利益，不違背其合理的責(zé)任預(yù)期。

需要注意的是，《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條第3款“存疑推定為保證”應(yīng)是一個(gè)兜底認(rèn)定規(guī)則，其目的在于彌補(bǔ)對法律行為解釋無力的極端情形。即在窮盡意思表示的解釋規(guī)則無法得出妥適、令人信服的認(rèn)定結(jié)果時(shí)，才可適用這一兜底認(rèn)定規(guī)則，將第三人推定為保證人。推定規(guī)則的適用，以前述兼具形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的“區(qū)分認(rèn)定規(guī)則”在特定案件中“失靈”為前提。

（一）第三人作為債務(wù)人加入債之關(guān)系

1.債務(wù)加入的時(shí)間點(diǎn)

對于第三人加入債務(wù)的時(shí)間以及與債務(wù)加入合同之間關(guān)系的問題，我國學(xué)界多認(rèn)為債務(wù)加入合同一旦有效成立，則債務(wù)立即轉(zhuǎn)移，無須另有移轉(zhuǎn)行為，債務(wù)承擔(dān)合同的效力和第三人加入債務(wù)的后果是同時(shí)發(fā)生的。也有學(xué)者認(rèn)為債務(wù)承擔(dān)作為債務(wù)承擔(dān)合同履行的結(jié)果，是債務(wù)由債務(wù)人處轉(zhuǎn)移給承擔(dān)人的過程，依據(jù)的是一種事實(shí)行為。

筆者認(rèn)為，我國沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論，不存在獨(dú)立的處分行為或物權(quán)行為，我們將債務(wù)承擔(dān)合同也只能構(gòu)造成負(fù)擔(dān)行為，不能以德國法的準(zhǔn)物權(quán)行為理論來構(gòu)建我國的債務(wù)承擔(dān)規(guī)則。債務(wù)加入中原債務(wù)人并未脫離債之關(guān)系，債務(wù)并未真正發(fā)生移轉(zhuǎn)，只是第三人為自己增設(shè)了義務(wù)，債務(wù)加入行為直接導(dǎo)致第三人債務(wù)的加入，一般并不減損債權(quán)人、債務(wù)人的信賴?yán)?，故可以認(rèn)為在債務(wù)加入合同生效時(shí)或第三人向債權(quán)人所做的允諾發(fā)生時(shí)第三人便加入了債權(quán)人與債務(wù)人間的債之關(guān)系，遵循的也是同時(shí)發(fā)生主義。

2.債務(wù)加入的義務(wù)類型

關(guān)于債務(wù)加入人與債務(wù)人的義務(wù)類型，《民法典》第552條采用了“連帶債務(wù)”的字眼。學(xué)界對此有不同的理論主張。有論者認(rèn)為兩者間成立真正連帶債務(wù)，為我國學(xué)界通說；還有部分學(xué)者認(rèn)為債務(wù)加入人與債務(wù)人基于個(gè)別之原因負(fù)擔(dān)同一內(nèi)容之債務(wù)，應(yīng)理解為不真正連帶債務(wù)，此為如今日本、我國臺灣地區(qū)之通說。

