視聽資料是我國民事訴訟法中一項獨立的證據(jù)種類，它是指采用現(xiàn)代化技術(shù)手段，借助錄音錄像設(shè)備、電子計算機和其他科技設(shè)備所呈現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的信息。1995年3月6日最高法院法復(fù)字    19952號批復(fù)規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”盡管在理論界以及實務(wù)界有著不同意見，2號批復(fù)在審判實踐中仍是得到遵照執(zhí)行的。2002年4月1日起施行的最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則從正面確認了有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料的證明力。于是，重又引發(fā)了不同觀點之間的碰撞。理論上的模糊，造成了實踐中的混亂。為此我們有必要統(tǒng)一認識，重新討論：未經(jīng)對方當事人同意私錄的視聽資料能否作為證據(jù)使用。

一、視聽資料的概念和特點

視聽資料是指采用現(xiàn)代化技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲響、形象的錄音、音像資料和儲存于電子計算機的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。這是一種更接近于案件的真實情況的證據(jù)。

視聽資料是否是一種獨立的證據(jù)、尚有爭論，但我國立法、司法實踐把它做為一種獨立的證據(jù)使用。我國刑事、民事、行政三大訴訟法已把視聽資料確認為獨立的證據(jù)。視聽資料作為一種訴訟證據(jù)，是現(xiàn)代科技發(fā)展在法律上的一種表現(xiàn)。除了作為證據(jù)所應(yīng)具有的基本特征以外，其具有以下兩個特點：（一）由于視聽資料是采用現(xiàn)代科學技術(shù)手段，在一般情況下，它不受主觀因素的影響。它也避免了其他證據(jù)的一些弊病。因此，與其他證據(jù)相比較，視聽資料有較大的科學性、真實性、可靠性和準確性。但是，在最高院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第27條第1款中規(guī)定：視聽資料的證明力低于物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證。（二）隨著科技發(fā)展和有關(guān)音像設(shè)備的普及，視聽資料又極易被偽造，變造，比如被剪接、改變其內(nèi)容等。因此，民事訴訟法規(guī)定，對視聽資料，應(yīng)認真審查，辨別真?zhèn)?，并結(jié)合案件的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。

二、“私自錄制”的視聽資料效力認定及發(fā)展

伴隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展及視聽資料在司法實踐中的活性化，視聽資料在效力認定上經(jīng)歷了一個從理論模糊，不易操作到解釋較為明朗，較易操作的曲折發(fā)展過程。基于司法實踐的需要及要求，1995年3月最高人民法院就私自錄音的證據(jù)效力問題作出了《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，這是我國司法實踐中第一個非法證據(jù)排除規(guī)則。該批復(fù)中指出，“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。這一規(guī)定對于法院在司法實踐中認定私自錄音的證據(jù)效力時具有普遍的約束力。但從效果上來看，其標準對于民事證據(jù)而言過于嚴厲。在實際生活中，一方當事人同意另一方當事人（無論是默認還是其他方式）錄制其在法庭上有可能不利于自己的談話內(nèi)容作為證據(jù)是比較罕見的。根據(jù)此《批復(fù)》，審判人員即使確信證據(jù)內(nèi)容的真實性也無法對權(quán)利人進行有效的保護。由此可見，民事訴訟中有關(guān)視聽資料的規(guī)定瑕疵不符合司法實踐的順利開展，有待進行進一步的改進。

鑒于此，2002年4月1日最高人民法院又出臺了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱為《規(guī)定》），其中第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”，廢除了“未經(jīng)對方當事人同意錄制的錄音不得作為證據(jù)使用”的司法解釋，改變了視聽資料在訴訟中合法性的判斷標準，擴大其使用范圍，在一定程度上完善了我國司法的非法證據(jù)排除規(guī)則。而且第57條第（二）項進一步明確“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料”不能作為定案證據(jù)。

　　三、“私自錄制”的視聽資料的證明力解析

在現(xiàn)實中，人們?yōu)榱朔乐谷蘸蠹m紛的產(chǎn)生而約定將又方的交談或者行為用錄音帶記錄下來的事例是比較少的，絕大多數(shù)的視聽資料都是當事人一言采用私錄手法取得的，那么私錄的視聽資料是否具有證據(jù)效力呢？這也就牽涉到一個現(xiàn)今眾說紛紜的問題，即私自錄取的視聽資料是否具有證明力，公眾對此意見不一。下面我想借現(xiàn)行的幾種看法闡述一下我個人的觀點。

