作者：任東芳??發(fā)布時(shí)間：2014-02-24 16:16:38

　　隨著信息化技術(shù)的快速發(fā)展，視聽資料作為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)進(jìn)入民事訴訟案件的司法實(shí)踐中，越來越多的當(dāng)事人收集到以錄音、錄像等方式記錄的證據(jù)以證明對(duì)方當(dāng)事人的主觀惡意或者客觀違約行為等。然而在司法實(shí)踐中，由于視聽資料的獨(dú)特性以及法律法規(guī)對(duì)其規(guī)范的不完整性，法官在審查和認(rèn)證視聽資料時(shí)，對(duì)視聽資料的真實(shí)性、合法性難以依法判斷，究竟這些視聽資料是否具有證據(jù)能力，能否成為定案的依據(jù)？

　　一、視聽資料的歷史沿革

　　在我國，視聽資料是作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類使用的，它是1982年試行民事訴訟法所創(chuàng)設(shè)的七種法定證據(jù)形式之一，具有獨(dú)立的法律地位。視聽資料是指以錄音帶、錄相帶、磁盤等為載體所記錄的圖象和聲音及電腦儲(chǔ)存的資料來證明案件事實(shí)的證據(jù)。[（1）江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第478頁。]（1）視聽資料可分為錄音證據(jù)、錄像證據(jù)、電子計(jì)算機(jī)貯存證據(jù)、其他技術(shù)設(shè)備提供的證據(jù)等。試聽資料具有以下顯著特征：第一，信息量大、內(nèi)容豐富，能夠通過音像效果不中斷的播放以再現(xiàn)案件事實(shí)真相，具有高度的連續(xù)性。第二，便于保存和使用，視聽資料以錄音、錄像的磁帶和電子計(jì)算機(jī)貯存數(shù)據(jù)，具有體積小、重量輕、便于保存的特點(diǎn)。第三，形象性。視聽資料所表達(dá)的思想內(nèi)容是以原聲、原貌再現(xiàn)一定的法律行為或案件事實(shí)，通過人們對(duì)其作出的直接判斷，借助于生動(dòng)的感性認(rèn)識(shí)，對(duì)案件作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。第四，直接性。視聽資料以微電子信息的形式反映案件事實(shí)，具有較強(qiáng)的客觀性，是對(duì)案件事實(shí)的簡單的、機(jī)械的反映和復(fù)寫，反應(yīng)過程本身沒有思維的屬性。第五，便利高效性。試聽資料具有容量大、體積小、重量輕、便于保存的特點(diǎn)，可以反復(fù)使用，具有較長時(shí)間的穩(wěn)定性。第六，準(zhǔn)確性。第六，準(zhǔn)確性。視聽資料對(duì)案件事實(shí)的記錄和反映細(xì)致入微，比較客觀和可靠。[ 唐德華：《新民事訴訟法條文釋義》，人民法院出版社2008年版，第268-269頁。]

　　雖然早在1982年民事訴訟法中就奠定了視聽資料獨(dú)立的法律地位，但是由于相關(guān)法律及司法解釋的模糊性規(guī)定，民事司法審判實(shí)踐中視聽資料的審查認(rèn)證問題依然無法可依。

　　基于民事司法審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，1995年最高人民法院就秘密錄音帶的采信問題專門作出了《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），這是我國司法實(shí)踐中第一個(gè)非法證據(jù)的排除規(guī)則。該批復(fù)指出：證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。從審判實(shí)踐的效果看，這一批復(fù)確立了私自錄取的錄音帶為非法證據(jù)的規(guī)則，這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于民事司法審判實(shí)踐來說毫無裨益，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，一方當(dāng)事人同意對(duì)方當(dāng)事人錄制其談話的情形極其罕見，所以，審判人員即使確信該視聽資料的真實(shí)性，但是依法也不能對(duì)權(quán)利人的合法權(quán)益給予保護(hù)。