筆者認(rèn)為在債務(wù)加入中，第三人與債務(wù)人間的法律關(guān)系應(yīng)為不真正連帶債務(wù)，理由如下。第一，從債務(wù)的產(chǎn)生原因來看，不真正連帶債務(wù)強(qiáng)調(diào)多個(gè)債務(wù)人基于不同的原因負(fù)擔(dān)同一債務(wù)，債務(wù)加入符合此點(diǎn)。原債務(wù)人因其與債權(quán)人間的基礎(chǔ)法律關(guān)系（如買賣、借貸等）對債權(quán)人負(fù)債，而第三人基于債務(wù)加入?yún)f(xié)議或允諾以及其與債務(wù)人間的原因關(guān)系（與信、贈(zèng)與、清償）為自己設(shè)立對債權(quán)人所負(fù)之債務(wù)。原債務(wù)人與第三人是基于不同的原因或事由，分別對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。第二，從追償權(quán)的角度來看，真正連帶債務(wù)要求各債務(wù)人在自己應(yīng)負(fù)責(zé)任范圍內(nèi)不得向其他連帶責(zé)任人追償。而債務(wù)加入人能否向原債務(wù)人追償，取決于其與原債務(wù)人間的原因關(guān)系：若基于贈(zèng)與原因加入債務(wù)，不可追償；若基于清償?shù)脑颍业谌伺c債務(wù)人無委托合同，根據(jù)交易習(xí)慣，此時(shí)不可否認(rèn)第三人對債務(wù)人的追償權(quán)，因?yàn)榇朔N原因下第三人一般是懷揣著將來向債務(wù)人追償?shù)南敕ㄈヂ男袀鶆?wù)；若基于與信原因，如其從債務(wù)人處本應(yīng)獲得的對待給付目的落空，則應(yīng)允許第三人向債務(wù)人追償其已向債權(quán)人的給付。申言之，本條所指的“連帶債務(wù)”不同于真正連帶債務(wù)，“連帶債務(wù)”側(cè)重的是債權(quán)人對債務(wù)加入人和原債務(wù)人的外部請求權(quán)關(guān)系，而對于債務(wù)加入人和原債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系，則應(yīng)以不真正連帶債務(wù)關(guān)系審視之，通過審查債務(wù)加入的原因關(guān)系識別債務(wù)加入人是否對原債務(wù)人享有追償權(quán)。

3.從義務(wù)的移轉(zhuǎn)規(guī)則

《民法典》第554條對債務(wù)承擔(dān)從債務(wù)的移轉(zhuǎn)規(guī)則沿用了原《合同法》第86條的表述，即“債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但是該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外”。但該條沒有明確“主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)”的范圍；此外，該條是否一并適用于債務(wù)加入亦存在解釋空間。

根據(jù)《民法典》第554條之規(guī)定，可一并移轉(zhuǎn)的從債務(wù)必須滿足兩個(gè)要件：（1）與主債務(wù)有關(guān)；（2）不屬于專屬于債務(wù)人自身的債務(wù)。與主債務(wù)無關(guān)的債務(wù)主要包括債務(wù)承擔(dān)前已經(jīng)產(chǎn)生的遲延利息債務(wù)或違約金債務(wù)。在第三人承擔(dān)債務(wù)之前，債務(wù)人的債務(wù)已屆履行期，債務(wù)人超期未履行債務(wù)，該遲延是由于債務(wù)人的原因?qū)е碌?，因其已與原本債務(wù)分離而具有獨(dú)立性，而非從屬于原本債務(wù)的債務(wù)，故債務(wù)加入人并不當(dāng)然承擔(dān)此項(xiàng)違約債務(wù)。此外，如果第三人向債權(quán)人承諾就債務(wù)人逾期履行債務(wù)給付遲延利息債務(wù)，屬于第三人給自己設(shè)立的債務(wù)，不屬于主債務(wù)的從債，第三人自愿做出的逾期利息的約定或承諾，應(yīng)由其自己承擔(dān)。這在司法實(shí)務(wù)中也得到了確認(rèn)，如在“恒盛煒達(dá)（南通）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江蘇滬港裝飾有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，第三人恒盛煒達(dá)公司在向債權(quán)人滬港公司做出的承諾書中承諾按照年利率18%計(jì)算逾期利息，兩審法院均認(rèn)定第三人恒盛煒達(dá)公司的此一承諾超出了債務(wù)承擔(dān)約定的內(nèi)容，非主債務(wù)的從債。