對于私自錄取的視聽資料能否作為定案依據(jù)的問題，實務(wù)界及理論界有多種不同的觀點，綜合起來大致存在以下幾種：

其一認為：證據(jù)必須經(jīng)過合法收集才能進入訴訟程序，用作定案根據(jù)，視聽資料作為一種證據(jù)形式也不例外。未經(jīng)對方同意，一方私自進行的錄音、錄像反映的確實是事實也不能具有證明力。

其二認為：雖然未經(jīng)對方同意，一方當事人私自錄音、錄像，但這種取證的方法并不為法律所禁止，因此取得的視聽資料也不能認為是通過非法途徑取得的，當事人提供的這種視聽資料應(yīng)該認為具有證明力，能夠用作訴訟證據(jù)。此外，有的案件除了當事人提供的這種視聽資料外，沒有其他證據(jù)，而這種視聽資料記載的內(nèi)容又確實是真實的，如果這種視聽資料不能用作證據(jù)，那么，案件就無法處理，當事人的合法權(quán)益就不能得到保護。

其三認為，私自錄取的視聽資料由于不具有合法性，不能采納為定案的根據(jù)，但可以作為證據(jù)線索，使司法人員根據(jù)它提供的線索對有關(guān)案件事實依法定程序進行調(diào)查，重新取證，由此途徑取得合法證據(jù)作為定案的根據(jù)。
    其四認為，私自錄取視聽資料侵犯了別人的隱私權(quán)，即使是具有犯罪的嫌疑，也不應(yīng)該對其私自錄取，這么做是侵犯其合法權(quán)益的。因為，連判刑定罪的犯人都有合法權(quán)益，那么“嫌疑犯”的合法權(quán)益為什么不可以得到保護？

對于以上幾種看法，我在這里作一一分析：首先第一種觀點是值得商榷的。最高人民法院法復(fù)（1995）2號司法解釋中規(guī)定：未經(jīng)對方當事人的同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這句話很具體。該解釋屬于一種證據(jù)排除規(guī)則，是指對與案件有關(guān)聯(lián)、本來可以作為證據(jù)使用的視聽資料證據(jù)，因不具有合法性而加以排除，不得予以采納的證據(jù)規(guī)則。從規(guī)定的精神和憲法的理論來看，其立法目的主要是為了保護當事人的隱私權(quán)。但是，如果一對婚外情男女在街上手拉手招搖過市時被錄下來，這種所謂公開的秘密又侵犯什么隱私權(quán)呢？又比如當事人雙方之間的談話，被其中一方在未經(jīng)對方同意的情況下錄了音并呈給了法庭，根據(jù)上述規(guī)定，該錄音因不具有合法性而不能成其為證據(jù)，但是，當事人之間的互相明了的談話還有隱私可言嗎？正如著名法學家耶林對1872年的德國法提出的尖銳批評那樣：“我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的。”由此可見，這個司法解釋引入了證據(jù)排除規(guī)則來保護公民的基本權(quán)利，雖然規(guī)定得很具體，但卻很不嚴謹，應(yīng)當予以完善。第二種觀點顯然是錯誤的。合法性是訴訟證據(jù)的基本特征，只有依法定程序收集和認定的證據(jù)事實，才能作為定案的根據(jù)。而且，在對方當事人不知情的情況下，其言談的準確性、真實性或許也是要打折扣的。民事訴訟證據(jù)的合法性包含有兩層含義：第一，證據(jù)具有法律規(guī)定的許可性。對某些法律行為的成立，法律規(guī)定了特定的形式，不具備法律所要求的特定形式，該項法律行為就不能成立。在訴訟中要證明這些法律行為的成立，就應(yīng)當以符合法律所要求的特定形式來加以證明。第二、證據(jù)必須由當事人按照法定程序提供和法定機關(guān)、法定人員按照法定程序調(diào)查收集和審查核實。這樣，不但不會助長主觀主義，反而會提高司法人員和人民群眾尊重法律的意識，使案件的處理更具有客觀性。第三種說法認為私自錄取的視聽資料是不合法的，但是可以作為取證的線索，通過合法程序另行取證。想法是好的，既不違法辦案，又可慢慢“品味”案件的真實性，真可謂面面俱到。然而這么做，一旦給犯罪分子察覺，就給了犯罪分子喘息的時間，讓其有機會毀滅證據(jù)，甚至建立“攻守聯(lián)盟”，哪有“時空”給你去私自錄取，那樣也就更不利于一些經(jīng)濟犯罪的偵破，延緩了對犯罪分子的及時懲治；第四種觀點犯了一個明顯的錯誤，即把對嫌疑犯“應(yīng)受偵查性”的偵查行為當成了侵犯其合法權(quán)益的不法行為。

