審判研究ilawtalk

一、設例

2016年5月，甲公司因資不抵債被債權(quán)人申請破產(chǎn)，后甲公司申請重整獲批。甲公司在2012年向銀行申請貸款1億，由國資公司提供保證擔保，國資公司就該保證擔保與甲公司訂立了反擔保抵押合同并辦理了登記。

2017年12月20日人民法院通過了重整計劃，終止重整程序。重整計劃載明，自法院批準之日起5年內(nèi)以現(xiàn)金或者債權(quán)人接受的其他方式償還完畢債務。2018年到2021年，銀行每年均為甲公司辦理了借新還舊，國資公司均提供保證擔保，截至2022年6月，銀行欲就該借款再次辦理借新還舊，但國資公司提出不同意再提供保證。

二、債權(quán)申報問題

債權(quán)申報本身并不是一項復雜的工作，但發(fā)生設例情形時，則需慎重對待。銀行作為貸款人，在申報債權(quán)時，因借款人并未就借款提供抵押或質(zhì)押，因此其債權(quán)應認定為普通債權(quán)。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條的規(guī)定，在銀行未申報債權(quán)的情形下，保證人可以以其對債務人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。《民法典》第700條有關(guān)于保證人行使追償權(quán)不得損害債權(quán)人利益的規(guī)定，保證人即使已對債權(quán)進行了部分清償，其也不能就該清償部分的現(xiàn)實追償權(quán)申報債權(quán)，因二者利益保障上的先后性，其只能在債權(quán)人超額受償情形下，要求債權(quán)人返還超額部分。

開篇設例中，銀行未申報債權(quán)，國資公司以其將來追償權(quán)申報了債權(quán)，因國資公司享有反擔保抵押，其申報的債權(quán)被認定為優(yōu)先債權(quán)。雖然銀行和國資公司均為甲公司的債權(quán)人，但兩主體所享有的權(quán)利性質(zhì)存在差異，但從實質(zhì)看，兩債權(quán)其實對應的是同一金錢債務?；谄飘a(chǎn)公平受償?shù)目剂浚ǔ２辉试S兩者均主張權(quán)利，以免導致同一債權(quán)在破產(chǎn)程序中疊加受償而損失其他債權(quán)人利益。

就設例而言，國資公司申報債權(quán)較之于銀行而言更具優(yōu)勢，這就要求代理人在考量該問題時需要協(xié)調(diào)把握好銀行的利益。當然，銀行可能基于主動行使權(quán)利等其他因素的考慮，堅持要進行自我申報，此時如何保障銀行債權(quán)的優(yōu)先受償。

（一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度

根據(jù)《民法典》第545條和547條規(guī)定，債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響。同時，《民法典》第407條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。就設例而言，國資公司可以將其對債務人的追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行便享有反擔保所對應的抵押權(quán)，銀行再以該追償債權(quán)去申報債權(quán)，則該受讓取得的債權(quán)可以被認定為優(yōu)先債權(quán)。

（二）破產(chǎn)代位申報權(quán)

如保證人并不配合申報債權(quán)，此時銀行作為保證人的債權(quán)人，可以依據(jù)《民法典》第535條的規(guī)定行使代位權(quán)，《民法典》第536條規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)的提前行使，債權(quán)人的債權(quán)到期前，債務人的債權(quán)存在未及時申報破產(chǎn)債權(quán)等情形，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以代位向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。

《重慶市高級人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件法律適用問題的解答》4規(guī)定，“債權(quán)人怠于申報債權(quán)，該債權(quán)人的債權(quán)人代位申報債權(quán)符合《合同法》第73條規(guī)定的，可以準許。申報的債權(quán)經(jīng)管理人審查確認后，債務人或債權(quán)人有異議的，可以依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第五十八條第三款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！毙枰⒁獾氖?，從《民法典》規(guī)定看，此種情形下，法律賦予債權(quán)人的僅是代為申報的權(quán)利。