　　2002年4月1日最高人民法院又正式出臺(tái)了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）， 其中第68條、69條和70條就視聽資料有效證據(jù)的條件、證據(jù)能力等作出了較為具體的規(guī)定。第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 該條是非法證據(jù)的排除規(guī)則。第69 條規(guī)定：存有疑點(diǎn)的視聽資料等其他證據(jù)形式不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。該條是屬于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。第70 條規(guī)定：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)確認(rèn)其證明力… (3) 有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件。《證據(jù)規(guī)定》附條件的認(rèn)可了私錄視聽資料的證據(jù)能力，具有很強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

　　在我國，視聽資料的采信條件經(jīng)歷了從須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意到合法手段取得、無疑點(diǎn)的發(fā)展歷程?！杜鷱?fù)》不認(rèn)可私錄視聽資料的合法性，《證據(jù)規(guī)定》不認(rèn)可以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的視聽資料的合法性，但《證據(jù)規(guī)定》沒有明確規(guī)定什么是侵害他人合法權(quán)益、什么是違反法律禁止性規(guī)定的方法，這個(gè)司法解釋規(guī)定的模糊性，必然會(huì)給民事審判實(shí)踐帶來混亂。

　　二、視聽資料的證據(jù)能力及判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　證據(jù)能力的判斷是民事審判工作的必要環(huán)節(jié)，視聽資料在作為證據(jù)使用時(shí)，必須進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查。所謂證據(jù)能力，是指證據(jù)資料在法律上允許其作為證據(jù)的資格。[（3）劉金友：《證據(jù)理論與實(shí)務(wù)》，法律出版社1992年版，第65頁。]（3）從我國的民事訴訟法及現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，視聽資料要想作為定案依據(jù)，必須具有證據(jù)能力。在審判實(shí)踐中，視聽資料是否具有證據(jù)能力，主要是從證據(jù)的真實(shí)性、客觀性、關(guān)聯(lián)性這三個(gè)方面來判斷。

　?。ㄒ唬?duì)視聽資料真實(shí)性的判斷

　　司法審判中，視聽資料證據(jù)能力的體現(xiàn)往往取決于其真實(shí)性，視聽資料的內(nèi)容與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性一般比較直接、明確，而不像物證關(guān)聯(lián)性那樣隱蔽，對(duì)視聽資料審查的重要任務(wù)應(yīng)放在其真實(shí)性的判斷上。視聽資料作為一種特殊的證據(jù)形式，固然有其客觀性的一面，不論錄音錄像或其他高科技資料，都是實(shí)況的記錄，只要沒有被刪改或偽造，都會(huì)原本地反映原始的事實(shí)狀況。既不像言詞證據(jù)會(huì)因人的因素而多變，也不會(huì)像其他實(shí)物證據(jù)那樣會(huì)因檢驗(yàn)或鑒定時(shí)人的主觀因素而失真。[（4）郭華：《證據(jù)法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2004年版，第161頁。]（4）影響視聽資料真實(shí)性的因素主要有兩種: 一是視聽資料是否被刪改或偽造。音像磁帶和磁盤被消磁或刪改后，極難復(fù)原且不留痕跡； 電子數(shù)據(jù)的刪改，往往只是一個(gè)簡單的命令或程序，數(shù)據(jù)就會(huì)全部消失。所以，視聽資料在作為定案根據(jù)之前，必須有技術(shù)專家協(xié)助當(dāng)事人或法官對(duì)其進(jìn)行識(shí)別、鑒定。二是設(shè)備和材料是否精良，復(fù)制的過程是否丟失信息，或加進(jìn)了其他的信息。派生的音像資料由于是在原生的基礎(chǔ)上經(jīng)過了一一系列的加工方式產(chǎn)生的，不可避免可能會(huì)有一些變異，審查派生證據(jù)信息內(nèi)容丟失的程度，在不影響其證明力發(fā)揮的情況下，可以作為定案的根據(jù)