我認為，對于私錄的視聽資料，是否一律視為違法或者作為證據(jù)使用，應(yīng)當具體問題具體分析，一概肯定或全盤否定都不是辯證的觀點。為此有必要對最高法院關(guān)于錄音證據(jù)的批復(fù)作一番透視。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，該批復(fù)是一個典型的三段論式的推理，推理本身應(yīng)當說是無懈可擊，結(jié)論的不合理主要源于大前提的不周延或失之武斷。在這個三段論結(jié)構(gòu)中，其大前提包含了兩層意思：一是“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”；二是“只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)”，否則“不能作為證據(jù)使用”。首先，私自錄制他人談話內(nèi)容是否不合法行為、是否侵犯他人的言論自由從而有違憲法規(guī)定？應(yīng)當如何理解言論自由？按照一般的見解，自由就是一個人可以在法律容許的范圍內(nèi)最大限度地活動。言論自由是屬于憲法保護的人的基本權(quán)利，但是當一個人進行某種非法活動，或者對他人權(quán)利進行侵犯（如誹謗他人）時，他是否還享有抽象意義的“言論自由”呢？當他人在無奈之中或者基于情況緊急采取保全證據(jù)措施、以期有朝一日能夠昭雪于天下的時候，我們究竟是保護實實在在的權(quán)利受到現(xiàn)實侵犯的人呢，還是保護高呼言論自由的口號、卻以言論自由為手段侵犯他人權(quán)利的人？答案不言自明。所以私自錄音是否違法值得研究。從現(xiàn)實的情況看，私自錄制的視聽資料表現(xiàn)形式各異，有的是電話錄音，有的是以錄音機錄制他人談話；有的在與他人正常交談時錄制，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情況下錄制，甚至有的發(fā)展到安放竊聽器錄音。有時，私自錄音確實嚴重侵犯他人的權(quán)利，甚至可能構(gòu)成犯罪，但有時它又純粹是一種抑制違法行為、進行自力救濟的必要的甚至是唯一的可選手段。其次，對于非法證據(jù)是否一定予以排除，要具體情況具體分析。錄制視聽資料不同于違法獲得的口供，此時談話人雖然不知情但意志處于自由的狀態(tài)，談話的內(nèi)容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的于己不利的虛假陳述。正如前面論述的一樣，為追求案件實體真實以及實現(xiàn)排除規(guī)則的經(jīng)濟性價值，非法證據(jù)要根據(jù)證據(jù)種類、區(qū)別違法程度而異其效力，很多非法證據(jù)仍然被賦予證明力，而不是一概排除。再次，這種司法解釋確立的非法證據(jù)排除規(guī)則具有內(nèi)在的緊張關(guān)系，即這種排除規(guī)則理論上貌似“公正”、“合理”，客觀上卻可能產(chǎn)生不公正、不合理的實體裁判結(jié)果。在審判實務(wù)中，法官基于個案的衡平，往往巧妙地規(guī)避該司法解釋的適用，在處理案件時表現(xiàn)有三：一是，盡管私自錄制視聽資料為非法證據(jù)，本來在證據(jù)開示環(huán)節(jié)便應(yīng)當予以排除，但仍然允許當事人在法庭上舉示，迫使對方承認錄制事實，從而轉(zhuǎn)化為被告“自認”而免除原告舉證責任；二是，在法庭調(diào)解中以此證據(jù)材料去壓服對方，以期達成調(diào)解協(xié)議；三是，雖然標榜私自錄制視聽資料證據(jù)無效，但當證據(jù)薄弱事實難以認定時，該私自錄制的證據(jù)可能轉(zhuǎn)化為法官的心證，促使證據(jù)的高度蓋然性或證據(jù)優(yōu)勢的形成，這樣便將本不具有證據(jù)效力的非法證據(jù)事實上賦予了證明力。司法實踐雄辯地說明，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發(fā)揮作用的土壤，盡管罩有法力的光環(huán)，實踐中仍然會受到規(guī)避甚至事實上被廢止。

