（感謝北京書法家協(xié)會理事，北京豐臺區(qū)書法家協(xié)會主席團(tuán)成員、副秘書長，民盟中央教育委員會委員韓國強題字）

高文龍

北京尚權(quán)律師事務(wù)所副主任、合伙人

2021年12月20日，最高人民檢察院印發(fā)《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟啡绱酥匾?，剛一發(fā)布，立即引發(fā)全網(wǎng)熱議。細(xì)品其文，有進(jìn)步，有局限，也有語焉不詳，容易引起爭議之處。特此淺評，不到之處，不停拍磚。

一、訴判爭權(quán)

第4條：辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節(jié)復(fù)雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制所提量刑建議的幅度。

第13條：除有減輕處罰情節(jié)外，幅度刑量刑建議應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度內(nèi)提出，不得兼跨兩種以上主刑。

建議判處有期徒刑的，一般應(yīng)當(dāng)提出相對明確的量刑幅度。建議判處六個月以上不滿一年有期徒刑的，幅度一般不超過二個月；建議判處一年以上不滿三年有期徒刑的，幅度一般不超過六個月；建議判處三年以上不滿十年有期徒刑的，幅度一般不超過一年；建議判處十年以上有期徒刑的，幅度一般不超過二年。

建議判處管制的，幅度一般不超過三個月。

評：上述規(guī)定，要求公訴機關(guān)開展量刑建議工作時，要盡可能提出確定的量刑建議，提出幅度刑建議的，空間也很小，法院幾乎沒有騰挪余地。結(jié)合《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定來看，公訴權(quán)又進(jìn)一步侵犯了裁判權(quán)，尤其是在全民熱議“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，沒人關(guān)注“以審判為中心的訴訟制度改革”的背景之下，更是如此。

二、辯點提示

第7條：對于自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)重點審查投案的主動性、供述的真實性和穩(wěn)定性等情況。

對于立功情節(jié)，應(yīng)當(dāng)重點審查揭發(fā)罪行的輕重、提供的線索對偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起的作用、被檢舉揭發(fā)的人可能或者已經(jīng)被判處的刑罰等情況。犯罪嫌疑人提出檢舉、揭發(fā)犯罪立功線索的，應(yīng)當(dāng)審查犯罪嫌疑人掌握線索的來源、有無移送偵查機關(guān)、偵查機關(guān)是否開展調(diào)查核實等。

對于累犯、慣犯以及前科、劣跡等情節(jié)，應(yīng)當(dāng)調(diào)取相關(guān)的判決、裁定、釋放證明等材料，并重點審查前后行為的性質(zhì)、間隔長短、次數(shù)、罪行輕重等情況。

第8條：人民檢察院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況對犯罪嫌疑人犯罪手段、犯罪動機、主觀惡性、是否和解諒解、是否退贓退賠、有無前科劣跡等酌定量刑情節(jié)進(jìn)行審查，并結(jié)合犯罪嫌疑人的家庭狀況、成長環(huán)境、心理健康情況等進(jìn)行審查，綜合判斷。

有關(guān)個人品格方面的證據(jù)材料不得作為定罪證據(jù)，但與犯罪相關(guān)的個人品格情況可以作為酌定量刑情節(jié)予以綜合考慮。

第9條：人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件提出量刑建議，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并將犯罪嫌疑人是否與被害方達(dá)成調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，是否自愿承擔(dān)公益損害修復(fù)及賠償責(zé)任等，作為從寬處罰的重要考慮因素。

犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪并且有賠償意愿，但被害方拒絕接受賠償或者賠償請求明顯不合理，未能達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，可以綜合考量賠償情況及全案情節(jié)對犯罪嫌疑人予以適當(dāng)從寬，但罪行極其嚴(yán)重、情節(jié)極其惡劣的除外。

第14條：人民檢察院提出量刑建議應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)罪認(rèn)罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現(xiàn)，以及罪行嚴(yán)重程度等，綜合考量確定從寬的限度和幅度。在從寬幅度上，主動認(rèn)罪認(rèn)罰優(yōu)于被動認(rèn)罪認(rèn)罰，早認(rèn)罪認(rèn)罰優(yōu)于晚認(rèn)罪認(rèn)罰，徹底認(rèn)罪認(rèn)罰優(yōu)于不徹底認(rèn)罪認(rèn)罰，穩(wěn)定認(rèn)罪認(rèn)罰優(yōu)于不穩(wěn)定認(rèn)罪認(rèn)罰。

認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬幅度一般應(yīng)當(dāng)大于僅有坦白，或者雖認(rèn)罪但不認(rèn)罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人具有自首、坦白情節(jié)，同時認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。

評：以上規(guī)定，是對公訴機關(guān)開展量刑建議工作的指引，同時也是對辯護(hù)人做量刑辯護(hù)的權(quán)威提示，這一點，不接受任何反駁！

前幾天遇到一位離職法官。他講了一個故事，當(dāng)年有個入室盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的案件，檢察院的量刑意見是10年以上，他最終判了4年，檢察院抗訴，二審法院維持原判。他的判決思路是，對個案的量刑要綜合考量類案的量刑平衡。具體包括：立法上，轉(zhuǎn)化型搶劫本身已經(jīng)體現(xiàn)了從重精神，對個案量刑時，沒必要再次從重；本案與其他盜竊罪的量刑平衡；本案與直接入戶搶劫案件的量刑平衡；其他量刑情節(jié)的綜合運用?；谶@些因素，這位前法官最終做出了令人驚訝、但很有說服力的判決。