專屬于原債務(wù)人自身的從債務(wù)，不可移轉(zhuǎn)給債務(wù)承擔(dān)人。這類債務(wù)的履行依賴債務(wù)人的技能、品格、專業(yè)背景等因素，如交由他人履行將使得債務(wù)的同一性發(fā)生變化。例如合約定，債務(wù)人在提供專利產(chǎn)品的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)提交專利產(chǎn)品證書，提交專利產(chǎn)品證書為從義務(wù)，只能由原債務(wù)人履行。再如，債務(wù)人的從義務(wù)為提供某項(xiàng)服務(wù)（用以抵銷主債務(wù)利息），在主債務(wù)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給第三人的情況下，第三人不必承擔(dān)該項(xiàng)從義務(wù)，因?yàn)樘峁┓?wù)的從義務(wù)具有專屬性。

關(guān)于《民法典》第554條從債務(wù)移轉(zhuǎn)規(guī)則是否適用債務(wù)加入這一問題，從《民法典合同編（草案）》一審稿與二審稿來看，立法者傾向于不適用債務(wù)加入。筆者認(rèn)為，該條僅適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。從利益衡量角度，法律規(guī)定免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)從債務(wù)，是確保不因債務(wù)人的更迭減損債權(quán)人的利益。而債務(wù)加入中原債務(wù)人的債務(wù)人身份、地位均沒有改變，從債務(wù)繼續(xù)由其單獨(dú)負(fù)擔(dān)不損及債權(quán)人利益。另一方面，比如利息債務(wù)、違約金債務(wù)等從債務(wù)在債務(wù)加入時(shí)還沒有產(chǎn)生，這些因原債務(wù)人違反自己所負(fù)義務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)如讓債務(wù)加入人負(fù)擔(dān)，則會額外加重債務(wù)加入人的負(fù)擔(dān)，不利于對其信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。債務(wù)加入未使債務(wù)發(fā)生移轉(zhuǎn)，因此債務(wù)加入人是否一并承擔(dān)從債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)事人的約定，如果沒有約定，則債務(wù)加入人并不當(dāng)然承擔(dān)從債務(wù)。

（二）債務(wù)加入人的抗辯權(quán)

1.基于債權(quán)人和原債務(wù)人間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的抗辯權(quán)

《民法典》第553條前半句延續(xù)了原《合同法》第85條之規(guī)定，規(guī)定新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯，然法條之規(guī)定十分簡單，沒有明確該規(guī)則是否一體適用于債務(wù)加入，可援引抗辯權(quán)的類型亦存在解釋的空間。

債務(wù)承擔(dān)人可援引的抗辯權(quán)，應(yīng)滿足以下幾方面要求。第一，該抗辯權(quán)在債務(wù)移轉(zhuǎn)發(fā)生時(shí)既已存在。正如“泰州市江太粉末涂料有限公司訴浙江星星家電股份有限公司買賣合同糾紛案”判決書提到的那樣，“新債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯必須是原債務(wù)人享有的、現(xiàn)實(shí)存在的抗辯權(quán)”。第二，《民法典》第553條沒有采用“抗辯權(quán)”的表述，而是使用“抗辯”一語，意在使其涵蓋實(shí)體法上的抗辯（權(quán)）和程序法上的抗辯（權(quán)）（如仲裁管轄的抗辯、約定管轄法院的抗辯等）。第三，本條應(yīng)一體適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和債務(wù)加入?？罐q權(quán)因債務(wù)而生，應(yīng)與債務(wù)共進(jìn)退。債務(wù)加入人是為自己設(shè)定了義務(wù)，在負(fù)有義務(wù)的同時(shí)也應(yīng)享有對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，此乃權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則的應(yīng)有之義。

有論者認(rèn)為，自債務(wù)加入之時(shí)起，債務(wù)加入人之債務(wù)即可獨(dú)立于原債務(wù)而發(fā)展。債務(wù)加入人與原債務(wù)人一并承擔(dān)的“同一內(nèi)容的債務(wù)”應(yīng)以債務(wù)加入時(shí)的債務(wù)內(nèi)容為限。換言之，債務(wù)加入人可以援引債務(wù)加入發(fā)生時(shí)原債務(wù)人既已對債權(quán)人享有的抗辯權(quán)；債務(wù)加入后原債務(wù)人取得的抗辯，債務(wù)加入人不可援引，除非該抗辯事由屬于《民法典》第520條規(guī)定的絕對效力事項(xiàng)。正如前文分析，債務(wù)加入人與原債務(wù)人間共負(fù)不真正連帶債務(wù)，債的發(fā)生原因不具有同一性，只是偶然地服務(wù)于滿足同一利益的“連帶”，部分債務(wù)人有履行、抵銷或者提存等債務(wù)清償行為的，在滿足不真正連帶責(zé)任客觀單一目的時(shí)，才產(chǎn)生涉他效力。