在（2020）桂11民初113號賀州金灣置業(yè)有限公司、陳桂英、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司南寧古城支行等合同糾紛一案中，賀州市中級人民法院認為，本案的法律事實發(fā)生在民法典實施前，應當適用《合同法》第73條第1款“因債務人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外”的規(guī)定。但又因合同法未規(guī)定債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序中行使代位權(quán)，而《民法典》第536條規(guī)定了債務人未及時申報破產(chǎn)債權(quán)影響債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以代位向破產(chǎn)管理人申報或者作出其他必要的行為。由此可知，債權(quán)人在破產(chǎn)程序中亦可依法行使代位權(quán)。

此時延伸出的問題是，如果銀行以國資公司怠于申報債權(quán)而代位申報獲認的情形下，銀行是否就國資公司對甲公司享有的破產(chǎn)債權(quán)享有優(yōu)先性？就此，實踐中存有“入庫原則說“、”平均分配說“和“優(yōu)先受償說”不同觀點。

根據(jù)《民法典》537條規(guī)定，“人民法院認定代位權(quán)成立的，由債務人的相對人向債權(quán)人履行義務，債權(quán)人接受履行后，債權(quán)人與債務人、債務人與相對人之間相應的權(quán)利義務終止。債務人對相對人的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利被采取保全、執(zhí)行措施，或者債務人破產(chǎn)的，依照相關(guān)法律的規(guī)定處理?！睆纳鲜鲆?guī)定看，代位權(quán)成立的，原則上賦予了銀行優(yōu)先受償，國資公司的其他債權(quán)人無法對抗銀行，民法典將代位權(quán)制度放入“合同的保全”一章，也是對基于代位權(quán)制度本身如同訴訟保全一般，債權(quán)人享有程序性清償在先的權(quán)利。當國資公司對甲公司的債權(quán)被采取保全、執(zhí)行措施，或者國資公司破產(chǎn)的，則按照相關(guān)法律的規(guī)定處理。如國資公司破產(chǎn)時，此時國資公司從甲公司獲得的分配額就應當遵循入庫原則，納入國資公司的責任財產(chǎn)，依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定受償。當國資公司對甲公司的債權(quán)被保全執(zhí)行的，此時可以參照《民事訴訟法司法解釋》第514條規(guī)定處理。

就權(quán)利的行使方式而言，銀行必須遵循代位權(quán)僅能通過訴訟的方式來行使的規(guī)定，此時是否可以認為破產(chǎn)債權(quán)審核確認程序可以替代代位權(quán)訴訟？

對于該問題，法律并無明文規(guī)定。《企業(yè)破產(chǎn)法》確定了破產(chǎn)債權(quán)審核的三級認定程序，該程序解決的是債務人、債權(quán)人與管理人對于債權(quán)是否存在、債權(quán)數(shù)額是否應予以償還等內(nèi)容發(fā)生的爭議。而代位權(quán)訴訟的審理涉及兩個法律關(guān)系，一是債權(quán)人與債務人之間的法律關(guān)系，二是債務人與相對人之間的法律關(guān)系。從這個角度來看，原則上不宜以破產(chǎn)債權(quán)審核確認程序替代代位權(quán)訴訟。

但在一些特殊情形下，破產(chǎn)債權(quán)審核確認程序可以替代代位權(quán)訴訟，如債權(quán)人與債務人之間的代位權(quán)訴訟已經(jīng)被裁決的，或者債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)已經(jīng)被生效法律文書確認且國資公司怠于申報債權(quán)的，此時應當認為銀行可代位申報債權(quán)，因司法既判力已經(jīng)處理好了債權(quán)人與債務人之間的法律關(guān)系，管理人能夠基于生效裁判的既判力處理好債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務，破產(chǎn)程序是由法院執(zhí)行的司法程序，自企業(yè)破產(chǎn)法引入管理人制度后，管理人事實上承擔了破產(chǎn)程序的執(zhí)行工作，這種執(zhí)行系來自法律和法院的授權(quán)，法院則主要承擔監(jiān)督和管理工作，因此，應當認定管理人享有審核認定權(quán)利。

而當債權(quán)人與債務人之間債權(quán)未能得到既判處理時，管理人不能確認銀行實質(zhì)享有國資公司對甲公司的受償權(quán)利。按照《民法典》第536條的精神，債權(quán)人仍享有代位申報的權(quán)利。

