合同的締結(jié)一任當(dāng)事人自由磋商，當(dāng)事人甚至可以借助合同將締約過程的中間共識固定化，使之具有拘束力而非純粹的“紳士協(xié)定”。由此出現(xiàn)了為締結(jié)合同而訂立的合同，在廣義上均可稱為預(yù)約（或稱之為“締約協(xié)議”）。不過細分之下，其內(nèi)部尚有不同類型，彼此間存在差異。《民法典》第495條吸收司法解釋經(jīng)驗，并“明確將預(yù)約合同作為一項基本的民事制度予以規(guī)定，使其適用于各種交易活動”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（下稱“《合同編通則解釋》”）第6條至第8條進一步圍繞預(yù)約進行規(guī)定，豐富相關(guān)內(nèi)涵及評價因素，格外引人注目。圍繞預(yù)約，先不論當(dāng)事人與第三人的外部關(guān)系，僅就當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系而言尚存在如下疑問：首先，當(dāng)事人可借助預(yù)約約定進行本約磋商的義務(wù)，屬于債之關(guān)系范疇（磋商義務(wù)型）；“預(yù)約合同的違約責(zé)任”的具體內(nèi)涵是什么？可否更進一步指向繼續(xù)履行締約義務(wù)？違反預(yù)約的賠償責(zé)任如何確定？其次，如何認識賦予優(yōu)先締約權(quán)型預(yù)約？《民法典》第495條能否涵蓋選擇權(quán)合同？這些問題均需推敲，以構(gòu)造相應(yīng)的解釋論。

比較法考察

（一）日本法

在合同總論中，就將來希望時締結(jié)某種內(nèi)容的合同設(shè)定約束的合同，是為預(yù)約；預(yù)約的趣旨乃是使一方或雙方當(dāng)事人負擔(dān)應(yīng)就對方的本約要約予以承諾的債務(wù)（雙方或雙務(wù)、一方或單務(wù)，未予區(qū)分）。既已存在預(yù)約場合，以（本約為）有償合同為限，使本約成立的意思表示一經(jīng)作出，無須承諾，本約便成立。不過，特別約定須經(jīng)承諾者，亦不禁止。在買賣合同中，對于締結(jié)本約的要約負有承諾義務(wù)的雙務(wù)預(yù)約或單務(wù)預(yù)約（稱為“務(wù)”型預(yù)約），在該場合對于不為承諾的對方須提起請求其承諾的訴訟并獲得判決（《日本民法典》第414條第2項但書）；由于此屬無用的繞道，于是便承認因完結(jié)的意思表示便使買賣成立、直接訴請本約之履行的雙方預(yù)約或單方預(yù)約（稱為“方”型預(yù)約）。當(dāng)然，基于合同自由原則，并不禁止以承諾為必要的約定。不僅如此，在本約為要物合同或要式合同場合，不應(yīng)視為“方”型預(yù)約。在消費借貸中，消費借貸預(yù)約屬于“務(wù)”型預(yù)約，就本約的締結(jié)，除了合意外作為要物合同尚以標(biāo)的物的交付為必要。另外，諾成消費借貸與消費借貸預(yù)約有所不同，標(biāo)的物的交付成為合同成立后的效果，出借人負有交付債務(wù)。就上述三個場合，日本學(xué)者分析指出，我妻榮先生盡管在合同總論部分尚未區(qū)分“務(wù)”型與“方”型預(yù)約，但及至買賣合同部分，在買賣或有償合同部分作出了此種區(qū)分。上述“務(wù)”型預(yù)約及“方”型預(yù)約，也有學(xué)者分別稱為“義務(wù)型預(yù)約”和“完結(jié)型預(yù)約”。

（二）德國法

《德國民法典》并沒有規(guī)定預(yù)約，故有論者甚至稱《德國民法典》并不知預(yù)約為何物，但合同自由使之成為可能。如此，預(yù)約在德國被認為是請求權(quán)基礎(chǔ)，就所約定的本約之簽訂創(chuàng)設(shè)了權(quán)利及義務(wù)。通常債權(quán)人會起訴債務(wù)人對其所作要約予以承諾，就該要約債權(quán)人須在起訴書中完整地表述出來；債權(quán)人偶爾會訴求由債務(wù)人作出要約，或?qū)εc無權(quán)代理人所簽本約予以追認。其執(zhí)行亦較簡單，依德國《民事訴訟法》第894條第1款第1句，以生效的給付判決（rechtskr?ftiges Leistungsurteil）替代所求意思表示的作出。如此，意思表示的作出不是被強制，而是被擬制。第894條的效力是執(zhí)行效力而非判決效力。因此，作出意思表示的訴訟依其法律性質(zhì)屬于給付之訴，而非形成之訴。

訴請訂立與執(zhí)行主合同的預(yù)約之訴，一旦獲得作出內(nèi)容確定、法律意義無疑問的意思表示的判決，便可依上述第894條擬制意思表示的作出。作為意思表示的義務(wù)原則上必須為判決所宣告，該判決須是無保留的。通常情況下，在判決獲得形式上的既判力之時，意思表示才被視為已作出（擬制成就）。有既判力的判決替代債務(wù)人的意思表示，其效果如同債務(wù)人在既判力產(chǎn)生時以發(fā)生法律效力所必需的形式作出意思表示。如意思表示是要式的，則該表示隨既判力的發(fā)生被視為以規(guī)定的形式作出?？杀惶娲闹皇怯蓚鶆?wù)人作出的意思表示；意思表示是否已經(jīng)到達，則根據(jù)一般規(guī)則確定。

（三）法國法

1.《法國民法典》2016年以后的新規(guī)定

《法國民法典》原第1589條規(guī)定了買賣預(yù)約，第1590條規(guī)定買賣預(yù)約的定金。2016年《法國民法典》修正后，在第三卷“取得財產(chǎn)的各種方法”第三編“債的淵源”第一分編“合同”第一節(jié)“合同的訂立”中新增第三目，用兩個條文（新第1123條和新第1124條）規(guī)定預(yù)備的合同（contrats préparatoires）或者前合同（avant-contrats），功能上相當(dāng)于預(yù)約，但體系位置已提升至合同的一般規(guī)則，殊值關(guān)注。