債務(wù)加入人可以援引的基于債權(quán)人和原債務(wù)人間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的抗辯權(quán)主要包括被承擔(dān)債務(wù)不存在或已消滅的抗辯權(quán)、債務(wù)訴訟時(shí)效屆滿的抗辯權(quán)、雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)等。亦有論者認(rèn)為，雙務(wù)合同三大履行抗辯權(quán)產(chǎn)生自對待給付義務(wù)間履行上的牽連性，在債務(wù)承擔(dān)后，雙務(wù)合同這種“廣義債之關(guān)系”已經(jīng)轉(zhuǎn)化為兩個(gè)狹義債之關(guān)系，且兩個(gè)狹義債之關(guān)系在主體上各不相同，兩個(gè)義務(wù)不具有履行上的牽連性，履行抗辯失去了基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)的發(fā)生時(shí)間。如果產(chǎn)生在債務(wù)加入之前，則應(yīng)由債務(wù)加入人與原債務(wù)人均享有之，以維護(hù)債務(wù)加入人的信賴?yán)?；如果產(chǎn)生在債務(wù)加入之后，因原債務(wù)人而產(chǎn)生的新的雙務(wù)履行抗辯權(quán)，僅與原債務(wù)人有關(guān)，與債務(wù)加入人無關(guān)，債務(wù)加入人無權(quán)享有。這樣做的目的還是維護(hù)當(dāng)事人間的利益均衡，不使債權(quán)人或第三人一方額外獲益或遭受不可預(yù)見的利益減損。

2.基于債務(wù)加入合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)

債務(wù)加入合同賦予第三人以債務(wù)人地位，連接了第三人與債權(quán)人。債務(wù)加入人基于債務(wù)加入合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)，可對抗債權(quán)人。該抗辯權(quán)包括債務(wù)加入合同無效、可撤銷、效力待定等。

需要說明的是，因受欺詐而訂立的債務(wù)加入合同，第三人可否主張撤銷，應(yīng)區(qū)分情形：（1）如果第三人受到了債務(wù)加入合同相對方（如第三人與債務(wù)人間債務(wù)加入合同的債務(wù)人；第三人與債權(quán)人間債務(wù)加入合同的債權(quán)人；三方協(xié)議的債務(wù)人或債權(quán)人）的欺詐，則第三人可以直接行使撤銷權(quán)；（2）如果第三人受到了非債務(wù)加入合同相對方的欺詐（如第三人與債務(wù)人間債務(wù)加入合同的債權(quán)人；第三人與債權(quán)人間債務(wù)加入合同的債務(wù)人），則第三人只有在合同相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道該欺詐事由仍訂立合同的情況下，該債務(wù)加入合同才可以被撤銷，請求權(quán)基礎(chǔ)即《民法典》第149條的第三人欺詐，這也是為周全保護(hù)善意相對人信賴?yán)娴耐走m之舉。

3.基于第三人與債務(wù)人間承擔(dān)債務(wù)原因關(guān)系的抗辯權(quán)

第三人加入債務(wù)?；谄渑c債務(wù)人間的原因關(guān)系，或清償，或贈(zèng)與，或與信。第三人可否基于其與債務(wù)人間加入債務(wù)的原因關(guān)系對抗債權(quán)人？有論者認(rèn)為債權(quán)人一般知道第三人加入債務(wù)的原因，應(yīng)當(dāng)允許第三人加入債務(wù)的原因關(guān)系瑕疵對抗債權(quán)人；反對觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)承擔(dān)是不要因行為，承擔(dān)人因其承擔(dān)債務(wù)之法律關(guān)系所得對抗債務(wù)人之事由，不得以之對抗債權(quán)人。德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”，均采反對說。