三、破產(chǎn)重整制度下借新還舊及抵押解析

企業(yè)在面臨破產(chǎn)重整過程中通常需要一定資金，而破產(chǎn)企業(yè)較之于正常經(jīng)營企業(yè)獲得借款而言相對是較難的，因此為了解決出借人對于出借資金的負擔，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第4項規(guī)定，為債務人繼續(xù)營業(yè)而產(chǎn)生的其他債務，為共益?zhèn)鶆?。同時，《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第2款規(guī)定，“在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保?！?/span>

（一）重整期間的借款抵押

按照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，重整期間原則上禁止破產(chǎn)企業(yè)借款，破產(chǎn)企業(yè)重整時，企業(yè)本就處于無力償債的情形，其為他人所負的債務提供擔保，是將其經(jīng)營的財產(chǎn)無償讓與他人，違背了重整的根本目的。但如該借款的發(fā)生是為了破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，則該債務可以納入共益?zhèn)鶆蘸驮O定擔保。

為了進一步規(guī)范破產(chǎn)申請受理后的企業(yè)借款行為，《企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的規(guī)定（三）》第2條的規(guī)定，“破產(chǎn)申請受理后，經(jīng)債權(quán)人會議決議通過，或者第一次債權(quán)人會議召開前經(jīng)人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續(xù)營業(yè)而借款。提供借款的債權(quán)人主張參照企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條第四項的規(guī)定優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)?，人民法院應予支持，但其主張?yōu)先于此前已就債務人特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)清償?shù)?，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破產(chǎn)申請受理前已為其他債權(quán)人設定抵押的，債權(quán)人主張按照民法典第四百一十四條規(guī)定的順序清償，人民法院應予支持?！?/span>

在（2022）湘10執(zhí)復13號湖南凌通供應鏈管理有限公司、楊遠等其他案由執(zhí)行復議案中，郴州市中級人民法院認為，按照《企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的規(guī)定（三）》第二條的規(guī)定，凌通公司與金旺公司管理人于2021年2月2日簽訂的《協(xié)議》，系金旺公司管理人向凌通公司借款1000萬元用于為金旺公司補繳原欠海關(guān)稅款，凌通公司沒有提交證據(jù)證實金旺公司管理人向凌通公司借款經(jīng)過了債權(quán)人會議通過，或者在第一次債權(quán)人會議召開前已經(jīng)人民法院許可，且所借款項并不是用于金旺公司繼續(xù)營業(yè)，故該《協(xié)議》因違反上述法律規(guī)定而無效。

從以上規(guī)定和判例可以看出，破產(chǎn)申請受理后企業(yè)可以辦理借款并設定抵押，但辦理借款的目的需要是為了繼續(xù)營業(yè)，對于繼續(xù)營業(yè)的判斷實踐中一般要求是為了全體債權(quán)人利益，如前述案例中借款用于補繳原欠海關(guān)稅款舉動就不是為了全體債權(quán)人的利益，因此舉并未增加破產(chǎn)企業(yè)的責任財產(chǎn)。

（二）重整計劃執(zhí)行期間企業(yè)能否自行決定發(fā)生債務

《企業(yè)破產(chǎn)法》第72條的規(guī)定，“自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間?！卑凑盏?6條規(guī)定，自人民法院裁定批準重整計劃之時，也要裁定【終止】重整程序，也即重整期間和重整計劃執(zhí)行期間是兩個不同的法律概念，經(jīng)批準的重整計劃會產(chǎn)生重整程序終止的效力，此時進入重整計劃執(zhí)行階段，該期間是重整企業(yè)從重整期間轉(zhuǎn)向完全正常經(jīng)營的過渡期和考驗期。

按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第89條第2款規(guī)定“人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務。也即在重整計劃執(zhí)行期間，債務人負責企業(yè)的經(jīng)營管理，管理人在重整計劃執(zhí)行期間的職責是監(jiān)督債務人執(zhí)行重整計劃，此時應當認為債務人享有完全自主的行為能力，其有權(quán)自行處理自身相關(guān)事務。債務人有權(quán)自主決定是否與他人設立、變更、終止民事法律關(guān)系。

