我們都清楚，合同具有相對(duì)性是原則，突破合同的相對(duì)性為例外，對(duì)此的法律規(guī)定是民法典第四百六十五條第二款：“依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！焙贤呛贤?dāng)事人的合意，因此對(duì)合同當(dāng)事人具有約束力毫無疑問。當(dāng)事人的事情，當(dāng)事人作主，當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該信守諾言，一諾千金，契約神圣。第三人未參與到合同當(dāng)中去，合同自然不應(yīng)該約束第三人，既不能設(shè)定第三人的義務(wù)，也不能剝奪第三人的權(quán)利，可以想象，如果兩個(gè)人能夠通過約定的方式給第三人設(shè)定義務(wù)，這個(gè)世界不亂套才是怪事。至于賦予第三人的權(quán)利，因有利于第三人，原則上并無不可，但仍然不能強(qiáng)迫第三人必須接受這些非本人意志的權(quán)利，第三人有權(quán)拒絕這樣的好事，因此，合同只能約定當(dāng)事人之間的事情，僅對(duì)合同當(dāng)事人有約束力，不能對(duì)合同之外的第三人具有約束力。之所以如此，是保護(hù)第三人利益的需要，否則，第三人的權(quán)利將無從保護(hù)，任何兩個(gè)其他主體就能夠方便地為第三人設(shè)定義務(wù)并因此損害第三人利益。

有原則，一般來說，也就有例外，但例外不能嚴(yán)重沖擊合同相對(duì)性的立法目的，也就是說，突破合同相對(duì)性的例外，也應(yīng)是不損害第三人的利益，或者在利益的比較中，為了獲取更大的社會(huì)利益以及為了保障更基本的利益而不得不損害第三人的利益，類似如緊急避險(xiǎn)，所以突破合同的相對(duì)性應(yīng)限制在法律另有規(guī)定的情形。縱觀民法典，突破合同相對(duì)性的例外均為不損害第三人的利益，如第五百二十二條規(guī)定的債務(wù)人向第三人履行債務(wù)（第三人有權(quán)拒絕），第五百二十三條規(guī)定的第三人向債權(quán)人履行債務(wù)（第三人有權(quán)不履行，并且不承擔(dān)不履行的責(zé)任），第五百二十四條規(guī)定的第三人代位履行債務(wù)（第三人的權(quán)利），第五百三十五條規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)（第三人本就有債務(wù)負(fù)擔(dān)，代位只是債務(wù)履行對(duì)象發(fā)生了變化，因此增加的成本第三人可以相應(yīng)在履行債務(wù)中扣減，就是次債務(wù)人履行其本就應(yīng)履行的債務(wù)，只是履行對(duì)象發(fā)生了改變，故也不加重第三人的負(fù)擔(dān)），第五百三十八條規(guī)定的債權(quán)人的撤銷權(quán)（只是撤銷第三人未有相應(yīng)成本的來自于債務(wù)人輸送的利益，而回復(fù)債權(quán)債務(wù)原狀，就是第三人將不應(yīng)獲得的便宜吐出來）。

總體來看，沒有第三人的同意，合同的當(dāng)事人是不應(yīng)該享有造成第三人利益損害的權(quán)利，除非違法。同樣，沒有合同當(dāng)事人的同意（包括事實(shí)上的同意），第三人也不可能從當(dāng)事人的合同中獲得合同利益，這是合同相對(duì)性的必然結(jié)果。

　民法典擔(dān)保司法解釋第六十九條規(guī)定：“股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔(dān)保，公司或者公司的債權(quán)人以股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請(qǐng)求作為名義股東的債權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定就有違合同的相對(duì)性原理，債權(quán)人與債務(wù)人約定股權(quán)讓與擔(dān)保，并辦理了股權(quán)過戶手續(xù)，由于股權(quán)讓與擔(dān)保屬于債權(quán)人與債務(wù)人之間的約定，公司及公司債權(quán)人并不一定知曉股權(quán)的過戶僅僅是股權(quán)讓與擔(dān)保而不是真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因此，股權(quán)讓與擔(dān)保應(yīng)該是只在債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生效力，不對(duì)當(dāng)事人之外的第三人產(chǎn)生約束力，除非第三人同意這種所謂的名義轉(zhuǎn)讓，也就是說，第三人對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓人和股權(quán)受讓人原本應(yīng)該享有的權(quán)利，不因債權(quán)人與債務(wù)人約定股權(quán)讓與擔(dān)保而影響，而股東應(yīng)全面履行出資義務(wù)和不得抽逃出資為公司股東對(duì)公司和公司債權(quán)人的法定義務(wù)，違反的，股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此，上述司法解釋的規(guī)定有違合同相對(duì)性的基本法理。