筆者認(rèn)為，不論債權(quán)人是否知悉債務(wù)人與第三人間的原因關(guān)系，第三人均不可依據(jù)其與債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的原因關(guān)系對抗債權(quán)人。債務(wù)人與第三人間的原因關(guān)系為兩者間的內(nèi)部關(guān)系，不應(yīng)使其波及合同之外的債權(quán)人。實(shí)踐中債權(quán)人往往信賴債務(wù)加入人的履債能力和信譽(yù)，從而沒有及時(shí)采取訴訟、保全等措施，若允許債務(wù)加入人以其與債務(wù)人間的原因關(guān)系的消滅或不存在對抗債權(quán)人，導(dǎo)致債權(quán)人只能向經(jīng)濟(jì)狀況不好的原債務(wù)人主張權(quán)利，顯然對債權(quán)人的債權(quán)保護(hù)不力。因此，在立法及司法適用中，選擇原債務(wù)人與債務(wù)加入人之間原因關(guān)系不能對抗債權(quán)人的模式，更有利于對債權(quán)人利益的保護(hù)，也符合債務(wù)人、債權(quán)人、債務(wù)加入人合同自由、意思自治的本旨，確保債權(quán)人與債務(wù)加入人之間的利益平衡。如在前面多次提到的“安家寶公司案”中，二審法院認(rèn)為“至于第三人資合公司基于何種原因向安家寶公司承諾履行霍風(fēng)購房所欠債務(wù)，在本案訴訟中則無須予以考究”，第三人不得以其與原債務(wù)人的原因關(guān)系對抗債權(quán)人，無疑是理性的。

（三）債務(wù)加入人的追償權(quán)

債務(wù)加入人在實(shí)際清償了債務(wù)后，對原債務(wù)人是否享有追償權(quán)，《民法典》第552條未作規(guī)定。論者多認(rèn)為《民法典》并沒有承認(rèn)債務(wù)加入人可以向其他債務(wù)人追償。筆者認(rèn)為，債務(wù)加入人向債權(quán)人清償了債權(quán)后，可否向原債務(wù)人追償應(yīng)取決于債務(wù)加入人與原債務(wù)人之間的原因關(guān)系或約定。無約定時(shí)，原則上債務(wù)加入人可以向原債務(wù)人追償，這是由不真正連帶責(zé)任的特性決定的。原債務(wù)人要想對抗債務(wù)加入人的追償權(quán)主張，則應(yīng)當(dāng)舉證下列情況之一：一是債務(wù)加入人是基于贈(zèng)與債務(wù)人利益的原因加入債之關(guān)系；二是債務(wù)加入人基于清償?shù)脑蚣尤雮P(guān)系，并且其向債權(quán)人的履行同時(shí)消滅了債務(wù)加入人對債務(wù)人所負(fù)之義務(wù)。

（四）債務(wù)加入人的形成權(quán)

1.對主債權(quán)的抵銷權(quán)

《民法典》第553條后半句規(guī)定：“原債務(wù)人對債權(quán)人享有債權(quán)的，新債務(wù)人不得向債權(quán)人主張抵銷?！痹撘?guī)范是否一體適用于債務(wù)加入，即債務(wù)加入人可否援引原債務(wù)人對債權(quán)人的抵銷權(quán)，亦需要分析。

關(guān)于這一問題，比較法上有兩種立法例：一種為允許抵銷主義，代表性立法如我國臺灣地區(qū)“民法”第277條；另一種為禁止抵銷主義，如《德國民法典》第422條第2款，該學(xué)說認(rèn)為若允許承擔(dān)人以屬于債務(wù)人的債權(quán)與債權(quán)人享有的債權(quán)為抵銷，則無異于承認(rèn)債務(wù)承擔(dān)人可以處分債務(wù)人的權(quán)利。相較之下，禁止抵銷主義更為合理?！睹穹ǖ洹返?53條后半句規(guī)定亦適用債務(wù)加入，債務(wù)加入人不可援引原債務(wù)人對債權(quán)人的抵銷權(quán)，但是，債務(wù)加入人以其自身對債權(quán)人已屆清償期的債權(quán)為抵銷，在符合法定抵銷要件的情況下，自無禁止之必要。

