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第106集 仔細(xì)想一想，美國(guó)憲法是人類最古老卻依然還在使用的憲法之一。從 18 世紀(jì)到現(xiàn)在，美國(guó)人的生存狀態(tài)發(fā)生了太大的改變。從馬車到自動(dòng)行駛的電動(dòng)車，從白人新教教徒為主的社會(huì)到多民族多信仰的社會(huì)，從一個(gè)完全的農(nóng)業(yè)社會(huì)到一個(gè)信息化社會(huì)，從一個(gè)被世界邊緣化孤懸海外大陸到全世界的領(lǐng)導(dǎo)者。如此大的改變，怎么可能依然執(zhí)行完全一樣的社會(huì)權(quán)力分配，對(duì)人們進(jìn)行完全一樣行為規(guī)范的規(guī)定？這就好像用兒童的世界觀和行為指南去指導(dǎo)成人一樣，從常識(shí)上去想，也是不可能的。 美國(guó)憲法，圖源：britannica.com 但是，作為美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官，卻有不少人真的認(rèn)為，憲法的含義就應(yīng)該是一成不變的。他們認(rèn)為，憲法條款的含義，在通過(guò)的時(shí)候就已經(jīng)確定了，我們不能改變這些立法者的原意。你想改變憲法嗎？對(duì)不起，議會(huì)自己去修憲。我們法官，只管按照立法者的原意去理解憲法，執(zhí)行憲法的要求。這就是典型的原意主義 originalism，或者翻譯為原典主義。 這種對(duì)法律的理解不僅是愚蠢的，甚至是危險(xiǎn)的。這意味著 21 世紀(jì)的人必須服從 18 世紀(jì)人的價(jià)值觀。危險(xiǎn)在哪里呢？我們知道，在美國(guó)立憲的時(shí)候，包括華盛頓將軍本人，都毫無(wú)疑問(wèn)地并不把黑人看作是和我們平等的人類，在美國(guó) “獨(dú)立宣言” 中所謂的 “人人被造平等” 中的 “人” ，并不包括黑人。因?yàn)楹苊黠@，黑人，甚至其他有色人種族裔，在當(dāng)時(shí)的美國(guó)并不享有 “獨(dú)立宣言” 中所提到的 “生命的權(quán)利，自由的權(quán)利和追求幸福的權(quán)利” 。請(qǐng)注意，這就是當(dāng)時(shí)的立法者的原意。 哪怕一直到了南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，雖然白人廢除了奴隸制，但這并不意味著美國(guó)白人認(rèn)為黑人是和白人同等的人類。在通過(guò)第 14 修正案，保證黑人擁有同等的被法律保護(hù)的權(quán)利的同時(shí)，同一個(gè)美國(guó)國(guó)會(huì)也通過(guò)了種族隔離法案，要求將黑人的社區(qū)，學(xué)校等和白人隔離開(kāi)來(lái)。請(qǐng)注意，這就是當(dāng)時(shí)立法者的原意。按照這個(gè)立法的原意，第 14 修正案當(dāng)然是肯定了 “隔離但平等” 的原則。因此 1892 年關(guān)于普萊西案的最高法院判決維護(hù)了種族隔離政策，這是完全遵循 “原意主義” 的（第 14 修正案通過(guò)于 1868 年，和1892 年的人觀念更接近）。按照原意主義，種族隔離根本不應(yīng)該被廢除。1954 年結(jié)束種族隔離的布朗案的判決，使用的也是第 14 修正案，當(dāng)時(shí)非常進(jìn)步的沃倫最高法院 9 名大法官一致同意，第 14 修正案保障了黑人和白人不能隔離的所謂平等權(quán)，按照原意主義的觀點(diǎn)，這反而是錯(cuò)誤的。因?yàn)檫@并不尊重最初立法者的原意。最初立法者在通過(guò)第 14 修正案的同時(shí)，也通過(guò)了種族隔離法。他們的原意就是希望美國(guó)采取種族隔離政策，隔離但平等。 我想問(wèn)我們的每一個(gè)聽(tīng)眾，我們希望活在這樣一個(gè) “隔離但平等” 的世界里嗎？隔離黑人，憑什么不隔離我們?nèi)A人呢？我們今天獲得的平等權(quán)利，是保守的右派為我們爭(zhēng)取來(lái)的嗎？不，恰恰相反，是稍顯激進(jìn)的沃倫法庭為我們判定的。 