在（2020）湘民終901號湖南神隆高科技股份有限公司、湘潭孝頤堂醫(yī)養(yǎng)院有限公司合同糾紛二審案中，湖南省高級人民法院認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第89條的規(guī)定：“重整計劃由債務人負責執(zhí)行。人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務”，第90條規(guī)定：“自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)，債務人應當向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財產(chǎn)狀況”。

由此可見，重整程序終止后，債務人自行管理營業(yè)事務，自主決定是否與他人設立、變更、終止民事法律關(guān)系。重整計劃執(zhí)行期間雖然管理人有一定的監(jiān)督權(quán)，但該監(jiān)督權(quán)主要體現(xiàn)為債務人向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財產(chǎn)狀況，不同于重整期間或者破產(chǎn)清算情況下，管理人直接接管債務人財產(chǎn)和營業(yè)事務，由管理人決定債務人的營業(yè)、管理和處分債務人財產(chǎn)、代表債務人參加訴訟等事務。該監(jiān)督系事后監(jiān)督，并非債務人的大小事務須經(jīng)過管理人審批同意或事先授權(quán)才能進行，企業(yè)破產(chǎn)法并未規(guī)定在重整程序終止后，債務人與他人新發(fā)生的法律關(guān)系需要經(jīng)過管理人同意和債權(quán)人會議討論通過。

（三）重整計劃執(zhí)行期間發(fā)生的債務是否可以納入共益?zhèn)鶆?/span>

該問題通常關(guān)系到重整計劃執(zhí)行期間是否屬于破產(chǎn)程序的認定。

一種觀點認為，重整計劃執(zhí)行期間屬于破產(chǎn)程序，破產(chǎn)程序是一個大概念，包含清算、和解、重整等子概念，重整程序的【終止】并代表破產(chǎn)程序的終結(jié)。

另一種觀點認為重整計劃執(zhí)行期間不屬于破產(chǎn)程序，其認為破產(chǎn)程序指的是清算、和解、重整等概念中的一種，每一種程序均是獨立的破產(chǎn)程序，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第86條的規(guī)定，裁定批準重整計劃之時重整程序宣告終止。

還有一種觀點認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第十章為“破產(chǎn)清算”，該章第三節(jié)為“破產(chǎn)程序的終結(jié)”，據(jù)此認為終結(jié)破產(chǎn)程序應屬于清算程序中的特有概念，重整計劃執(zhí)行期間自然不屬于破產(chǎn)程序。之所以產(chǎn)生此爭議的原因在于，如果債務人在重整計劃執(zhí)行期間發(fā)生了債務，此時是否可以援引《企業(yè)破產(chǎn)法》和破產(chǎn)法解釋二關(guān)于共益?zhèn)鶆盏囊?guī)定，在債務人未提供抵押物的情形下，能否納入共益?zhèn)鶆赵谄髽I(yè)面臨重整失敗時的清償類型是不同的。

在（2020）浙10民終1604號平湖市港豐食品有限公司、浙江多樂佳實業(yè)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案中，臺州市中級人民法院審理后認為，從法律、司法解釋規(guī)定可以得出，破產(chǎn)后債務人繼續(xù)營業(yè)所產(chǎn)生的債務并非全都是共益?zhèn)鶆?。本案買賣合同債務不具有上述繼續(xù)營業(yè)必須開支及增加償債能力以保障全體債權(quán)人利益的作用，不能認定為共益?zhèn)鶆?。另外，共益?zhèn)鶆帐窃谄飘a(chǎn)程序進行中產(chǎn)生，重整計劃是在破產(chǎn)重整程序終結(jié)后執(zhí)行，該計劃執(zhí)行期間所產(chǎn)生的債務不屬于在破產(chǎn)程序進行中發(fā)生，本案所涉?zhèn)鶆障蛋l(fā)生在2015年至2017年間，而多樂佳公司在2014年9月19日已經(jīng)被法院批準通過重整計劃草案，終止該公司重整程序，后續(xù)在重整計劃執(zhí)行期間債務人新發(fā)生的債務，只是債務人經(jīng)營管理中新發(fā)生的一般性債務，并非出于為了全體債權(quán)人利益的目的，因此，該期間所產(chǎn)生的債務應當不屬于共益?zhèn)鶆铡?/span>