2.終止主債權(quán)合同的形成權(quán)

原合同關(guān)系中債務(wù)人對債權(quán)人享有的終止合同關(guān)系的形成權(quán)，主要包括合同撤銷權(quán)、解除權(quán)，可否由債務(wù)加入人享有？通說認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)人不得援用該形成權(quán)對抗債權(quán)人。無論是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，還是債務(wù)加入，債務(wù)承擔(dān)人均不享有這類終止合同關(guān)系的形成權(quán)。首先，形成權(quán)的典型特征是其賦予權(quán)利主體以單方面干預(yù)他人之法律關(guān)系的法律權(quán)力。法律以維護(hù)穩(wěn)定狀態(tài)為原則，維護(hù)不穩(wěn)定狀態(tài)為例外。如果第三人有上述形成權(quán)，將使債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)處于一種不確定的狀態(tài)，違背債務(wù)承擔(dān)制度設(shè)立的初衷。其次，第三人加入債務(wù)后，原債務(wù)人仍然存在于債之關(guān)系中，其仍享有這些形成權(quán)，原債務(wù)人可以自行決定是否行使此類形成權(quán)以消滅其對于債權(quán)人的債務(wù)。若允許債務(wù)加入人行使針對主債權(quán)合同的形成權(quán)，則難免使債務(wù)加入人有越俎代庖之嫌。再者，主債權(quán)合同往往涉及債務(wù)人對債權(quán)人的對價(jià)利益，債務(wù)人基于對價(jià)利益獲得之考慮常選擇不行使該類形成權(quán)。但若允許債務(wù)加入人行使終止主債權(quán)合同的形成權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)落空，債權(quán)人往往會行使履行抗辯權(quán)拒絕自己債務(wù)的履行，使原債務(wù)人的對價(jià)利益有不能實(shí)現(xiàn)之虞。相當(dāng)于讓原債務(wù)人面臨他人行使權(quán)利而造成己方的損失，違背原債務(wù)人的主觀意志，客觀上也損及原債務(wù)人的合法權(quán)益。

（五）債權(quán)人擔(dān)保權(quán)的存續(xù)

1.意定擔(dān)保權(quán)的存續(xù)

意定擔(dān)保權(quán)包括保證擔(dān)保、物上擔(dān)保（抵押、質(zhì)押）?！睹穹ǖ洹返?91條一般性地規(guī)定債務(wù)移轉(zhuǎn)中意定擔(dān)保權(quán)的存續(xù)規(guī)則；第697條具體規(guī)定了債務(wù)移轉(zhuǎn)保證擔(dān)保的存續(xù)問題，并在第2款規(guī)定債務(wù)加入不影響保證人的保證責(zé)任。問題是，《民法典》第391條所指的“轉(zhuǎn)移債務(wù)”是否包括債務(wù)加入？《民法典》第697條第2款對債務(wù)加入中保證擔(dān)保存續(xù)問題作了規(guī)范，那么同屬意定擔(dān)保的物上擔(dān)保的存續(xù)是否可做相同解釋？需要解釋予以明確。

（1）如何理解“保證人的保證責(zé)任不受影響”