原意主義者的大法官們無(wú)法解決這一矛盾。他們中間的大多數(shù)都采取模糊自己原意主義的立場(chǎng)。因?yàn)樗麄円仓?，如果不掩飾自己這種立志要開(kāi)歷史倒車的態(tài)度，他們很可能無(wú)法通過(guò)參議院的審核。在 1987 年，里根總統(tǒng)提名的極端保守的大法官候選人 Robert Bork 就毫無(wú)掩飾地聲稱自己是原意主義者，他反對(duì) Roe v Wade 判例，甚至要求回到憲法最初制定時(shí)候的一些種族歧視政策。這使得最終連共和黨人都看不下去了，六名共和黨參議員投票否決這位里根總統(tǒng)提名的保守派大法官，Bork 最終沒(méi)有能進(jìn)入最高法院，他被認(rèn)為是美國(guó)大法官提名歷史上第三糟糕的候選人。 但危險(xiǎn)并沒(méi)有到此為止。美國(guó)歷史上可能最糟糕的一次原意主義的判決，應(yīng)該算是 1857 年的斯科特訴桑福德案Dred Scott v. Sandford。絕大多數(shù)歷史學(xué)家們認(rèn)為，這一判決間接地導(dǎo)致了美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)，導(dǎo)致美國(guó) 60 萬(wàn)人，死于自相殘殺。 這一案件的大概經(jīng)過(guò)是這樣的： 斯科特出生于 1800 年，是布勞夫婦的奴隸。后來(lái)他被賣給了一位軍醫(yī)艾默生大夫。這件事發(fā)生在密蘇里州。而密蘇里是一個(gè)蓄奴州，也就是說(shuō)，奴隸所有權(quán)和買賣都是合法的。艾默生由于行醫(yī)的需要，帶著奴隸斯科特旅行到過(guò)北方的伊利諾斯和威斯康辛兩個(gè)州，這兩個(gè)州是所謂自由州，是禁止奴隸制的。因此斯科特在北方的時(shí)候，并非是奴隸身份。隨后他們又回到了密蘇里。艾默生醫(yī)生死后將奴隸斯科特作為遺產(chǎn)給了自己的妻子。斯科特這個(gè)時(shí)候希望能通過(guò)贖買的方式，付錢讓自己和自己的家庭獲得自由（他的妻子還是來(lái)自北方的自由黑人）。但遭到艾默生太太的拒絕。斯科特沒(méi)有辦法，只能走法律途徑。后來(lái)艾默生太太由于各種原因，將斯科特轉(zhuǎn)讓給了弟弟桑福德先生。因此最終這個(gè)官司，就成了斯科特訴桑福德。 這里要介紹一下當(dāng)時(shí)美國(guó)的歷史背景。到了 1850 年代，美國(guó)南北地區(qū)就是否還應(yīng)該執(zhí)行奴隸制（歐洲早已在包括自己的殖民地上，廢除了奴隸制，并因此鄙視美國(guó)人）而在議會(huì)吵得不可開(kāi)交。最后達(dá)成了一項(xiàng)歷史上著名的 “密蘇里妥協(xié)” 。即密蘇里州以南，包括密蘇里州是可以蓄奴的，但以北各州，必須禁止奴隸制。將來(lái)美國(guó)拓展到西部，新建立的州，也必須按密蘇里州的南部邊界為界，北部的州不得執(zhí)行奴隸制，而南部的州可以執(zhí)行奴隸制。請(qǐng)大家注意，這一妥協(xié)隱含了一個(gè)前提，即聯(lián)邦政府有權(quán)來(lái)決定一個(gè)州是否被允許蓄奴。啊哈！這可絕不是開(kāi)國(guó)先賢，憲法制定者們的原意。最初的美國(guó)憲法制定者們，是堅(jiān)決反對(duì)聯(lián)邦去干涉州立法的。這是后來(lái)導(dǎo)致最高法院判決的一個(gè)重要因素。 密蘇里妥協(xié)同時(shí)還規(guī)定，一旦奴隸進(jìn)入了自由州，那么他們就自然擁有了自由身份，不能再淪為奴隸了。斯科特就是根據(jù)這一規(guī)定，說(shuō)我已經(jīng)去過(guò)北方的伊利諾斯和威斯康辛了，那么我本來(lái)就應(yīng)該是自由的了，以此來(lái)伸張自己的自由人身份。這個(gè)案子輾轉(zhuǎn)就打到了美國(guó)最高法院。 看上去似乎并不復(fù)雜。斯科特的伸張有法律依據(jù)的，對(duì)嗎？ 不對(duì)。當(dāng)時(shí)的最高法院以 7-2 的投票比例，宣布斯科特?cái)≡V。理由是什么呢？理由是，斯科特根本不具備美國(guó)公民的身份，他是奴隸，因此不受美國(guó)法律保護(hù)。