　　甄別視聽資料的真?zhèn)?，一般采取聽、看、聽看結(jié)合的方法進(jìn)行鑒別。審查聲音、圖像是否足夠清晰、流暢，有無失真、有無人工剪輯痕跡；另外審查畫面音響與現(xiàn)場當(dāng)時(shí)的情況是否一致，判斷有無利用視頻、音頻合成技術(shù)偽造視聽資料的可能。[（5）劉東寧：《視聽資料的范圍及審查判斷》，載《檢察實(shí)踐》1999年第3期，第36頁。]（5）同時(shí)必須把視聽資料放到案件的證據(jù)體系中去，將視聽資料與書證、物證、證人證言等進(jìn)行對(duì)比，以審查其是否是剪輯、拼湊而成，例如通過因素分辨儀可以鑒別錄音是否被別人模仿，是否偽造、變?cè)斓?，司法人員應(yīng)借助相關(guān)的鑒定手段來審查判斷視聽資料的真實(shí)性。

　?。ǘ?duì)視聽資料合法性的判斷

　　對(duì)視聽資料合法性的判斷，主要是看視聽資料的獲取方式、手段是否違反了法律規(guī)定、是否侵犯了他人的合法權(quán)益。

　　就視聽資料的取得方式來說，大致可分為兩種情況。一種方式是征得對(duì)方當(dāng)事人的同意，以公開方式錄制完成；另一種方式是一方當(dāng)事人為獲取當(dāng)事人在公開場合、在法庭上不愿說出和承認(rèn)的事實(shí)，或者是為了將對(duì)方當(dāng)事人正在實(shí)施的侵權(quán)行為記錄下來，在未征得對(duì)方同意或事先未告知對(duì)方的情況下，將對(duì)方的談話或行為進(jìn)行錄音、錄像。這兩種取證方式對(duì)所獲取的視聽資料的合法性，亦即證據(jù)能力會(huì)產(chǎn)生不同的影響。前者所獲取的視聽資料，其合法性或者說證據(jù)能力通常不存在問題，法庭只需要認(rèn)證即可。對(duì)于私錄的視聽資料，只要不侵害他人合法權(quán)益或者不以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得視聽資料均是合法有效的，對(duì)私錄的視聽資料的合法性進(jìn)行判斷時(shí)，“要考慮到民事訴訟當(dāng)事人普遍存在的收集證據(jù)能力弱的現(xiàn)實(shí)狀況，對(duì)取證的合法性宜作寬松的解釋。[（6）李浩：《民事訴訟法非法證據(jù)排除規(guī)則探析》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期，第89頁。]（6）

　　筆者認(rèn)為，視聽資料的合法性可以采用排除的方法來加以認(rèn)定。1、違反善良風(fēng)俗、侵害他人基本人權(quán)或采用其他違法手段( 方法) 收集到的證據(jù)原則上都欠缺證據(jù)能力。以非法手段，在違背他人意志的情況下，取得的私錄視聽資料，不能表達(dá)當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)，不能作為證據(jù)使用；采用侵害善良風(fēng)俗的方式取得的視聽資料，也不能作為證據(jù)使用。當(dāng)然，根本也談不上具有任何證據(jù)能力。2、當(dāng)事人雙方惡意串通形成的損人利己的視聽資料也不具有證據(jù)能力。3、以下情形可作為例外，其證據(jù)能力不予否定，（1）實(shí)體法上所規(guī)定的阻卻之特殊情況； 正當(dāng)防衛(wèi)、對(duì)方濫用權(quán)利等；（2）鑒于舉證方實(shí)體法上或訴訟上的優(yōu)先利益及收集方法的違法程度之考慮，被視為不損害程序公正的情形；（3）就違法性及其程度對(duì)方負(fù)有舉證責(zé)任，對(duì)阻卻( 排除) 事由、優(yōu)先利益等舉證者負(fù)有舉證責(zé)任。