《民法典》第697條第2款“保證人的保證責(zé)任不受影響”一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：（1）保證人對原債務(wù)人的債務(wù)仍負(fù)保證之責(zé)，對債務(wù)加入人所負(fù)債務(wù)不負(fù)擔(dān)保義務(wù)；（2）保證的方式不受影響；（3）保證擔(dān)保的份額不受影響。第三人加入債之關(guān)系，并沒有額外增加保證人的負(fù)擔(dān)或造成不利影響，因而不需要降低或免除保證人的保證責(zé)任。保證人仍僅對原債務(wù)人的債務(wù)履行繼續(xù)提供保證擔(dān)保，保證人對于債務(wù)加入人承擔(dān)的債務(wù)原則上是不負(fù)擔(dān)保義務(wù)的。如欲使保證人對債務(wù)加入人所負(fù)債務(wù)承擔(dān)保證擔(dān)保義務(wù)，則需要經(jīng)過保證人的同意，實(shí)際上是保證人為自己新設(shè)了一項(xiàng)保證擔(dān)保義務(wù)。

如果該保證人恰好就是債務(wù)承擔(dān)人，那么又將出現(xiàn)細(xì)微差別。（1）在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，保證人承擔(dān)了原債務(wù)人的債務(wù)，此時(shí)債務(wù)人與保證人為同一人，與保證的制度目的相違背，因而保證義務(wù)消滅，債務(wù)變?yōu)闊o擔(dān)保之債務(wù)，保證人不需要再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。保證義務(wù)的免除非基于《民法典》第391條或第697條第2款的“未經(jīng)其同意”，而是“債務(wù)人不得作為自己債務(wù)的保證人”之一般法理。（2）在債務(wù)加入中，保證人作為債務(wù)加入人加入其所擔(dān)保的債之關(guān)系，對為自己新設(shè)的債務(wù)無須負(fù)擔(dān)保之責(zé)，但不影響其對原債務(wù)人債務(wù)履行的擔(dān)保責(zé)任（適用《民法典》第697條第2款）。此時(shí)，該第三人既是獨(dú)立承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)加入人，同時(shí)也是原債務(wù)人債務(wù)的保證人。

（2）第三人提供物上擔(dān)保的存續(xù)

對于第三人提供的物上擔(dān)保，免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)將引起債務(wù)人的更迭，為保障物保人的追償權(quán)等利益，債務(wù)移轉(zhuǎn)應(yīng)征得物保人的同意，否則物保人將不再承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。此點(diǎn)與《民法典》第697條第1款關(guān)于保證擔(dān)保存續(xù)規(guī)則的意旨相同，請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為作為一般性規(guī)則的《民法典》第391條。唯應(yīng)注意的是，不同于保證人作為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)人致使保證義務(wù)失去存續(xù)基礎(chǔ)而消滅，當(dāng)物上擔(dān)保人作為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對于主債務(wù)之上的物上擔(dān)保義務(wù)仍然存續(xù)，債務(wù)承擔(dān)人既是債務(wù)人，同時(shí)也是物上擔(dān)保人，債權(quán)人對其同時(shí)享有擔(dān)保物權(quán)和債權(quán)。

在債務(wù)加入中，與債務(wù)加入人加入債之關(guān)系不影響保證人的保證責(zé)任同理，債務(wù)加入不影響物上擔(dān)保義務(wù)的存續(xù)，但是關(guān)于此點(diǎn)沒有明確的實(shí)證法請求權(quán)基礎(chǔ)，解釋上應(yīng)可根據(jù)擔(dān)保制度的一般原理類推適用《民法典》第697條第2款。

（3）債務(wù)人提供的物上擔(dān)保的存續(xù)

債務(wù)人為債務(wù)提供物上擔(dān)保，第三人進(jìn)行債務(wù)承擔(dān)的，該物上擔(dān)保是否存續(xù)，法律、司法解釋沒有規(guī)定，值得討論。通說主張債務(wù)人以抵押物或質(zhì)物所有人之資格，就債權(quán)所為的擔(dān)保，不因債務(wù)承擔(dān)而消滅。但其例外是，若債務(wù)承擔(dān)契約為承擔(dān)人與債權(quán)人之間做成，未經(jīng)物上擔(dān)保人（原債務(wù)人）同意的，物上擔(dān)保人（原債務(wù)人）的擔(dān)保責(zé)任也因債務(wù)承擔(dān)而消滅。

