（一）

我國學者對于共益?zhèn)鶆?wù)的定義

（二）

國外破產(chǎn)法中對于共益?zhèn)鶆?wù)的規(guī)定

日本破產(chǎn)法上對于破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的一些必要的費用，對于這類債權(quán)，法律上設(shè)計了“財團債權(quán)”這一債權(quán)類型，以保障對其優(yōu)先清償，[基于同樣的考慮，重整程序中設(shè)置了共債債權(quán)的分類，其性質(zhì)與財團債權(quán)一致]。⁵《日本破產(chǎn)法》第一百四十八條第（一）款中對財團債權(quán)的范圍進行了明確的規(guī)定，實際上包含了我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的破產(chǎn)費用以及共益?zhèn)鶆?wù)，同時該條第（1）項中較為明確的規(guī)定“為破產(chǎn)債權(quán)人的共同利益而支出的裁定上的費用”應(yīng)當被認定為財團債權(quán)。

美國破產(chǎn)法中對于破產(chǎn)清算程序中優(yōu)先清償?shù)牟皇莻鶛?quán)而是費用，且管理費用在美國破產(chǎn)法典第503條作出了明確的界定。一項債權(quán)構(gòu)成管理費用需要符合兩項條件：首先該債權(quán)必須發(fā)生在破產(chǎn)申請之后。在破產(chǎn)申請之前上尚不存在需要維持的破產(chǎn)財團，自然不會產(chǎn)生管理費用。管理費用的第二點要求是，該產(chǎn)生于申請后的費用必須是維持財團“實際的、必須的”費用。⁶

我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)法中規(guī)定為：“破產(chǎn)債權(quán)人之共同利益而支出之費用或所負擔之債務(wù)，為財團債權(quán)”。財團債權(quán)又分為財團費用及財團債務(wù)兩種，財團費用主要包括：因破產(chǎn)財團之管理、變價、及分配所產(chǎn)生之費用；因破產(chǎn)債權(quán)人共同利益所需要之費用；破產(chǎn)管理人之報酬等，財團債務(wù)主要包括：破產(chǎn)管理人關(guān)于破產(chǎn)財團所行為而發(fā)生之債務(wù)；破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團請求履行雙務(wù)契約所產(chǎn)生之債務(wù)，或因破產(chǎn)宣告所應(yīng)履行雙務(wù)契約而生之債務(wù)。⁷

從我國學者間對共益?zhèn)鶆?wù)的定義，以及參照日本破產(chǎn)法上對“財團債權(quán)”、美國破產(chǎn)法上對“管理費用”的規(guī)定來看，筆者認為破產(chǎn)程序中共益?zhèn)鶆?wù)的認定標準需要符合如下2個條件：1、債務(wù)發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請后；2、債務(wù)的產(chǎn)生必須是實際的、必須的，且破產(chǎn)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序中由于各債權(quán)的清償順位不同其利益訴求也并不一致，所以法律很難確定具體的利益標準。但是，筆者認為法律可以確定基本標準：“共益?zhèn)鶆?wù)的產(chǎn)生是實際且必須的，能夠有效提升破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)價值，提高債權(quán)人的清償率”。

（一）

法律對破產(chǎn)程序中借款的規(guī)定

首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱：“《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》”）第二條第一款的規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理后，經(jīng)債權(quán)人會議決議通過，或者第一次債權(quán)人會議召開前經(jīng)人民法院許可，管理人或者自行管理的債務(wù)人可以為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而借款。提供借款的債權(quán)人主張參照企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條第四項的規(guī)定優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但其主張優(yōu)先于此前已就債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)清償?shù)?，人民法院不予支持?！薄镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第（四）項規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：人民法院受理破產(chǎn)申請后為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其它債務(wù)?！?/p>