　　（三）對(duì)視聽資料關(guān)聯(lián)性的判斷

　　　即使視聽資料是真實(shí)的，但如果它與案件事實(shí)之間沒有關(guān)聯(lián)性，那么這種內(nèi)容真實(shí)可靠的視聽資料也不具有證據(jù)能力。因此，對(duì)視聽資料所涉及內(nèi)容相關(guān)性的審查，對(duì)確認(rèn)其證據(jù)能力也是十分必要的。對(duì)視聽資料內(nèi)容的審查，主要是從大量的視聽資料中尋找與案件有關(guān)的部分。如果這份視聽資料中有與案件相關(guān)的情節(jié)，那么它則是證據(jù)意義上的視聽資料，反之則不是。另外，對(duì)于視聽資料證據(jù)效力的審查判斷，應(yīng)結(jié)合本案的其他證據(jù)進(jìn)行綜合審查，將視聽資料同有關(guān)書證、物證等相印證， 發(fā)現(xiàn)矛盾、排除矛盾。

　　 三、審判實(shí)踐中對(duì)視聽資料的審查與認(rèn)證問題

　　法官在審判實(shí)踐中也應(yīng)該立足于證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查視聽資料的證據(jù)能力。

　?。ㄒ唬?duì)視聽資料的真實(shí)性的審查與認(rèn)證

　　由于視聽資料非常容易被剪輯和偽造，法官在對(duì)視聽資料的審查中，必須對(duì)視聽資料的真實(shí)性進(jìn)行嚴(yán)格審查。審查視聽資料的真?zhèn)危从袩o偽造、仿造、假冒、斷章、節(jié)制、剪輯等情況存在；審查視聽資料的制作、形成、收集過程是否合法；審查視聽資料的技術(shù)性是否可靠。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第22 條之規(guī)定，錄音、錄相等視聽資料應(yīng)提交資料的原始載體，提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的，調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。法官在審查視聽資料的真實(shí)性時(shí)，首先應(yīng)該當(dāng)庭播放視聽資料，組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證與辯論，如果雙方當(dāng)事人均認(rèn)可該視聽資料的真實(shí)性，確實(shí)是他們雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，筆者認(rèn)為，法官對(duì)此類視聽資料的真實(shí)性可以直接予以采信。如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該視聽資料提出異議，法官需要分情況區(qū)別對(duì)待。如果另一方當(dāng)事人提出異議，認(rèn)為視聽資料是在自己不知情的情況下錄制的，但是認(rèn)可視聽資料內(nèi)容的真實(shí)性，筆者認(rèn)為一方的不知情不能構(gòu)成阻卻性事由，不影響該視聽資料的證據(jù)能力。如果另一方當(dāng)事人提出異議，認(rèn)為該視聽資料是在提供視聽資料的當(dāng)事人的威逼利誘下形成的，不是自己的真實(shí)意思表示，那么依據(jù)誰主張誰舉證的原則，由提出異議的當(dāng)事人提出相關(guān)的證據(jù)加以證明自己的主張。如果提出異議的當(dāng)事人所提出的證據(jù)真實(shí)合法有效，法官對(duì)該視聽資料的真實(shí)性不予以采信，否則應(yīng)該予以采信；如果另一方當(dāng)事人提出異議，認(rèn)為該視聽資料是經(jīng)過剪輯、編纂、偽造形成的，不是雙方當(dāng)事人的客觀陳述，那么法官應(yīng)該提示是否就該視聽資料的真實(shí)客觀性進(jìn)行鑒定，如果當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，法官可以依據(jù)以后的鑒定意見及雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的質(zhì)辯意見來決定是否對(duì)該視聽資料予以采信；如果當(dāng)事人放棄了對(duì)該視聽資料申請(qǐng)鑒定的權(quán)利，視為對(duì)該視聽資料真實(shí)性的默認(rèn)，法官可以對(duì)該視聽資料的真實(shí)性予以采信。