在債務(wù)加入的原債務(wù)人同時(shí)也是物上擔(dān)保人的情況下，由于原債務(wù)人沒有退出債之關(guān)系，其為擔(dān)保自己債務(wù)的履行為債權(quán)人設(shè)立的物上擔(dān)保仍應(yīng)存在，原債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)擔(dān)保義務(wù)。但是，其擔(dān)保義務(wù)僅是對原債務(wù)人自己的債務(wù)的擔(dān)保，對于債務(wù)加入人所負(fù)的債務(wù)是不負(fù)擔(dān)保責(zé)任的。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中情況又有所不同。由于債務(wù)人發(fā)生了替換，徑行認(rèn)定物上擔(dān)保的存在或消滅，難免損及債權(quán)人或原債務(wù)人的利益。筆者認(rèn)為折中說的觀點(diǎn)較為可取。從各方當(dāng)事人利益均衡保護(hù)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予原債務(wù)人（物上擔(dān)保人）在債務(wù)移轉(zhuǎn)時(shí)對自己先前提供擔(dān)保的處置能力。具體而言：（1）如果原債務(wù)人與第三人訂立免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)合同或三方債務(wù)承擔(dān)合同，只要原債務(wù)人沒有在合同中明確自己將在債務(wù)移轉(zhuǎn)后不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，那么就視為其對于繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的這一事實(shí)的同意和認(rèn)可，物上擔(dān)保人（原債務(wù)人）還應(yīng)在原擔(dān)保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；（2）如果是債權(quán)人與第三人簽訂的債務(wù)承擔(dān)合同或者第三人向債權(quán)人單方允諾進(jìn)行債務(wù)移轉(zhuǎn)的，如未經(jīng)物上擔(dān)保人（原債務(wù)人）同意，則視為債權(quán)人放棄了物上擔(dān)保人（原債務(wù)人）的擔(dān)保責(zé)任，物上擔(dān)保人（原債務(wù)人）的擔(dān)保義務(wù)消滅。

2.法定擔(dān)保權(quán)的存續(xù)

關(guān)于兩種債務(wù)承擔(dān)中法定擔(dān)保權(quán)的存續(xù)問題，立法付之闕如。留置權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)，法律為了保障債權(quán)人在修理、行紀(jì)、承攬、保管等合同關(guān)系中付出勞動(dòng)的對價(jià)利益得以實(shí)現(xiàn)，特設(shè)該法定擔(dān)保物權(quán)保障債權(quán)人的利益。該權(quán)利與特定債權(quán)人不可分離。當(dāng)發(fā)生免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)時(shí)，債權(quán)人所占有的留置物與被移轉(zhuǎn)的債務(wù)仍然保持“同一性”，因而該法定擔(dān)保物權(quán)仍有必要維持其存續(xù)狀態(tài)。在債務(wù)加入時(shí)，該法定擔(dān)保物權(quán)亦應(yīng)使其存續(xù)，但解釋上該留置權(quán)應(yīng)僅存在于原債務(wù)人的債務(wù)上為宜。

與法定擔(dān)保權(quán)類似的還有優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特定優(yōu)先權(quán)，前者是指由法律直接規(guī)定債權(quán)人就債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)，如勞動(dòng)報(bào)酬優(yōu)先權(quán)和稅收優(yōu)先權(quán)等。特定優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)只能在債務(wù)人特定的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)上優(yōu)先地行使，其實(shí)現(xiàn)的辦法是將與債權(quán)有直接聯(lián)系的某些動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)特定下來，使債權(quán)的清償有具體的保障，如船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)。在債務(wù)承擔(dān)的情況下，一般優(yōu)先權(quán)由于與特定的主體身份相關(guān)而得到社會政策的保護(hù)，不能隨債務(wù)移轉(zhuǎn)；而在特定優(yōu)先權(quán)中，擔(dān)保關(guān)系存在于特定的物上，故債務(wù)加入不影響該優(yōu)先權(quán)的存續(xù)。