2.優(yōu)先協(xié)議

《法國民法典》新第1123條規(guī)定“pacte de préférence”，英譯“pre-emption agreements”，日譯“優(yōu)先條項”，羅結(jié)珍先生譯作“優(yōu)先締約簡約”。不過，“簡約”（pactum）作為羅馬法上的特定概念，有其特定含義，故應(yīng)慎用。亦有論者譯作“優(yōu)先協(xié)議”、“優(yōu)先性協(xié)議”，本文從此類譯法，稱“優(yōu)先協(xié)議”。依該條第1款，“優(yōu)先協(xié)議，是指一方當(dāng)事人承諾，只要他決意訂立合同，便首先向優(yōu)先協(xié)議受益人提議該合同的合同?！睋?jù)此，該受益人對于訂立該合同享有優(yōu)先締約權(quán)，優(yōu)先于其他人。優(yōu)先協(xié)議常見于商事租賃，要求租賃不動產(chǎn)的所有權(quán)人，如決意出售，則向承租人提供優(yōu)先締約權(quán)。

依該第1123條第2款，“違反優(yōu)先協(xié)議而與第三人訂立合同的，該協(xié)議受益人可對其所受損失獲得賠償。該第三人知道存在該協(xié)議并且知道受益人有利用該協(xié)議意圖的，受益人也可訴請合同無效，或請求法院使其在已經(jīng)訂立的合同中取代該第三人?！笔紫龋瓦`反優(yōu)先協(xié)議場合的損害賠償?shù)乃愣ǘ?，由于諾約人負有優(yōu)先對受益人提議合同的義務(wù)，在違反該義務(wù)場合下，通過損害賠償，須使受益人處于如果諾約人提議合同締結(jié)則受益人所會處于的狀態(tài)，因而受益人可請求由合同所生期待利益的賠償。對具有故意違反優(yōu)先協(xié)議之過錯的第三人，受益人亦得追究合同外責(zé)任。其次，第2款依該第三人善意或惡意之不同，區(qū)分兩種情形，對于第三人惡意情形，得由受益人訴請合同無效或取代第三人。受益人選擇取代第三人的，須接納由該第三人既已合意的條款。該款是為解決實務(wù)上經(jīng)常出現(xiàn)的問題而提供的解決方案，作為對違反優(yōu)先協(xié)議的制裁，該款在對協(xié)議違反者課以責(zé)任外，還規(guī)定了受益人在違反協(xié)議締結(jié)的合同中的代位權(quán)限。在因違反協(xié)議而締結(jié)的合同中，受益人可得代位，這早在2006年的相關(guān)判決中便已得到承認。第1123條繼續(xù)沿用了判例所要求的兩個要件，即在合同締結(jié)時第三人知道優(yōu)先協(xié)議的存在，以及認識到受益人有援用該協(xié)議的意圖。

依該第1123條第3款，“第三人可書面通知受益人，要求其在該第三人所確定的且須合理的期限內(nèi)，確認優(yōu)先協(xié)議的存在以及他是否準(zhǔn)備利用該協(xié)議?！痹摽钜?guī)定乃是意在保護第三人的新機制，而此前法院拒絕了知道優(yōu)先協(xié)議的第三人調(diào)查受益人是否有意行使其優(yōu)先權(quán)的請求。如今該新機制可降低第三人的不確定性以及違反優(yōu)先協(xié)議的風(fēng)險。該新機制其實就是賦予第三人以催告權(quán)。依該第1123條第4款，“該書面通知應(yīng)寫明，如優(yōu)先協(xié)議受益人在該期限內(nèi)未作答復(fù)，他便不再有權(quán)主張在該第三人所訂合同中代位，或主張該合同無效。”該款規(guī)定也進一步明確了優(yōu)先協(xié)議受益人是否明確答復(fù)的法律效果。

3.單方預(yù)約

《法國民法典》新第1124條規(guī)定“promesse unilatérale”，即“單方預(yù)約”（英譯“unilateral promises”；日譯“一方預(yù)約”）。依該條第1款，“單方預(yù)約是一項合同，一方當(dāng)事人即諾約人同意給予另一方即受益人就訂立某項合同進行選擇的權(quán)利，而該合同的要素已經(jīng)確定，其成立僅欠缺受益人的同意。”據(jù)此，受益人得選擇依事先與諾約人同意的條款成立合同，例如購買不動產(chǎn)的單方預(yù)約，據(jù)此受益人有一項排他性權(quán)利，得于一段確定的期間內(nèi)，依約定的條款購買財產(chǎn)。依該條第2款，“在允許受益人進行選擇的期限內(nèi)，對該預(yù)約的撤銷，無礙于所預(yù)訂合同的成立。”受益人得尋求特定履行，這確保了單方預(yù)約的有效性，并與法院一系列有爭議的案例劃分界線；在這類案件中受益人在預(yù)約撤銷后作出了選擇，法院拒絕判予特定履行而僅判予損害賠償。這也招來批評，被認為是“引發(fā)爭議的判決，毒害了法國合同法”。這種批評的根據(jù)是，基于單方預(yù)約是完整形成的合同，因而與其他被違反的合同一樣，可得特定履行。依該條第3款，“違反單方預(yù)約而與第三人成立的合同，該第三人知道該預(yù)約存在的，無效。”對于受益人而言，其并無取代第三人地位的余地，這與惡意違反優(yōu)先協(xié)議情形適成對照。這種差異被歸因于地位取代對于單方預(yù)約并不必要，因為受益人有權(quán)進行選擇，這與優(yōu)先協(xié)議受益人完全不同，后者并無成立合同的權(quán)利，而僅有優(yōu)先締約權(quán)。

預(yù)約的成立

我國預(yù)約法規(guī)則大抵是先由裁判實務(wù)引導(dǎo)發(fā)展的，《最高人民法院公報》先后刊登過五則相關(guān)案例，均是為買賣房屋而使用預(yù)約合同，說明預(yù)約在我國的適用以房屋買賣場合最為常見。這五則案例中有兩則案例最終由最高人民法院裁判。除房屋買賣合同外，在諸如股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他交易中也常見預(yù)約的應(yīng)用。

預(yù)約亦約，其成立與否應(yīng)依相關(guān)規(guī)范進行判斷。相關(guān)規(guī)范包括《民法典》第495條第1款、《合同編通則解釋》第3條、第6條等，當(dāng)事人就其成立如另有約定，則自應(yīng)依其特別約定。在一般法層面，預(yù)約的要件包括：一是約定訂立合同的義務(wù)；二是本約的可確定性。為擔(dān)保在將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金，屬于推定的預(yù)約，其成立要件亦不例外。

（一）約定訂立合同的義務(wù)

預(yù)約的成立可以采取要約、承諾方式或者其他方式（《民法典》第471條）。要約須符合“內(nèi)容具體確定”和“受約束的意旨”兩項條件（第472條），承諾是受要約人同意要約的意思表示（第479條），進而在因此形成的合意中，雙方均有其受約束的意旨，自不待言。以“仲某清案”為例，意向金的收授本身即表明雙方均有受約束的意旨。預(yù)約的法律效果在于訂立本約的義務(wù)，這一點從第495條第1款已可顯示，該條第2款更為直接，規(guī)定“預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)”。立法機關(guān)釋義指出，預(yù)約最本質(zhì)的內(nèi)涵是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。預(yù)約的標(biāo)的為在將來一定期限內(nèi)訂立本約，當(dāng)事人就此項標(biāo)的達成合意，預(yù)約即成立。