筆者認為，對于是否納入共益?zhèn)鶆盏呐袛?，應當堅持實質(zhì)重于形式的要求進行認定。

認定共益?zhèn)鶆盏年P(guān)鍵，在于破產(chǎn)程序開始后該債務系為了全體債權(quán)人的共同利益以及破產(chǎn)程序的順利進行而負擔。且我國《企業(yè)破產(chǎn)法》所構(gòu)建的企業(yè)破產(chǎn)制度是一個廣義的制度集合體，按照第1條規(guī)定，其目的在于【規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序】，公平清理債權(quán)債務，保護債權(quán)人和債務人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。

破產(chǎn)程序是一個廣義概念，包含了和解、重整、破產(chǎn)清算三項主要制度，企業(yè)破產(chǎn)法第八章【重整】中第三節(jié)為【重整計劃的執(zhí)行】，從這里可以看出，重整計劃的執(zhí)行屬于重整這一破產(chǎn)制度，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條和88條的規(guī)定，重整計劃的通過獲批與否，均會導致重整程序的【終止】，但該程序的終止不等同于該程序的【終結(jié)】，終結(jié)所針對的一定是這項清理制度的目的得以實現(xiàn)，已經(jīng)完成了他的使命。

如《企業(yè)破產(chǎn)法》第120條規(guī)定了，當破產(chǎn)人無財產(chǎn)可供分配或最后分配完結(jié)后，人民法院將裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，此處針對的破產(chǎn)清算，其目的財產(chǎn)分配的目的完成后，即宣告終結(jié)。同理，當重整計劃執(zhí)行完畢后，按照《九民紀要》第114條的規(guī)定，人民法院可以根據(jù)管理人等利害關(guān)系人申請，作出重整程序終結(jié)的裁定。重整程序的終結(jié)意味著重整計劃順利執(zhí)行，達到了重整程序的目的。因此，當企業(yè)進入重整計劃執(zhí)行期間時，該期間仍然屬于破產(chǎn)程序，當該債務的發(fā)生符合共益?zhèn)鶆照J定要件的，則應當納入共益?zhèn)鶆铡?/span>

但我們?nèi)孕枳⒁獾街卣媱潏?zhí)行期間的特殊性，其本身屬于重整企業(yè)向正常經(jīng)營轉(zhuǎn)變的過渡期間，因此要把握好市場經(jīng)營和監(jiān)管的要求，堅持市場經(jīng)營的主導地位，重整企業(yè)在重整計劃執(zhí)行期間應享有獨立發(fā)展業(yè)務經(jīng)營的權(quán)利。

《九民紀要》第113條的規(guī)定，在重整程序終止后新發(fā)生的事實或者事件引發(fā)的有關(guān)債務人的民事訴訟不再適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條有關(guān)集中管轄的規(guī)定。破產(chǎn)集中管轄規(guī)定的目的在于協(xié)調(diào)破產(chǎn)案件和破產(chǎn)程序的銜接，重整計劃執(zhí)行期間之所以不集中管轄系考慮到重整企業(yè)在該期間屬于“正常經(jīng)營”的企業(yè)，管理人和法院在該期間也僅充當監(jiān)督角色，該期間重整企業(yè)和管理人亦不存有清理債權(quán)債務的任務，自然該期間新發(fā)生的債務也無集中管轄的必要，因此，此規(guī)定并非否認重整計劃執(zhí)行期間屬于破產(chǎn)程序。

在（2019）最高法民轄14號江蘇國安建筑安裝工程有限公司與大慶油田建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛管轄案中，最高人民法院認為，“國安建筑公司重整計劃執(zhí)行期間的主要工作系債務人執(zhí)行重整計劃，并由管理人進行監(jiān)督和報告，并無證據(jù)表明大豐法院有關(guān)破產(chǎn)重整案件的審理工作仍在進行，本案作為在破產(chǎn)重整執(zhí)行期間新發(fā)生的有關(guān)債務人的民事訴訟，并無與國安建筑公司破產(chǎn)重整案件審理相協(xié)調(diào)的必要，故本案國安建筑公司提起的建設工程施工合同糾紛不應適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條的規(guī)定……本案應由建設工程所在地法院管轄?！?/span>