實際上，學者對于《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第（一）項以及第（四）項的內(nèi)涵和外延有著不同的觀點。有的認為第（一）項僅指破產(chǎn)程序前成立雙方均為履行完畢的合同，⁸有的則認為還包括進入破產(chǎn)程序后，管理人或者債務(wù)人簽訂的新的合同。⁹有的認為第（四）項認定為“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而產(chǎn)生的其它債務(wù)”，¹⁰有的則認為繼續(xù)營業(yè)應(yīng)當向勞動者支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其它債務(wù)，其它債務(wù)指的是在期間的職工醫(yī)療費用、傷殘補助金等。¹¹

雖然學者對于《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第（一）項以及第（四）項的內(nèi)涵和外延有著不同的觀點，但是筆者認為從上述《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》的規(guī)定來看，第（四）項應(yīng)當理解為：“債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)所產(chǎn)生的債務(wù)”。同時，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于<企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三>理解與適用》一文持有的觀點為：“該條規(guī)定的借款應(yīng)發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)或終止前，并應(yīng)符合法定程序，即需要經(jīng)債權(quán)人會議決議通過，或者在第一次債權(quán)人會議召開前經(jīng)人民法院許可。其次，從實體條件來說，本條規(guī)定可以被認定為共益?zhèn)鶆?wù)的借款必須嚴格限定在為債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營的目的范圍內(nèi)，即借款目的在于維持企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營，通常是用于支付企業(yè)正常運營過程的支出和相關(guān)費用，故本條規(guī)定的新借款原則上不包括投資人或債權(quán)人在重整計劃中提供的借款?！?/p>

破產(chǎn)案件中部分管理人的借款并非基于“債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)”，那么根據(jù)上述法律規(guī)定以及立法者的本意來看就算該借款經(jīng)過債權(quán)人會議決議通過或者人民法院許可，但提供借款的債權(quán)人主張其債權(quán)參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償可能無法得到支持。而有的觀點認為對《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第（四）項中關(guān)于共益?zhèn)鶆?wù)外延的判斷，應(yīng)當回歸“共益”屬性，擺脫“為債務(wù)人進行經(jīng)營”的限制。¹²

（二）

借款應(yīng)當參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償

首先，房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)與銷售，那么破產(chǎn)清算程序中管理人對爛尾的房地產(chǎn)項目進行復(fù)工復(fù)建，其本質(zhì)就是對房地產(chǎn)項目進行開發(fā)繼續(xù)營業(yè)。那么根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》的規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)清算案件中管理人基于復(fù)工復(fù)建的借款，滿足“債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)”，那么該借款就應(yīng)當參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償。

其次，有的觀點則認為，破產(chǎn)清算程序其本質(zhì)就是管理人對債務(wù)人的資產(chǎn)進行處置，然后將處置后的價款用于清償債權(quán)，因此該程序范圍內(nèi)根本就不存在繼續(xù)營業(yè)這一概念。筆者認為，就算破產(chǎn)清算程序中管理人對房地產(chǎn)項目進行復(fù)工復(fù)建不符合“債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)”，但是根據(jù)共益?zhèn)鶆?wù)的認定標準來看，該借款也應(yīng)當參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償。理由如下：

綜上，筆者認為，首先，破產(chǎn)清算程序中管理人借款用于復(fù)工復(fù)建滿足“債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營”的條件，對于該借款在破產(chǎn)程序中應(yīng)當參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償。其次，就算破產(chǎn)清算程序中不存在債務(wù)人進行營業(yè)的情況，那么根據(jù)共益?zhèn)鶆?wù)的認定標準來看該借款在破產(chǎn)程序中也應(yīng)當參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償。

《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》中規(guī)定的破產(chǎn)程序中產(chǎn)生的借款，僅僅是“參照”共益?zhèn)鶆?wù)在破產(chǎn)程序中進行清償，那么該借款是否就等同于共益?zhèn)鶆?wù)。有的認為《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》“參照”的規(guī)定只是解決清償順位的問題，并未直接認定破產(chǎn)程序中的借款債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)。¹³因此破產(chǎn)程序中的借款參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償，清償順位上只優(yōu)先于普通債權(quán)，不能按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)順序清償。