預(yù)約場景中的締約義務(wù)，與情事變更場景中的再協(xié)商義務(wù)有相似之處，即就其內(nèi)涵不應(yīng)泛泛而談，而應(yīng)依誠信原則，在個案場景中具體解釋確定。以“仲某清案”為例，依雙方所訂《商鋪認購意向書》，原告負有向被告支付購房意向金2000元的義務(wù)，并因此取得小區(qū)商鋪優(yōu)先認購權(quán)；被告負有在小區(qū)正式認購時優(yōu)先通知原告前來選擇認購的義務(wù)。上述約定作為單務(wù)預(yù)約，不同于使雙方均負締約義務(wù)的雙務(wù)預(yù)約，僅使一方負擔(dān)與對方訂立本約的義務(wù)。在德國，或稱此為“選擇權(quán)合同”（Optionsvertrag，此語也指通過合同使一方有權(quán)得依其單方表示成立本約的情形）?！斑x擇權(quán)”是指在一定期間內(nèi)以某一價格出售或者購入商品的權(quán)利，或者以某一價格租賃的權(quán)利，或謂其具有在法律上不得撤銷要約的性質(zhì)，尤其用于股票等的買賣?！斑x擇權(quán)合同”，或稱“選擇權(quán)付與合同”，則是指給予選擇權(quán)的合同，為此通常以支付選擇權(quán)費（option premium）作為對價。“仲某清案”中原告的選擇權(quán)體現(xiàn)在，他在被通知開盤時可選擇購買，也可選擇不購買，且不喪失意向金；在選擇購買場合，買賣合同尚須雙方另行簽訂，不能僅依原告意愿當(dāng)然成立，此時被告便負有承諾的義務(wù)。整體上被告在此交易中的締約義務(wù)至少可體現(xiàn)在：在正式認購時通知原告認購的義務(wù)；確保有商鋪可供原告選擇的義務(wù)；在原告選定中意商鋪時依賣方標(biāo)注價格簽訂本約的義務(wù)；原告在預(yù)約所示價格區(qū)間提出自己較現(xiàn)實標(biāo)注價格更低報價時，對于這新一輪的討價還價，被告依誠信原則磋商的義務(wù)。

預(yù)約約定的締約義務(wù)通常是行為義務(wù)，而非結(jié)果義務(wù)。學(xué)者就預(yù)約效力總結(jié)的“必須磋商說”和“必須締約說”，如果可被接納的話，轉(zhuǎn)換視角也可說是就締約義務(wù)性質(zhì)的把握不同所致。作為行為義務(wù)，只能要求義務(wù)人盡其心力以成其事，不能夠強求必定實現(xiàn)某特定結(jié)果?！逗贤幫▌t解釋》第7條正是從締約義務(wù)作為行為義務(wù)角度，細化了締約義務(wù)不履行的認定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是是否違背誠信原則的認定標(biāo)準(zhǔn)。

此種約定的締約義務(wù)相對而言，仍屬少見，因為人們通常會直接簽訂本約。預(yù)約之有意義，一般僅在當(dāng)事人尚不能夠簽訂本約，但又希望有一定合同約束的場合，或稱當(dāng)事人意在固定交易機會。除交易預(yù)約外，擔(dān)保性預(yù)約亦頗值重視。日本合同實務(wù)便有利用保證預(yù)約、讓與擔(dān)保預(yù)約、抵銷預(yù)約、再買賣預(yù)約等方式實現(xiàn)擔(dān)保功能的做法。比如Y向X借入2000萬日元時，賦予X一項預(yù)約完結(jié)權(quán)：1年后如不能返還，則將Y的某不動產(chǎn)以2000萬日元的價格賣與X，并將該預(yù)約完結(jié)權(quán)通過預(yù)告登記予以保全（日本《不動產(chǎn)登記法》第105條第2號）。日本法在實務(wù)中的應(yīng)用發(fā)展對我們有啟發(fā)性，具體操作上當(dāng)然要能夠與中國實定法相匹配，或許將來會逐漸增多對預(yù)約擔(dān)保功能的開發(fā)利用，充實“其他具有擔(dān)保功能的合同”（《民法典》第338條第1款）的內(nèi)涵。

（二）本約的可確定性

預(yù)約要約“內(nèi)容具體確定”指向的是預(yù)約約定的內(nèi)容，即締約義務(wù)內(nèi)容具體確定?！逗贤幫▌t解釋》第6條第1款在“約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同”之外，特別增加了“能夠確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容的”，這進一步明確了本約的可確定性要件。據(jù)此，預(yù)約須能從其規(guī)定中可得確定預(yù)期本約的主義務(wù)，欠缺該最低限度的內(nèi)容，則預(yù)約無從生其效力（unwirksam）。申言之，合同的重要事項未經(jīng)當(dāng)事人自己確定，便承認預(yù)約具有完全的效力，也與私人自治原則矛盾。以下揭示《合同編通則解釋》第6條第1款較《民法典》第495條第1款新增的評價因素。

《民法典》第495條第1款是關(guān)于預(yù)約構(gòu)成要件的規(guī)定，其中基本的評價因素包括“當(dāng)事人”和“在將來一定期限內(nèi)訂立合同”（預(yù)約合同的標(biāo)的）。關(guān)于民事法律行為的有效要件，我國法（《民法通則》第55條、《民法典》第143條）雖未明確要求行為內(nèi)容確定，但學(xué)說認為法律行為之標(biāo)的，依民事法律行為之本質(zhì)其內(nèi)容不確定的，則不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍，故采當(dāng)然解釋，認為要求行為內(nèi)容須確定。對于《合同編通則解釋》第6條第1款，在此語境下或許更易于理解。首先，預(yù)約本身內(nèi)容具體確定，即明確約定一方或者雙方負有締結(jié)合同的義務(wù)。其次，上述締約義務(wù)尚需進一步具體化，需要就預(yù)期本約要求一定程度的確定性。本約的可確定性既服務(wù)于預(yù)約“內(nèi)容具體確定”以使其締約義務(wù)之履行有所依托，又可使雙方圍繞本約取得的共識得以固定。有論者提到：“買賣預(yù)約，非不得就標(biāo)的物及價金之范圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業(yè)已成立。”即此之謂。