?。ǘ?duì)視聽資料的合法性的審查與認(rèn)證

　　對(duì)視聽資料合法性的審查不應(yīng)該過分苛刻。審判實(shí)踐中需要法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮，并不是所有侵犯他人隱私的私錄、私拍的視聽資料都沒有證據(jù)能力，此時(shí)應(yīng)以重大違法作為排除非法證據(jù)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，并引入利益考量的方法確定是否構(gòu)成重大違法。[（7）李浩：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期，第82~90頁。]（7）把非法取證行為所要保護(hù)的合法權(quán)益， 與非法取證行為造成的危害以及造成對(duì)方當(dāng)事人或第三人合法權(quán)益的損害程度進(jìn)行對(duì)照比較，將違法取證行為的嚴(yán)重程度、案件的重要程度、證據(jù)的重要程度進(jìn)行對(duì)照，以確定哪一種權(quán)益更值得優(yōu)先保護(hù)。

　?。ㄈ?duì)視聽資料的關(guān)聯(lián)性的審查與認(rèn)證

　　在審判實(shí)踐中，對(duì)視聽資料關(guān)聯(lián)性的審查，應(yīng)該結(jié)合本案的其他證據(jù)，如書證、物證、證人證言、當(dāng)事人的陳述等，審查該視聽資料是否與其他證據(jù)相吻合，是否相互矛盾。審查視聽資料內(nèi)容反映的圖像、聲音、數(shù)據(jù)、信息是否準(zhǔn)確、明白、具體、真是。對(duì)于與本案其他證據(jù)有不一致或載體內(nèi)容前后自相矛盾的視聽資料，應(yīng)嚴(yán)格審查。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才可以作為定案依據(jù)。

　　四、完善視聽資料審查與認(rèn)證的建議

　　視聽資料在審判實(shí)踐中發(fā)揮著越來越重要的作用，但是由于相關(guān)法律法規(guī)的模糊性規(guī)范，給民事審判實(shí)踐造成了很大的干擾。筆者認(rèn)為，首先要對(duì)視聽資料增加司法解釋條款，詳細(xì)規(guī)定視聽資料的錄制場所、錄制時(shí)間、錄制對(duì)象，用列舉加排除的方法來進(jìn)一步界定視聽資料的合法性范圍，合理界定他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定取得證據(jù)的范圍。其次，確立法官利益衡量、自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)，法官對(duì)非法證據(jù)的認(rèn)定過程是一個(gè)自由心證的過程，應(yīng)當(dāng)對(duì)沖突的利益雙方進(jìn)行衡量，即對(duì)方的隱私權(quán)和案件當(dāng)事人的權(quán)益之間的合理衡量，這就需要在具體的案件情形下進(jìn)行分析，法官在確定是否采用的時(shí)候要從多方面來考慮，比如可以從案件的性質(zhì)，這些非法證據(jù)對(duì)于正確認(rèn)定案件的事實(shí)，同時(shí)要考慮當(dāng)事人取證的難易程度，并要將非法取證的行為和非法取得的證據(jù)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。對(duì)待以其他非法方式取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)采取利益衡量的原則，由法官在非法取證行為可能產(chǎn)生的社會(huì)危害性和非法取得的證據(jù)可能給案件所帶來的利益之間進(jìn)行衡量，決定視聽資料的證據(jù)能力。最后，適度限制私錄視聽資料的審查與認(rèn)證。對(duì)私自錄制的視聽資料的審查認(rèn)證應(yīng)該全面查證、謹(jǐn)慎判斷，防止非法手段的濫用。

　　五、結(jié)語

　　隨著庭審制度的改革，在當(dāng)事人職權(quán)主義的大背景下，對(duì)視聽資料的審查與認(rèn)證問題事關(guān)案件的公正審判。筆者認(rèn)為，在民事審判實(shí)踐中，只有在尊重基本人權(quán)的前提下，以不違反法律的禁止性規(guī)定為原則，當(dāng)事人所提供的視聽資料都是具有證據(jù)能力的可能性，法官本著中立的原則，通過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證與辯論，對(duì)視聽資料的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確定視聽資料的證據(jù)能力，最終實(shí)現(xiàn)案件的公正審判，這樣才能促進(jìn)視聽資料的良性發(fā)展。