最高法院對(duì)于明股實(shí)債的部分案件也存在類似的問題，明股是對(duì)公司之外的公司債權(quán)人及持股人的債權(quán)人而言的，實(shí)債是持股人與公司之間的內(nèi)部關(guān)系，對(duì)內(nèi)，即在持股人與公司之間，應(yīng)尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思，確認(rèn)雙方之間構(gòu)成債的關(guān)系，對(duì)外，則持股人為公司股東，則所持股權(quán)為持股人的對(duì)外責(zé)任財(cái)產(chǎn)，因此，如果持股人要退股，除非以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式不涉及公司債權(quán)人的利益保護(hù)，如果是減資，則應(yīng)履行減資程序，使公司債權(quán)人有優(yōu)先于持股人的所謂實(shí)債退出的權(quán)利，同樣，如果公司破產(chǎn)，持股人的實(shí)債債權(quán)應(yīng)劣后于公司債權(quán)人的債權(quán)分配，因?yàn)樵搶?shí)債對(duì)公司的債權(quán)人而言，就是公司的股本，只有對(duì)公司才是所謂的債。最高院民二庭在第5次法官會(huì)議紀(jì)要中的規(guī)定就值得商榷：“名股實(shí)債并無統(tǒng)一的交易模式，實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的投資目的、實(shí)際權(quán)利義務(wù)關(guān)系等因素綜合認(rèn)定其性質(zhì)。投資人目的在于取得目標(biāo)公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。反之，投資人目的并非取得目標(biāo)公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不參與公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司或有回購(gòu)義務(wù)的股東的債權(quán)人。”這一理解就沒有很好地區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，把當(dāng)事人之間（投資人與公司）的約定（實(shí)債）強(qiáng)加到當(dāng)事人之外的第三人即公司的債權(quán)人。

最高法院在（2019）最高法民終1532號(hào)案件中認(rèn)為，雖然繽購(gòu)城公司破產(chǎn)，繽購(gòu)城公司仍應(yīng)返還國(guó)通公司的借款本息，國(guó)通公司的借款本息就繽購(gòu)城公司抵押登記的不動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，而上述借款本息其中約50%為國(guó)通公司對(duì)繽購(gòu)城公司的增資入股（明股實(shí)債），約50%為國(guó)通公司提供的股東借款，這樣處理就將本應(yīng)劣后于繽購(gòu)城公司債權(quán)人債權(quán)的明股實(shí)債部分，不但沒有劣后，反而享有優(yōu)先受償權(quán)。類似案件，湖州吳興區(qū)法院在新華信托與湖州港城置業(yè)破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案（（2016）浙0502民初1671號(hào)）中的處理就更為妥當(dāng)，在該案中，法院認(rèn)為：在明股實(shí)債的問題上，要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，對(duì)內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭(zhēng)議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實(shí)債；而對(duì)外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對(duì)外的公示為信賴依據(jù)。港城置業(yè)所有債權(quán)人實(shí)際（相對(duì)于本案雙方當(dāng)事人而言）均系第三人，對(duì)港城置業(yè)公司的股東名冊(cè)記載、管理機(jī)關(guān)登記所公示的內(nèi)容，即新華信托為持有港城置業(yè)80%股份的股東身份，港城置業(yè)之外的第三人有合理信賴的理由。加上港城置業(yè)面臨破產(chǎn)的特殊語(yǔ)境，法院選擇適用公司法的外觀主義原則保護(hù)第三債權(quán)人的利益。新華信托提出的“名股實(shí)債”“讓與擔(dān)?！钡戎鲝垼c本案事實(shí)并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)。

吉林松原中院在新華信托與喬?hào)|輝執(zhí)行異議之訴糾紛案（（2017）吉07民終1219號(hào)）中同樣將內(nèi)部關(guān)系推及外部關(guān)系，其認(rèn)為：雖然新華信托經(jīng)登記注冊(cè)為博翔公司股東，但其實(shí)際上系博翔公司債權(quán)人，而喬?hào)|輝并非系就該登記股權(quán)而直接進(jìn)行交易的相對(duì)人，而僅僅是普通債權(quán)人，在新華信托債權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)并履行完畢的情況下，喬?hào)|輝主張其為《公司法》第三十二條第三款規(guī)定的“第三人”要求追加實(shí)質(zhì)上作為債權(quán)人并已實(shí)現(xiàn)債權(quán)的新華信托為被執(zhí)行人法律依據(jù)不足。在二者之間利益平等，而一方利益已經(jīng)得以實(shí)現(xiàn)的情況下，簡(jiǎn)單依據(jù)商事外觀主義優(yōu)先對(duì)另一方債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)將會(huì)導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡，有失公允。

現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)中有一股過度否定商事外觀主義的趨勢(shì)，以所謂真實(shí)權(quán)利對(duì)抗商事外觀，其本質(zhì)就是混淆了內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，以內(nèi)部的真實(shí)權(quán)利對(duì)抗外部不知情的第三人，真實(shí)權(quán)利如果只存在于當(dāng)事人之間而未能讓外部不特定的第三人感知，真實(shí)權(quán)利就不能對(duì)抗外部的第三人，外部的第三人對(duì)于商事外觀的合理信賴?yán)鎽?yīng)依法保護(hù)。

筆者覺得，對(duì)于瑕疵股權(quán)（如認(rèn)繳出資因未到實(shí)繳出資期限而尚未到位）的轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)在的主流做法是無需標(biāo)的公司的同意，只要轉(zhuǎn)讓方與受讓方達(dá)成一致，公司其他股東不行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，股權(quán)就可以轉(zhuǎn)讓了，這種做法在法律上也是值得商榷的，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方對(duì)公司的出資未到位，就是對(duì)公司負(fù)有未到期的債務(wù)，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)實(shí)則是將對(duì)公司的權(quán)利和未來應(yīng)出資的債務(wù)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓根據(jù)民法典第五百五十一條“債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！钡囊?guī)定，是應(yīng)經(jīng)公司同意的，因?yàn)閷?duì)公司來說，受讓人是否具有出資的履行能力直接關(guān)涉公司的利益。同時(shí)，也為部分股東逃避后續(xù)出資義務(wù)和規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)開了方便之門。