“將來所要訂立合同的主體”，作為預(yù)約合同標(biāo)的的內(nèi)容，固然可與預(yù)約合同的主體一致，但司法解釋新增此評價因素的意義不限于此，尚可指二者有差異的情形，這可以是預(yù)約當(dāng)事人負有與第三人締約義務(wù)的情形（預(yù)約作為向第三人履行的合同），亦稱“涉他預(yù)約”。比如公司設(shè)立發(fā)起人與供應(yīng)商簽訂預(yù)約，使供應(yīng)商負有在約定的期限內(nèi)與將要設(shè)立的目標(biāo)公司簽訂貨物供應(yīng)合同的義務(wù)。

“能夠確定將來所要訂立合同的標(biāo)的”，在解釋上可認為，對于預(yù)約所要求的最低限度的內(nèi)容是可確定本約的主義務(wù)；或者說，對于作為債權(quán)性預(yù)約的確定性，如若訴求本約的締結(jié)，應(yīng)達到能使裁判者可確定本約重要事項的程度。換言之，俾法院于訴訟時，得依解釋而確定本約內(nèi)容。在德國司法實踐中，買賣價款不應(yīng)超過某一上限，這被認為尚不足夠確定；當(dāng)事人如尚不知道其擬設(shè)立的公司是何種類型，亦是如此；但是，當(dāng)事人可將各個問題點留待日后解決。在我國，以“仲某清案”為例，在預(yù)約中約定了本約的基本內(nèi)容，即預(yù)購商鋪面積及均價（可能有1500元的浮動），但對樓號、房型未作明確約定。對此，法院認可了預(yù)約的效力，換言之，該預(yù)約就本約的確定性已足夠。

（三）其他與預(yù)約相似的法律手段

除了通過預(yù)約合同，“購買權(quán)”（Erwerbsrecht）還可通過選擇權(quán)合同、附生效條件的買賣合同或長期有效的買賣要約設(shè)立。判斷時不宜過于倚重此類法構(gòu)造的名稱標(biāo)記，因語言的使用會存在偏差。對某種法構(gòu)造之法律后果以及意圖的確定，只應(yīng)根據(jù)對于合意的解釋。

如果當(dāng)事人（諾約人）通過選擇權(quán)合同賦予一方（受益人）成立本約的選擇權(quán)，由他向諾約人作出意思表示，使本約成立，這種權(quán)利屬于形成權(quán)，而非請求權(quán)。這種情形與《法國民法典》第1124條規(guī)定的“單方預(yù)約”以及《日本民法典》第556條規(guī)定的“買賣一方的預(yù)約”較為相似。日本法上的“方”型預(yù)約，亦即《日本民法典》第556條規(guī)定的買賣一方的預(yù)約，學(xué)說多數(shù)意見認為系附生效條件的買賣，而日本判例與此不同，將其認定為預(yù)約，認為本約是因?qū)Ψ酵杲Y(jié)買賣的意思表示而始行成立。日本學(xué)者稱之為“完結(jié)（權(quán)）型預(yù)約”“方型預(yù)約”或“形成權(quán)（付與）型預(yù)約”，由于該約定未規(guī)定一方或雙方負有訂立（本約）合同的義務(wù)，則并非債權(quán)合同，不符合《民法典》第495條所規(guī)定的預(yù)約合同。雖然如此，依合同自愿原則，此種約定只要不違法悖俗，仍得有效。此種合同與預(yù)約合同相似之處在于，它們均是為將來簽訂合同（本約）而簽訂的合同，本文稱之為“締約協(xié)議”。相應(yīng)法律后果，特別是與第三人之間的關(guān)系，將來仍需要進一步探討。

締約義務(wù)之繼續(xù)履行

（一）立法及學(xué)說立場

1.立法者的立場與“交易成熟度”

立法者顯然注意到了在合同編通則中規(guī)定預(yù)約無法回避的難點：面對交易形態(tài)的多樣性、差異性和復(fù)雜性，統(tǒng)一規(guī)定難度較大，故只能作原則性規(guī)定，“使制度設(shè)計保持一定的靈活性，以便為實踐留下空間”。同時，立法者從預(yù)約訂立到本約履行的整個交易鏈條考慮，交易成熟度在預(yù)約中體現(xiàn)得越高，越有使違反預(yù)約者承擔(dān)“繼續(xù)履行”的違約責(zé)任（即訂立本約）的實現(xiàn)空間。顯然，立法者認為在我國就預(yù)約之違反存在通過“繼續(xù)履行”責(zé)任成立本約的空間。

上述立法者表述中出現(xiàn)的“交易成熟度”概念格外引人注目，此類新鮮概念實源于日本民法學(xué)說，筆者曾提及鎌田薰教授的“合同的成熟度”理論，此處補充日本民法學(xué)界相關(guān)討論，以豐富討論預(yù)約問題的話語背景。

日本首倡“合同成熟度”理論的是早稻田大學(xué)的鎌田薰教授，他認為合同從最初的開端到完全履行之終了，是階段性成熟的事物。出賣人將標(biāo)的物賣與他人的，根據(jù)合同的成熟度，可能存在對出賣人無從追究任何責(zé)任的情形、可以請求賠償信賴利益的情形、可以請求賠償履行利益的情形、甚至通過適用“背信的惡意者排除論”享受物權(quán)性保護的情形等不同情形。當(dāng)事人合意形成過程中，成為中心的是標(biāo)的物、價款、支付方法等合同條件。當(dāng)事人是否圍繞這些條件進行了詳細合意，固屬認定合同是否成立時的重要因素，但合同成立并不要求這些條件悉經(jīng)合意。有時合同條件中相當(dāng)部分尚委諸日后協(xié)議、解釋進行補充，亦不妨礙認定合同成立；也有時當(dāng)事人已就合同條件作出詳細合意，卻仍不發(fā)生確定的拘束力。諸此情事，須就交涉的經(jīng)過、交易習(xí)慣、當(dāng)事人的社會地位、對對方信賴的程度等，綜合判斷后再下決定。

鎌田教授的合同成熟度理論根據(jù)合同成熟度對合同交涉當(dāng)事人的責(zé)任進行階段性認定，對其后的學(xué)說產(chǎn)生了重大影響。然對此也有批評，認為該理論只不過是對現(xiàn)象的比喻性表達，而非反映法律上的處理的概念；以及僅提出“成熟度”而非決定性地導(dǎo)出責(zé)任的要件及效果，其理論尚有待深化。自合同成熟度理論于1983年提出，1986年以后，包括鎌田教授在內(nèi)的日本學(xué)者逐漸發(fā)展出了“中間性合意理論”，并對締約過程分階段，形成相應(yīng)的責(zé)任（階段責(zé)任論）。