最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于<企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三>理解與適用》一文中持有的觀點為：基于其用途和發(fā)生的期間，新借款的性質(zhì)應(yīng)屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第四款規(guī)定的“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”，故可參照共益?zhèn)鶆?wù)清償。應(yīng)當注意的是，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》強調(diào)優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償，并不意味著僅優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)，而是應(yīng)當按照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)順序清償。

因此，破產(chǎn)清算程序中的借款應(yīng)當按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)順序清償。

（一）

房屋價值

（二）

優(yōu)先受嘗的債權(quán)金額

（三）

破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三條的規(guī)定：“破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償?！惫芾砣藢Ψ康禺a(chǎn)企業(yè)項目后期銷售回款進行全面對測算后，首先在扣除破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)金額，其次剩余可分配的款項如果不能覆蓋全部破產(chǎn)費用以及共益?zhèn)鶆?wù)，且沒有普通債權(quán)人可清償?shù)目铐?，筆者認為這樣的項目完全沒有必要進行共益?zhèn)谫Y。除了投資人的借款會存在不能得到清償?shù)姆娠L險外，普通債權(quán)人也不可能同意復(fù)工復(fù)建的方案。

除了破產(chǎn)清算程序中比較常見的共益?zhèn)鶆?wù)和破產(chǎn)費用外，管理人還應(yīng)當關(guān)注如下兩個方面的共益?zhèn)鶆?wù)和破產(chǎn)費用：

（一）

盡職調(diào)查

（二）

《借款協(xié)議》的簽訂

（三）

提交債權(quán)人會議進行表決

（四）

資金監(jiān)管

（五）

投資人借款資金的清償

根據(jù)本文的上述分析，投資人的借款和利息在破產(chǎn)程序中參照共益?zhèn)鶆?wù)進行清償，后期房屋銷售回款后管理人在報請人民法院后可對投資人的借款進行清償。

雖然投資人通過共益?zhèn)姆绞酵顿Y房地產(chǎn)企業(yè)項目，無價值低估風險、無稅收風險且能夠獲得固定的收益，但是投資人應(yīng)當做好各方面的風險把控，這樣才能更好地實現(xiàn)投資收益。

《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)當對共益?zhèn)鶆?wù)進行明確的定義，同時對于共益?zhèn)鶆?wù)的認定標準進行明確的規(guī)定。就如上文所言，學界對于共益?zhèn)鶆?wù)的定義不盡相同，但是都認為共益?zhèn)鶆?wù)的認定應(yīng)當符合二個條件，一是債務(wù)產(chǎn)生在人民法院受理破產(chǎn)申請后，二是債務(wù)的產(chǎn)生債務(wù)的產(chǎn)生必須是實際的、必須的，且破產(chǎn)債權(quán)人的利益。如果《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)認定的實質(zhì)標準是“符合破產(chǎn)債權(quán)人的利益”，“利益”本身也是各種層次和形態(tài)的，對于一項債務(wù)的產(chǎn)生對于有的債權(quán)人有利而對于其它債權(quán)人不利。同時，債務(wù)的產(chǎn)生可以提高債權(quán)清償率，但債權(quán)人獲得清償?shù)臅r間變長了那么也很難判斷該債務(wù)是否對債務(wù)人有利。因此，如果《企業(yè)破產(chǎn)法》按照上述規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)認定的實質(zhì)標準，那么在今后的實踐中可能無法找到切實可行的標準去執(zhí)行，實務(wù)中依然會產(chǎn)生爭議。

有的認為，我們可以參照德國破產(chǎn)法上對于共益?zhèn)鶆?wù)的定義。德國破產(chǎn)法上實際上沒有共益?zhèn)鶆?wù)的概念，而是采用了“財團債權(quán)人”的法律概念。財團債權(quán)人指的是其請求權(quán)在程序啟動后才成立的，且因程序本身而導(dǎo)致的所有權(quán)人。¹⁴我們在實際中對于“共益性”的判斷可以根據(jù)該債權(quán)債務(wù)與破產(chǎn)程序的關(guān)聯(lián)性進行判斷，因破產(chǎn)程序本身而導(dǎo)致的債權(quán)債務(wù)關(guān)心屬于“為了全體債權(quán)人的共同利益”，符合共益?zhèn)鶆?wù)的實質(zhì)標準。