例如：2000年12月28日，上海靜安區(qū)法院一審判決一對感情破裂的夫妻離婚，但在庭審中，女方出示的證明男方有外遇的錄像帶（該錄像帶是女方在男方和外來女子不知的情況下偷錄下來的）并沒有成為離婚的證據(jù)?？紤]到目前我國《民事訴訟法》并沒有對證據(jù)作出更為詳細的規(guī)則，因此在這起離婚案的判決書上，法院未對這一證據(jù)作出是否認定的評判。這本身就可以理解為法官以沉默的方式對最高院法復(fù)（1995）2號司法解釋提出質(zhì)疑。在上述情況下，如果當時簡單地把未經(jīng)同意等同于不合法，就難以查清案件的事實，不可能有較高水平的舉證、質(zhì)證和辯論，更不可能有令人信服的公正的裁判了。

（一）該證據(jù)是唯一的、重要的、直接的證據(jù)。在上述案例中，女方所提供的視聽資料就是該案的唯一的、重要的、直接的證據(jù)。因為，該視聽資料能夠證明案件的事實真相，可以直接證實男方有在外偷情的事實，而且女方要證明該事實，所能采取的方法也就只有這種途徑。難道你還要讓女方在錄制該視聽資料之前，問她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的畫面拍下來，你同意嗎？”這答案顯然是否定的。

（二）該證據(jù)所記載的是對方當事人在公共場合的行為。根據(jù)公共場合無隱私原則，未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其在公共場合的言行所形成的視聽資料可以作為證據(jù)使用。例如，一對中國的男女在鬧市中接吻，你難道會認為他們不是戀人，而是在以示友好嗎？

（三）收集制作視聽資料的一方當事人參與了該錄制內(nèi)容的場合，即該場合是相對的公共場合。例如，公民之間的對話，法律并沒有任何禁止性規(guī)定禁止公民的這種私錄行為。我認為，對于一項事物或一件事情的記憶，用錄音機、錄象機、攝影機與用人腦是沒有本質(zhì)區(qū)別的，只是該事物、事情的再現(xiàn)形式不同罷了，這絲毫不會導(dǎo)致事實真相的歪曲，而且還有利于保全證據(jù)的完整性和真實性以及保證程序的公正。

綜上所述，在實踐中許多視聽資料是未經(jīng)當事人同意私自錄制的，但其內(nèi)容恰恰真實地反映了案件的事實，而如果使被錄制方事先知悉，則往往難以獲取有關(guān)的真實情況。這些通過私自錄取的視聽資料如果不被允許采納為定案的根據(jù)，必將損害受害者的合法權(quán)益。因此，一種取證行為是合法行為還是不合法行為，應(yīng)當主要考慮兩方面因素：（1）該取證行為是否會影響取得的證據(jù)內(nèi)容的真實性；（2）該取證行為是否會侵犯公民的合法權(quán)益。從實際情況看，私自錄取的視聽資料往往在內(nèi)容上能夠真實地反映案件事實，因此，從可能影響證據(jù)內(nèi)容真實性角度考慮，私自錄取的視聽資料不宜簡單化地視為非法取得的證據(jù)。從是否侵犯公民的合法權(quán)益角度進行分析，可以看到，有一些私自錄取的行為確實侵犯了公民的隱私權(quán)，這類證據(jù)應(yīng)基于保障公民的隱私權(quán)而予于排除。但有些視聽資料是在緊急情況下，為及時收集違法犯罪證據(jù)而對侵犯本人的違法犯罪活動以私自錄取視聽資料的方式進行證據(jù)的獲取和固定，不屬于對隱私權(quán)的侵犯，這類證據(jù)應(yīng)當可以作為定案的根據(jù)。