2.我國學(xué)說

就我國學(xué)說而言，有論者主張應(yīng)考慮具體情形而要求預(yù)約當(dāng)事人作出實際履行。預(yù)約可實際履行的理據(jù)是，既然認定預(yù)約是獨立的合同，就應(yīng)賦予其與其他合同相同的效力，其違約責(zé)任的形態(tài)包括實際履行。對于預(yù)約的違反，可適用實際履行的方式。

有論者根據(jù)合同內(nèi)容將預(yù)約區(qū)分為簡單預(yù)約、典型預(yù)約和完整預(yù)約，主張賦予三者以不同的效力并為當(dāng)事人提供相應(yīng)救濟，就前兩者采“強制磋商說”，對后者則采“強制締約說”。比較而言，該觀點某種意義上近乎日本學(xué)者椿壽夫教授提倡的“預(yù)約階段論”。亦有論者在分析裁判成立本約與違約賠償兩種不同路徑時，認為后者固然不觸及現(xiàn)代倫理的禁忌，但有時難以滿足當(dāng)事人的切實需要（如住宿需要房屋），賠償數(shù)額不足以填補損失。該觀點贊同在預(yù)約完全具備本約的要素、具有可執(zhí)行性的情況下，徑直裁判本約成立。

有論者結(jié)合《民法典》第577條，認為違反預(yù)約的責(zé)任形式應(yīng)包括繼續(xù)訂立本約，使違約方承擔(dān)繼續(xù)訂立本約之責(zé)任，這也符合預(yù)約本旨及當(dāng)事人預(yù)期。因此，原則上宜承認守約方可請求違約方繼續(xù)履行訂立本約的義務(wù)。例外是，預(yù)約未包含本約的必要要素，又或者當(dāng)事人另有約定。

（二）司法解釋之解讀

《合同編通則解釋》就預(yù)約的違約責(zé)任只在第8條規(guī)定了賠償損失，并未涉及可否請求“繼續(xù)履行”。起草者的解釋是，正是因為當(dāng)事人對于是否訂立本約仍然保留最終決策權(quán)，在一方違反預(yù)約導(dǎo)致未能訂立本約的情況下，如強制訂立本約，就可能背離當(dāng)事人訂立預(yù)約的初衷，也有架空預(yù)約制度之嫌。為此，該司法解釋未將強制履行作為違反預(yù)約的救濟措施，而是僅規(guī)定守約方可請求違約方承擔(dān)違反預(yù)約的賠償責(zé)任。此外，也有解釋認為《合同編通則解釋》第7條、第8條采用的是“必須磋商說”，原因是預(yù)約合同之債為行為之債，依據(jù)《民法典》第580條第1款，不適合實際履行。筆者檢索發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中也確實存在類似認識。鑒于此類認識普遍存在，故就預(yù)約問題如果要將實踐及理論研究向前推進，實有必要進行甄別。

1.當(dāng)事人是否“保留最終決策權(quán)”

當(dāng)事人是否保留最終決策權(quán)，需要通過具體解釋預(yù)約方能確定，不應(yīng)泛泛而論，一概推定預(yù)約當(dāng)事人均保留有最終決策權(quán)。以“仲某清案”為例，依雙方約定，“如原告未在約定期限內(nèi)認購，則視同放棄優(yōu)先認購權(quán)，已支付的購房意向金將無息退還。如原告按約前來認購，則購房意向金自行轉(zhuǎn)為認購金的一部分?！憋@然原告有選擇認購或不認購的權(quán)利，而沒有必須認購的義務(wù)；一旦原告選擇認購，則被告負有與之締約的義務(wù)，未見其有拒絕的權(quán)利。這屬于典型的單務(wù)預(yù)約，而非雙務(wù)預(yù)約。依此約定，預(yù)約將最終決策權(quán)保留給了原告，而沒有保留給被告。在原告選擇認購場合，被告如拒絕接受認購，則構(gòu)成違反預(yù)約約定的締約義務(wù)，預(yù)約并未賦予其有權(quán)利違約。因而，如果聲稱被告有“最終決策權(quán)”，顯然不符合實際。另外，從雙方利益分析，原告支付意向金給被告，被告收取后便處于可支配使用該筆金錢的有利狀態(tài)；被告給予原告的只是“優(yōu)先認購權(quán)”，并沒有其他積極的付出。在這種利益狀態(tài)下，如果認為只要本約未簽訂，被告也像原告一樣擁有最終決策權(quán)，這種判斷顯然既不符合當(dāng)事人的真實意思（被告支付的意向金在該案中并非定金，更非解約定金），也在客觀上有失公平。因而，泛泛地說當(dāng)事人“保留最終決策權(quán)”，有害無益。

2.締約義務(wù)不適于強制履行嗎？

在預(yù)約約定締約義務(wù)的場合下，本約的成立必然涉及締約義務(wù)的履行；換言之，在預(yù)約權(quán)利人提議依預(yù)約記載的本約共識簽訂本約（要約），請求預(yù)約義務(wù)人對此承諾時，需要后者作出意思表示。如預(yù)約義務(wù)人拒不履行締約義務(wù)，該義務(wù)當(dāng)然不適合于直接強制，這恐怕是我國締約義務(wù)“不適于強制履行”論的要點所在。當(dāng)然，從理論上講，不允許強迫簽訂合同，但是，法律規(guī)定或當(dāng)事人自愿接受的債務(wù)規(guī)定有義務(wù)簽訂合同的除外。在預(yù)約場合，預(yù)約義務(wù)人的締約義務(wù)恰恰來自于其自愿達成的合意，這已具有充足的正當(dāng)性，不應(yīng)無視該合意而任由預(yù)約義務(wù)人出爾反爾。對此，一方面如前所述，我國立法者就《民法典》第496條所作釋義并未否定對于預(yù)約合同中的締約義務(wù)要求當(dāng)事人承擔(dān)“繼續(xù)履行”責(zé)任的可能性。另一方面，對于締約義務(wù)的強制，在比較法上可供參考的方案是以判決代替預(yù)約義務(wù)人的意思表示（比如日本法、德國法、俄羅斯法及我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第130條等），在這種情況下，合同視為自法院相關(guān)判決生效時按判決所確定的條款簽訂。換言之，不適合直接強制不等于沒有其他強制手段，更不等于應(yīng)任由預(yù)約義務(wù)人違反約定。《法國民法典》新第1124條第2款亦反映出對于單方預(yù)約之特定履行的肯定。