（四）重整計劃期間的借新還舊

《中國人民銀行關(guān)于借款合同有關(guān)法律問題的復函》規(guī)定，借新還舊是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，而《民法典擔保制度解釋》第16條將借新還舊的性質(zhì)定位為債務更新，即當事人通過設立新債的方式消滅了舊債。如債權(quán)發(fā)生在破產(chǎn)重整前，但在重整計劃執(zhí)行期間辦理借新還舊，因認定新債具有消滅舊債的功能，雖然新舊債相關(guān)合同具有事實上的關(guān)聯(lián)，但在法律上來講是獨立的，債權(quán)人可以就新債另行提起訴訟，該新債不受重整計劃的約束。

最高人民法院在《九民紀要》第133條規(guī)定，重整計劃執(zhí)行期間，因重整程序終止后新發(fā)生的事實或事件引發(fā)的有關(guān)債務人的民事訴訟，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條關(guān)于集中管轄的規(guī)定。在借款期限屆滿后，借款人未償還借款的，銀行可以據(jù)此提起民事訴訟要求借款人返還借款，要求新債保證人承擔保證責任。

因借新還舊在本質(zhì)上屬于貸款展期，且實踐中多數(shù)銀行基于考核或不良資產(chǎn)率等問題的考量，均會辦理借新還舊。

就設例而言，在重整計劃執(zhí)行期間，銀行每年均為甲公司辦理了借新還舊，甲公司也一直將該借款視為是破產(chǎn)債權(quán)，并遵循重整計劃方案按年還款，國資公司亦認為其享有的是破產(chǎn)抵押債權(quán)，一直在借新還舊事宜中為銀行提供保證和接受甲公司的抵押擔保。但按照債務更新的觀點，銀行享有的破產(chǎn)債權(quán)和國資公司享有的破產(chǎn)債權(quán)均因破產(chǎn)舊債被清償而歸于消滅。而當前因國資公司不再愿意為新的借新還舊提供保證，但愿意釋放一部分抵押物給銀行，于銀行而言，如其不予辦理新的借新還舊的情形下，其可以就重整計劃執(zhí)行期間發(fā)生的債權(quán)提起訴訟，該債權(quán)不受重整計劃影響，并可要求國資公司承擔保證責任。如銀行予以辦理新的借新還舊，則失去國資公司保證擔保，可獲得一定抵押物。

但需要注意的是，對于銀行而言，重整計劃執(zhí)行期間的設定抵押、借新還舊等問題，尚缺乏明文法律規(guī)定，如法院在該等問題上發(fā)生認識差異，則銀行的利益將難以保障，故此，銀行在原保證期間內(nèi)給予甲公司貸款適當展期似乎是一種較為妥善的選擇。

在（2020）閩07民初194號南平市融橋融資擔保有限公司、福建南電股份有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案中，該案基本事實為，2017年9月，南電電機公司與中行簽訂借款合同，融橋擔保公司為該借款提供保證擔保，融橋擔保公司與南電股份公司簽訂了《委托保證合同（最高額）》《最高額反擔保保證合同》。后南電電機公司未按約還款，融橋擔保公司于2019年代償南電電機公司所欠借款。2015年5月18日，法院批準南電股份公司的《重整計劃》并終止南電股份公司重整程序。當前南電股份公司正處于重整計劃執(zhí)行階段。現(xiàn)融橋擔保公司要求南電股份公司立即清償債務。南電股份公司抗辯認為案涉擔保債權(quán)系法院受理南電股份公司重整申請之前的破產(chǎn)債權(quán)，融橋擔保公司不能提起給付之訴。