無論是參照德國、日本破產(chǎn)法上關(guān)于財團債權(quán)人的定義，還是美國破產(chǎn)法上關(guān)于管理費用的定義。企業(yè)破產(chǎn)法上應(yīng)當確定共益?zhèn)鶆?wù)中“符合債權(quán)人利益”的標準：債務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)當是破產(chǎn)程序推進所必須的，且能提升債務(wù)人的資產(chǎn)價值，能夠使債權(quán)人清償率得到提升或者使債權(quán)人獲得清償?shù)臅r間減少，同時對于債權(quán)清償額的提高以及清償時間的減少應(yīng)當整體進行把握。

（一）

美國關(guān)于“超級優(yōu)先權(quán)”的規(guī)定

《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第364條根據(jù)債務(wù)人企業(yè)獲取融資的難易程度，分別設(shè)立了四種融資的優(yōu)先權(quán)。具體來說，該融資的獲取難度越高，貸款人所擁有的優(yōu)先受償?shù)奈淮卧娇壳啊?strong>¹⁶

第364（a）款規(guī)定，管理人可以代表債務(wù)人向他人獲得無擔保的借款或者賒銷購物，用于維持債務(wù)人企業(yè)的常規(guī)運營。該債務(wù)的負擔無須經(jīng)過法院的專門批準。

第364（b）款規(guī)定，對于債務(wù)人為了獲得用于常規(guī)營業(yè)范圍之外的借款或授信，需要先通知債權(quán)人并經(jīng)過其聽審，然后由專門法院批準。該債務(wù)擁有和管理費用相同的清償順位。

第364（c）款規(guī)定，如果債務(wù)人企業(yè)通過上述兩種方式仍然無法獲得借款或者授信，則先通知債權(quán)人并經(jīng)過其聽審，然后在法院專門批準后，可以用債務(wù)人企業(yè)未設(shè)置擔保的財產(chǎn)或者設(shè)置擔保財產(chǎn)剩余價值來為借款或者授信設(shè)立擔保。該債權(quán)的清償順位，設(shè)置于無擔保財產(chǎn)的債權(quán)優(yōu)先于管理費用以該財產(chǎn)的價值受償，設(shè)置于已經(jīng)有擔保的財產(chǎn)的以該財物的剩余價值清償。

第364（d）款規(guī)定，如果債務(wù)人企業(yè)通過上述三種方式仍然無法獲得借款或者授信，則同樣通過先通知債權(quán)人并經(jīng)過其聽審，然后由法院專門批準的程序后，可以在已經(jīng)設(shè)置擔保財產(chǎn)上再設(shè)置“超級優(yōu)先權(quán)”，該債權(quán)的清償優(yōu)先于該財產(chǎn)上已設(shè)立的擔保權(quán)。但債務(wù)人企業(yè)需要對“無法由前述三種方式獲得資金”這一要件加以證明。¹⁷

除此之外，如果債務(wù)人企業(yè)希望可以獲得“超級優(yōu)先權(quán)”，還需要承擔另外一項證明責任，即享有擔保權(quán)的債權(quán)人的優(yōu)先受償因為“超級優(yōu)先權(quán)”的設(shè)置而被降次，但是其擔保權(quán)仍然能夠完整的實現(xiàn)。法院對此進行評價和衡量的標準主要有兩種：第一種是債務(wù)人企業(yè)設(shè)置“超級優(yōu)先權(quán)”的財產(chǎn)價值足以涵蓋了該財產(chǎn)上設(shè)置的兩項擔保。第二種是企業(yè)通過設(shè)置“超級優(yōu)先權(quán)”，使得其保有的財產(chǎn)價值大幅度升值，且其價值能夠足額清償因設(shè)置“超級優(yōu)先權(quán)”被降次的擔保權(quán)。

（二）

我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》中如何規(guī)定

“超級優(yōu)先權(quán)”