如果說以判決代替?zhèn)鶆?wù)人的意思表示可看作對意思表示的“擬制”，那么類似的意思表示之?dāng)M制，在我國法上其實并不乏其例。比如《民法典》第171條第2款中段規(guī)定被代理人對無權(quán)代理的“視為拒絕追認”；又如《民法典》第145條第2款對法定代理人意思表示的擬制；另外，《民法典》第503條、第528條后段、、第551條第2款、第718條、第726條第2款、第727條、第140條第2款、第638條、第1124條第1款、第1124條第2款等，均有對意思表示的擬制。

就法律如何發(fā)展和完善，學(xué)界也有必要進一步探討。就此不妨舉例說明，比如實體法規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)（《合同法》第66條、《民法典》第525條），在實踐中起初并未產(chǎn)生同時履行的判決；經(jīng)由比較法之引介及學(xué)說呼吁，同時履行抗辯權(quán)終在司法解釋中得到承認并被明文規(guī)定（《合同編通則解釋》第31條第2款）。對于預(yù)約所約定的締約義務(wù)是否強制履行，《合同法通則解釋》目前只是未作規(guī)定，這與《民法典》立法者所持開放立場相一致；然在解釋適用時，即便不設(shè)法解決此一棘手問題，也不應(yīng)在解釋論上設(shè)限，一刀切式地以締約義務(wù)“不適于強制履行”而阻斷將來進一步發(fā)展的可能。另外，也呼吁在相關(guān)訴訟法上的強制執(zhí)行條款完善之時，參考上述比較立法例，加入關(guān)于意思表示的執(zhí)行措施。與此相應(yīng)，最高人民法院也應(yīng)像補充規(guī)定同時履行的判決那樣，通過司法解釋補充規(guī)定意思表示的擬制成就。

3.重新思考預(yù)約的效力

《民法典》第495條系吸收《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“《買賣合同解釋》”）原第2條而來。就“預(yù)約合同的違約責(zé)任”內(nèi)涵，《買賣合同解釋》起草者采“應(yīng)當(dāng)締約說”；就預(yù)約可否繼續(xù)履行問題，則處于猶豫狀態(tài)，雖未規(guī)定“強制訂立本約”，卻富有智慧地明言“宜將該問題留給學(xué)術(shù)界進一步深入研究”，并稱“這意味著本司法解釋對該問題沒有明確態(tài)度”。《民法典》立法者就預(yù)約采“交易成熟度”理論，交易成熟度在預(yù)約中體現(xiàn)得越高，越有使違反預(yù)約者承擔(dān)“繼續(xù)履行”的違約責(zé)任（即訂立本約）的實現(xiàn)空間。

《合同編通則解釋》本應(yīng)正確把握上述制度成長脈絡(luò)，尊重當(dāng)事人意思自治之真意，特別是通過預(yù)約賦予當(dāng)事人締結(jié)本約的主動權(quán)，使締約過程亦納入“自治”范疇，找準(zhǔn)新的增長點，促進法之成長；但一定程度上卻泛化所謂“保留最終決策權(quán)”，特別是無視比較法通例，甚至認為未來的民事強制執(zhí)行立法亦無承認法院判決代替當(dāng)事人意思的必要，將當(dāng)事人約定的締約義務(wù)歸為“債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行”之列，這一觀點有必要反思。最高人民法院制定司法解釋即便無法將一系列問題完全解決，也可以像《買賣合同解釋》起草者展現(xiàn)的那樣，將相關(guān)問題留給學(xué)術(shù)界進一步深入研究。

筆者注意到，《合同編通則解釋》起草人承認，實踐中有些預(yù)約已經(jīng)就預(yù)期本約的主要內(nèi)容達成一致，雖然約定了將來還要訂立本約，但當(dāng)事人之間的談判空間已經(jīng)很小，甚至只待最后簽字，此時應(yīng)參照本約的履行利益界定違反預(yù)約的賠償范圍。如果交易達到如此成熟度，想必《民法典》立法者也會承認與支持預(yù)約的實際履行，但《合同編通則解釋》起草人反而認為“如果當(dāng)事人請求強制履行預(yù)約合同，人民法院自不應(yīng)予以支持”，難道僅僅因為其所界定的預(yù)約當(dāng)事人對是否最終完成交易保留決策權(quán)？假如在“仲某清案”中，交易成熟度達到了上述程度，購房人主張實際履行預(yù)約的，開發(fā)商實應(yīng)并無最終決策權(quán)。

損害賠償

（一）請求權(quán)基礎(chǔ)：締約過失賠償抑或違約賠償

無論“仲某清案”還是“張某案”，法院都肯定違反預(yù)約構(gòu)成違約，可發(fā)生相應(yīng)的違約責(zé)任。不過，對于“相應(yīng)的違約責(zé)任”的內(nèi)涵，法律并未明確界定?！爸倌城灏浮敝?，法院作為酌定賠償?shù)目剂恳蛩?，提及原告的信賴利益；“張某案”中，法院作為裁判依?jù)，更是明確援引了《合同法》第42條（締約過失責(zé)任）。由此看來，法院裁判似乎在違約賠償與締約過失賠償之間游移不定，以致邏輯不順、法理不清。

預(yù)約亦約，違反預(yù)約亦屬違約。作為一起違約案件，原告請求損害賠償，原則上是賠償因違約所受損失。如果說一個生活事實既充實了違約責(zé)任的構(gòu)成要件，又充實了締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，構(gòu)成請求權(quán)競合（或責(zé)任競合）。就責(zé)任競合而言，相對于本約而言，違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為是本約之締約過失行為，所以在理論上可以認為有可能發(fā)生締約過失責(zé)任和違反預(yù)約之違約責(zé)任之競合。那么在此情形下，首先，選擇權(quán)應(yīng)在原告，由原告主動選擇。在原告未明確選擇締約過失責(zé)任的前提下，法院直接依締約過失責(zé)任裁判，恐怕存在問題。其次，裁判者審查多項請求權(quán)的順序也有一定的規(guī)則，該順序本質(zhì)上以關(guān)于請求權(quán)競合的實體法規(guī)則為基礎(chǔ)：一項請求權(quán)越是特別，就必須越早審查。雙方當(dāng)事人依其意思調(diào)整其法律關(guān)系的合同就比法定的債之關(guān)系更為特別，所以，先審查是否存在合同是有意義的，只有在這一問題被否定時，才考慮基于締約過失發(fā)生的請求權(quán)。如此，裁判者無視原告的選擇，無視其應(yīng)有的審查多項請求權(quán)的順序，直接越過合同請求權(quán)而依締約過失責(zé)任請求權(quán)裁判，似有不妥。