南平市中級人民法院審理后認為，涉案合同簽訂時間及款項發(fā)放時間均在2017年，理應認定案涉擔保債權(quán)形成于南電股份公司重整程序終止后的重整計劃執(zhí)行階段。南電股份公司提供了其與融橋擔保公司分別于2013年、2014年、2015年、2016年的《反擔保保證合同》，以證明案涉《委托保證合同（最高額）》系此前擔保債務的延續(xù)。前述《反擔保保證合同》與案涉《委托保證合同（最高額）》相互之間雖然時間上有延續(xù)關(guān)系、內(nèi)容上有相似，但形式上均系獨立的合同，且《委托保證合同（最高額）》中并未約定系對此前債務的延續(xù)，亦未言明南電股份公司的擔保債務仍應按破產(chǎn)債務處理或受重整計劃調(diào)整。中行南平分行于2017年向南電電機公司的銀行賬戶實際發(fā)放了貸款，即便該貸款是用于償還此前南電電機公司向中行南平分行的借款債務，法律上亦屬于“借新還舊”，即產(chǎn)生新債、消滅舊債，而非對舊債的延續(xù)。南電股份公司提供的數(shù)份《反擔保保證合同》與案涉《委托保證合同（最高額）》雖有事實上的關(guān)聯(lián)，但并非法律關(guān)系上的延續(xù)，系各自獨立的債權(quán)債務關(guān)系。故南電股份公司所提供的證據(jù)，不足以證實案涉擔保債務系其破產(chǎn)重整之前的債務。法院受理破產(chǎn)申請之前對破產(chǎn)企業(yè)享有的債權(quán)，系破產(chǎn)債權(quán)，應受破產(chǎn)法約束，以實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)的公平處理。破產(chǎn)企業(yè)在重整期間產(chǎn)生的債務，也應按共益?zhèn)鶆盏燃{入重整計劃一并處理。但重整企業(yè)在破產(chǎn)重整方案執(zhí)行期間新產(chǎn)生的債務，既非破產(chǎn)債權(quán)，也未納入重整計劃范疇，故不應受破產(chǎn)法的約束。相反，假如重整計劃執(zhí)行期間新產(chǎn)生的債務也應受破產(chǎn)法或重整計劃的約束，則勢必導致市場主體對自身實體權(quán)利及程序救濟權(quán)利的擔憂，進而排斥或拒絕與重整企業(yè)進行交易，影響企業(yè)的重整，這顯然不符合破產(chǎn)制度的設立目的和立法本意。因此，重整計劃執(zhí)行期間新產(chǎn)生的債務，不應受破產(chǎn)法調(diào)整，債權(quán)人可以依法提起給付之訴。根據(jù)南電股份公司訴訟中的陳述，其同意簽訂案涉《委托保證合同（最高額）》，旨在避免為南電股份公司提供生產(chǎn)配件的南電電機公司陷入債務危機而無法經(jīng)營，進而影響南電股份公司的重整，即案涉擔保債務確是南電股份公司為重整經(jīng)營需要而負擔。另查，南電股份公司簽訂《委托保證合同（最高額）》經(jīng)過破產(chǎn)管理人同意，且目前南電股份公司的普通債權(quán)已清償完畢，即南電股份公司擔保行為系其真實意思表示，且不會損害破產(chǎn)債權(quán)人利益。綜上，融橋擔保公司要求南電股份公司連帶清償《委托保證合同（最高額）》項下的代償款的訴訟請求可以成立。

結(jié)語

當債務人發(fā)生破產(chǎn)而債權(quán)人又僅享有普通債權(quán)時，此時債權(quán)人在申報債權(quán)時需要考察保證人是否享有優(yōu)先權(quán)，從而合理確定債權(quán)申報主體和債權(quán)人身份，并充分利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度和代位權(quán)制度，以最大程度保障債權(quán)人利益。

因債權(quán)人所享有的債權(quán)與保證人享有的追償債權(quán)從本質(zhì)上講是同一債權(quán)，為防止同一債權(quán)雙重受償，在涉及自身債權(quán)事項外，應對保證人的實體權(quán)利進行了一些限制，以防保證人成為破產(chǎn)債權(quán)人后損害主債權(quán)人的利益。當然，從實務處理角度而言，應當認為二者均為債權(quán)人，即使均賦予其債權(quán)申報權(quán)也未嘗不可，但實體權(quán)利上，仍應堅持同一債權(quán)處理。