請(qǐng)注意，當(dāng)時(shí)的首席大法官坦尼 Roger Taney 在自己的判詞中明確地說(shuō)，美國(guó)憲法制定的原意中說(shuō)的公民，根本不可能包括黑人。因?yàn)閼椃ㄖ贫ㄕ邆兒芏嘧约憾际切钆?。他們不可能將黑人作為公民?duì)待。黑人對(duì)于白人來(lái)說(shuō)， “是劣等人類，只是白人的財(cái)產(chǎn)” 。這里請(qǐng)注意，美國(guó)憲法中雖然沒(méi)有明確規(guī)定奴隸制，但對(duì)于奴隸制是有明確暗示的，比如奴隸貿(mào)易條款，逃奴條款等等。因此坦尼大法官對(duì)憲法的理解，應(yīng)該說(shuō)是符合立法者原意的。 坦尼大法官更進(jìn)了一步。他繼續(xù)按照原意主義的原則，判定 “密蘇里妥協(xié)” 是違憲的。因?yàn)閼椃ǜ緵](méi)有授予聯(lián)邦政府限制州政府立法的權(quán)力。一個(gè)州當(dāng)然自己有權(quán)來(lái)決定自己是不是允許蓄奴，你聯(lián)邦政府沒(méi)有權(quán)力去干涉州立法。請(qǐng)注意，這一邏輯和今天的最高法院廢除 Roe v Wade 判例是完全一樣的。是否允許墮胎的權(quán)力，歸州所有，聯(lián)邦不能干涉。同樣地，坦尼大法官也表示，蓄奴與否是州的權(quán)力，聯(lián)邦不得干涉，所以密蘇里妥協(xié)違憲。這是美國(guó)歷史上，繼 “馬伯里訴麥迪遜案” 之后，第二個(gè)最高法院判處聯(lián)邦立法違憲的案子。這立刻打破了美國(guó)南北廢奴和蓄奴兩股政治勢(shì)力的平衡，雙方都失去了繼續(xù)妥協(xié)的能力，很快在四年后，爆發(fā)了南北戰(zhàn)爭(zhēng)，戰(zhàn)死 60 萬(wàn)人。 坦尼大法官判錯(cuò)了嗎？現(xiàn)在大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為這一判決是一個(gè)災(zāi)難。但坦尼大法官在法律界的名聲很好，后來(lái)還被評(píng)為美國(guó)歷史上最好的 12 個(gè)大法官之一。為什么？這就是因?yàn)樘鼓岽蠓ü僦粚⒆约鹤鳛橐粋€(gè)工具人，完全原汁原味地遵從法律制定者的原意，完全不考慮現(xiàn)實(shí)情況的改變和需要做出的調(diào)整。在當(dāng)時(shí)已經(jīng)非常明確的摒棄奴隸制的文明前進(jìn)的階段，去遵從 18 世紀(jì)的立法者們將黑人看作白人工具的立法精神。最終的結(jié)果，是美國(guó)司法歷史上最糟糕的一次判決和付出 60 萬(wàn)人的生命。 請(qǐng)注意，這里我并不是說(shuō)應(yīng)該完全拋棄立法者的原意。不，熟悉我節(jié)目的朋友都知道，我非常強(qiáng)調(diào) “度的問(wèn)題”。完全遵照原意，是肯定行不通的。因?yàn)闅v史在前進(jìn)，而美國(guó)的修憲門檻過(guò)高，靠修憲根本沒(méi)有可能適應(yīng)時(shí)代的需要。但完全拋棄原意，則會(huì)喪失法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。但從歷史記錄來(lái)看，強(qiáng)調(diào)活憲法主義，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的情況，現(xiàn)代的道德觀念來(lái)解釋?xiě)椃ǖ乃^進(jìn)步派，并沒(méi)有給美國(guó)歷史造成太大的傷害；相反，極度保守的所謂原意主義，則給美國(guó)歷史上造成不止一次的傷害，乃至引發(fā)內(nèi)戰(zhàn)。美國(guó)的法官職業(yè)，本身就帶有極強(qiáng)的保守色彩，這可能是他們的所謂進(jìn)步，也不會(huì)給社會(huì)帶來(lái)太大沖擊的原因。而一旦法官采取保守態(tài)度，則往往是極端保守，反會(huì)給美國(guó)社會(huì)帶來(lái)巨大的影響，本質(zhì)上，這不是保守主義（保守主義的重點(diǎn)是保守現(xiàn)狀Status Quo），而是一種激進(jìn)的復(fù)古主義。
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