（二）信賴利益抑或履行利益

預(yù)約與本約既是相對而言的概念，又各自獨立成“約”，故各自可有相應(yīng)的信賴利益及履行利益。然基于預(yù)約與本約是彼此相互參照而言的特殊關(guān)系以及交易的整體性，與其分別預(yù)約與本約而分析各自對應(yīng)的信賴利益與履行利益，不如回歸事物的實質(zhì)面，只要不特別說明，便統(tǒng)一以本約（因其系交易的最終體現(xiàn)）為參照，分析其信賴利益及履行利益。

自違約賠償出發(fā)，通常以賠償履行利益損失為原則，通過賠償使債權(quán)人處于如同合同獲得履行然。預(yù)約亦約，然其違約賠償范圍之確定，向來是審判實務(wù)的難題。界定預(yù)約違約的賠償范圍時，應(yīng)以什么為參照系？依上述通常原則，答案自應(yīng)是參照預(yù)約的履行利益，而預(yù)約的履行利益又指什么呢？如從其約定的締約義務(wù)系行為義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)出發(fā)，只要雙方依誠信原則磋商即可，并不必須獲得成立本約的結(jié)果。其結(jié)果可能有二：其一，本約成立；其二，本約不成立。如此，預(yù)約的履行利益相對于本約而言，呈現(xiàn)出100%與0的鮮明反差，實無參照價值。既然此路不通，只好另尋他路。

依“仲某清案”二審裁判者的觀點，預(yù)約的履行利益，即是一方取得依預(yù)約確定的內(nèi)容與另一方簽訂本約的機會；預(yù)約履行利益的損失實為訂約機會的損失（原告既喪失了系爭商鋪的優(yōu)先認購機會，也因?qū)碛喠⒈炯s的合理期待，放棄了在近似地段以近似價格購買相近房屋的機會）。從實質(zhì)上看，預(yù)約的履行利益損害更接近本約的信賴利益損害。另外，值得注意的是，梁慧星先生認為，由預(yù)約的本質(zhì)決定，無論追究違約責(zé)任的損害賠償，或解除預(yù)約后的損害賠償，均僅限于賠償機會損失（信賴損失），而不包括可得利益（履行利益）。

筆者認為，“仲某清案”二審裁判者的分析路徑與其說是分析預(yù)約的履行利益，毋寧說是揭示債權(quán)人因預(yù)約的成立而獲得的合同利益。這種合同利益是一種對締約的期待（或者締約機會），無待預(yù)約的實際履行即可呈現(xiàn)。既然違約賠償通常原則假設(shè)（如同合同獲得履行然）在此無濟于事，不如直面預(yù)約本身。然締約的期待（或締約機會）畢竟難以金錢衡量，而裁判中又須以金錢填補因機會喪失而遭受的損失，為了限定其可能的范圍，從交易整體角度，參考本約的信賴利益（傳統(tǒng)立場，以預(yù)約階段尚處于本約的締約過程中之故）或者履行利益，不失為一種可能的替代方案；另外，如預(yù)約違約賠償?shù)慕痤~超過了本約的履行利益，那么只有一種可能的解釋：原告做了一項“賠本的買賣”。對于買賣中“賠本”的部分，原本應(yīng)由原告負責(zé)，否則便等于使被告承擔(dān)因原告決策失誤導(dǎo)致的損失，有失妥當(dāng)。因而，比較法上常有此部分賠償不得超過履行利益的特別規(guī)則。至于所說的高的預(yù)約違約賠償“接近于本約合同的違約損害賠償范圍”，“接近”并未達到，更未超過，故此立場實寓含有賠償范圍不超過本約履行利益之義。當(dāng)然，違約賠償首先取決于原告的主張，由原告說明其損失所在及其賠償依據(jù)（請求權(quán)基礎(chǔ)），以及以本約為參照時的信賴利益或者履行利益；在此基礎(chǔ)上，裁判者也應(yīng)有自己的專業(yè)判斷，尤其應(yīng)注意結(jié)合“交易成熟度”理論。

《民法典》第495條雖未就預(yù)約違約賠償提供明確指引，但從“交易成熟度”出發(fā)，如預(yù)約階段在整個交易環(huán)節(jié)中的位置非常重要，預(yù)約的訂立及履行就完成了整個交易的絕大部分，使整個交易達到比較高的成熟度，而本約義務(wù)的履行在整個交易環(huán)節(jié)中只占非常小的分量，非常容易實現(xiàn)，那么預(yù)約的違約損害賠償范圍就可以很接近于本約的違約損害賠償范圍。預(yù)約階段在整個交易環(huán)節(jié)中的位置、預(yù)約的訂立及履行使整個交易所達到的成熟度，都應(yīng)在預(yù)約違約損害賠償?shù)挠嬎阒杏枰泽w現(xiàn)，不應(yīng)僵化適用某一種解決思路。

《合同編通則解釋》第8條第2款后段針對當(dāng)事人未就預(yù)約違約賠償進行約定的情形，規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮預(yù)約合同在內(nèi)容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定”。依相關(guān)釋義，一方面，違反預(yù)約的賠償范圍不應(yīng)根據(jù)本約的履行利益界定；另一方面，違反預(yù)約的賠償范圍也不應(yīng)限制在訂立本約的信賴利益之內(nèi)，而應(yīng)由法官根據(jù)預(yù)約所體現(xiàn)的交易成熟度在訂立本約的信賴利益和本約履行利益之間進行酌定。交易成熟度越高，賠償范圍越接近本約履行利益；反之，交易成熟度越低，賠償范圍越接近訂立本約的信賴利益。

筆者認為，從交易成熟度出發(fā)，突破既有理論將預(yù)約違約賠償限定于信賴利益的做法，固然體現(xiàn)出認識的進步，但因交易成熟度高低不同而分別參照本約之履行利益及信賴利益，亦有所誤，且失之機械，需要澄清。

首先，參照系為何首選本約的履行利益而非信賴利益？本約的信賴利益通常是本約締約過失責(zé)任的賠償參照標(biāo)準(zhǔn)，如果首選以信賴利益為參照，則預(yù)約之有無便沒有差別，與當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的不符。另外，當(dāng)事人既訂立了預(yù)約，便已有受預(yù)約拘束的思想意識，因此，就其拘束力要強于普通締約過失責(zé)任，對雙方當(dāng)事人而言均不應(yīng)感到意外。

其次，無論對于債權(quán)人抑或裁判者，履行利益抑或信賴利益之選擇及確定，與舉證的難易直接相關(guān)，而與交易成熟度沒有必然關(guān)系。以信賴利益為標(biāo)準(zhǔn)計算違約損害賠償，筆者以前曾有述及，此處略提一二。在美國法中，當(dāng)事人如未能證明所期待的利潤，也并不必然意味著只能獲取名義上的損害賠償；如果當(dāng)事人信賴了合同，則也可以相當(dāng)?shù)拇_定性證明信賴的程度，并基于信賴請求損害賠償。美國《合同法重述》（第2版）第349條便規(guī)定了基于信賴利益的損害賠償，即“作為第347條中所述損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)的另一替換選擇，受害方有權(quán)基于他的信賴利益請求損害賠償，包括為準(zhǔn)備履行或在履行中支出的費用，扣除違約方能以相當(dāng)之肯定性予以證明的假如合同得到了履行受害方所會遭受的損失”。此條規(guī)定是受富勒與帕杜的大作《合同損害賠償中的信賴利益》影響而在修改《合同法重述》第1版時所作的補充。在英國和德國（《德國民法典》第284條）也存在類似的規(guī)則。筆者也積極主張將類似做法吸收進入我國法的解釋論，但從上述比較法反映的信息來看，未有根據(jù)交易成熟度越低決定依訂立本約合同的信賴利益確定違反預(yù)約損害賠償?shù)淖龇ā?/span>

最后，《合同編通則解釋》第8條第2款系授權(quán)法官“酌定”，并為此指示相關(guān)考量因素——預(yù)約內(nèi)容的完備程度以及訂立本約的條件成就程度。裁判者雖有進行“酌定”的自由裁量權(quán)，但不能不有所限制。司法解釋所提示的考量因素，依其宗旨應(yīng)是考慮交易的成熟度。如此，裁判者應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞諸此考量因素舉證質(zhì)證并發(fā)表辯論意見。在原告圍繞本約履行利益進行舉證、被告也相應(yīng)發(fā)表質(zhì)證及辯論意見后，裁判者如舍棄本約履行利益標(biāo)準(zhǔn)，而依本約信賴利益（原告很可能未就此舉證）標(biāo)準(zhǔn)進行自由裁量，理由是基于上述釋義的指示認為交易成熟度偏低，那么便會裁判失當(dāng)。應(yīng)區(qū)別裁量依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)與裁量的尺度，就裁量依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)而言，在當(dāng)事人（尤其是原告）選擇履行利益并進行相應(yīng)舉證的情況下，裁判者便應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇；就裁量的尺度而言，其完全可由裁判者掌握，具體依交易成熟度確定支持的比例?？傊灰壮墒於仍礁?，賠償越可接近于本約的履行利益。在本約履行利益不易證明時，也可依當(dāng)事人的選擇使用本約的信賴利益作為參照。

越過預(yù)約成立本約

“成都訊某”案的亮點之一是裁判者未借助于預(yù)約的履行，而依其他評價因素的具備，認定本約（房屋買賣合同）成立，這也被《合同編通則解釋》第6條第3款所肯定和吸收。即當(dāng)事人訂立的認購書、訂購書、預(yù)訂書等已就合同標(biāo)的、數(shù)量、價款或者報酬等主要內(nèi)容達成合意，符合該解釋第3條第1款規(guī)定的合同成立條件，雖然約定在將來一定期限內(nèi)另行訂立合同，但是當(dāng)事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定本約合同成立。司法解釋起草人稱此為“預(yù)約合同向本約合同的轉(zhuǎn)化”，同時又承認嚴格說來該描述并不妥當(dāng)，因為并非預(yù)約轉(zhuǎn)化成了本約，而是當(dāng)事人通過行為訂立了本約。

在該案中，最高人民法院援引了《合同法》第36條和第37條（現(xiàn)整合為《民法典》第490條），即合同形式瑕疵因履行而補正。考察這兩個條文在起草時所參考的比較立法例，乃是《美國統(tǒng)一商法典》第2-201條第3款、第2-204條第3款等。此類規(guī)則，乃意在防范通過偽證主張本不存在的口頭協(xié)議，故對于超過若干金額之交易，原則上要求書面形式并有對方的簽字，或要求對方對口頭協(xié)議部分履行，否則該協(xié)議不可執(zhí)行，《美國統(tǒng)一商法典》便是基于這種政策考量。

就中國法而言，在房屋買賣場合，首先會遇到《城市房地產(chǎn)管理法》第41條對于合同形式及內(nèi)容的要求。如同“成都訊某”案終審裁判者借助于《合同法》第36條，《合同編通則解釋》起草者借助于《民法典》第490條第2款，認為即使當(dāng)事人未采用書面形式訂立房屋買賣合同（本約合同），但如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，則對方接受時房屋買賣合同（本約合同）即告成立，并認為《商品房買賣合同司法解釋》第5條規(guī)定的“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”，自應(yīng)屬于“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受”所指的情形。

綜上，無論是“成都訊某”案還是《合同編通則解釋》第6條第3款，恐怕還有進一步探討的余地，“當(dāng)事人一方已經(jīng)實施履行行為且對方接受的”，只能發(fā)生因履行而補正合同形式瑕疵的效果，并不發(fā)生無需過問當(dāng)事人意思、只要具備該司法解釋第3條第1款主文所列合同要素便當(dāng)然成立本約的效果。能否成立本約，仍應(yīng)檢索該第3條第1款但書所列事項。當(dāng)事人既已明確約定有待協(xié)商事項，特別是像“成都訊某”案那樣對于由誰負擔(dān)土地出讓金未達成一致時，應(yīng)認為對于買賣合同的要素尚未達成一致。無視當(dāng)事人明確的意思，硬性認定在當(dāng)事人之間成立買賣合同，看似體現(xiàn)了“鼓勵交易”原則，實有包辦之嫌，不符合當(dāng)事人的真實意愿及利益狀態(tài)。

結(jié)論

我國預(yù)約法解釋論的展開需要借助比較法之考據(jù)，編織相應(yīng)的義理之網(wǎng)。預(yù)約合同的成立要求約定訂立合同的義務(wù)以及本約的可確定性。基于“交易成熟度”理論，預(yù)約所生締約義務(wù)亦可強制履行，比較法常見的做法是以生效判決代替預(yù)約義務(wù)人的意思表示，實值我國立法或司法解釋參考并相應(yīng)改進。房屋買賣之預(yù)約的成立不應(yīng)以“有房可售”為前提。違反預(yù)約的損害賠償雖可有預(yù)約違約及本約締約過失兩種路徑，但相應(yīng)的選擇權(quán)在請求權(quán)人，裁判者應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。預(yù)約違約賠償可從交易整體角度參考本約的信賴利益或者履行利益，原則上由原告根據(jù)證明的難易選擇主張，裁判者應(yīng)在原告選擇基礎(chǔ)上，參考交易成熟度酌定賠償。越過預(yù)約成立本約屬特別法，應(yīng)嚴格掌握其適用要件，在交易存在重大隱存不合意場合，如雙方未能補充合意，不宜認定本約成立。