雖然這個案件發(fā)生在幾年前，但仍有很強的現(xiàn)實意義。很多律師認(rèn)為，罪輕辯護(hù)時，律師發(fā)揮的空間很小，其實不然。罪輕辯護(hù)的案件，一樣有很多細(xì)節(jié)可以挖掘。如果你用排查法進(jìn)行梳理，就會發(fā)現(xiàn)，一些不起眼的情節(jié)也可以作為辯護(hù)要點使用。只要言之有理，論證嚴(yán)密，就有可能打動檢察官、法官，取得良好的辯護(hù)效果。

三、從諫如流

第22條：辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法保障犯罪嫌疑人獲得有效法律幫助。犯罪嫌疑人要求委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)充分保障其辯護(hù)權(quán)，嚴(yán)禁要求犯罪嫌疑人解除委托。

評：本條規(guī)定措辭嚴(yán)厲，令人鼓舞。雖然沒有罰則，略顯遺憾。但跟第5條結(jié)合起來看，就更加顯得意義重大。

別以為這是杞人憂天，司法實踐中，這樣的案例應(yīng)該不在少數(shù)，否則不會引起最高檢察院的重視。甚至案件到了審判階段，法官也會越俎代庖，前往看守所引誘被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但前提條件是解聘現(xiàn)有的律師。別不信，也別抬杠，我手里就有這樣的案例。

第27條第2款：犯罪嫌疑人有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由辯護(hù)人在場見證具結(jié)并簽字，不得繞開辯護(hù)人安排值班律師代為見證具結(jié)。辯護(hù)人確因客觀原因無法到場的，可以通過遠(yuǎn)程視頻方式見證具結(jié)。

評：繞開既有辯護(hù)人，利用值班律師代為簽署具結(jié)書，是十分惡劣的違法行為。本條規(guī)定，明確禁止了這種做法，值得稱道。尤其是“繞開”一詞，雖非法言法語，但十分準(zhǔn)確、生動，必須點贊！

四、美中不足

第35條：被告人認(rèn)罪認(rèn)罰而庭審中辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)核實被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的真實性、自愿性。被告人仍然認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以繼續(xù)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，被告人反悔不再認(rèn)罪認(rèn)罰的，按照本意見第三十四條的規(guī)定處理。

評：這一條是最大亮點，但也有些許遺憾。

首先，這條規(guī)定回應(yīng)了司法實踐。在黑社會性質(zhì)組織案件、惡勢力集團(tuán)案件或者其他多被告案件中，公訴機關(guān)有時會極力推行認(rèn)罪認(rèn)罰程序的適用。這樣，一方面可以在起訴時體現(xiàn)所謂的法律效果和社會效果，另一方面可以孤立首犯或者排名靠前的被告人，方便指控時集中火力，重點打擊。

在推行認(rèn)罪認(rèn)罰程序時，公訴人會根據(jù)被告人的反應(yīng)適時調(diào)整量刑建議。比如有的案件，公訴人第一次提出的意見是，認(rèn)罪的話量刑建議三年，不認(rèn)罪的話量刑建議四年。對于這個意見，被告人認(rèn)為差別不大，沒必要認(rèn)罪。但當(dāng)辯護(hù)人把被告人的意見轉(zhuǎn)告公訴人的時候，公訴人的意見就變成了認(rèn)罪的話量刑建議兩年半，不認(rèn)罪的話量刑建議六年，二者差別如此巨大，被告人一下陷入了選擇困境。最終，經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，被告人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰。

司法實踐中，這類案件的定性往往存在爭議。但被告人的選擇，讓辯護(hù)人很犯難。不說點什么，對被告人不夠意思，畢竟自己內(nèi)心認(rèn)為這個案子在法律上是無罪的；說多了，對公訴人和法庭不夠意思，畢竟自己已經(jīng)在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽過字，說的太多，還有腳踩兩船之嫌。但多數(shù)情況下，律師都會爭取就定性充分發(fā)表意見，只是盡量避免說出“無罪”二字，以免刺激公訴人。而這種做法，也有法理之外的依據(jù)。

2020年4月30日，法制日報曾經(jīng)刊登過最高檢察院副檢察長陳國慶的一篇專訪。在專訪中，陳國慶認(rèn)為：“在少數(shù)情況下，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，同意檢察機關(guān)量刑建議，但辯護(hù)律師并不認(rèn)可，此時辯護(hù)律師在場，更多的是見證犯罪嫌疑人系自愿簽署具結(jié)書的，當(dāng)然也包括向犯罪嫌疑人充分釋明具結(jié)書內(nèi)容，并監(jiān)督簽署過程合法進(jìn)行”；另外，“律師辯護(hù)權(quán)具有獨立性，但這種獨立性并非無限，律師不能違背被告人的意志，而依法應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的合法權(quán)益，不能提出不利于被告人的辯護(hù)意見。

這包含兩層意思：一是在被告人不認(rèn)罪的情況下，律師依法不能堅持做罪輕辯護(hù)。二是如果被告人認(rèn)罪，關(guān)于事實問題，若符合案件實際，律師不應(yīng)反駁。如果律師認(rèn)為法律適用和重大證據(jù)上存在問題，則可以依法提出法律上的辯護(hù)意見”。

我認(rèn)為，這是到目前為準(zhǔn)，對辯護(hù)人見證認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)以及被告人認(rèn)罪認(rèn)罰之后，辯護(hù)人如何行使辯護(hù)權(quán)最正確的解讀。很多律師也持同樣的觀點，于是，在司法實踐中，就出現(xiàn)了一些被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，律師做無罪辯護(hù)的情況。《意見》第35條直面這一事實，并予以回應(yīng)，值得肯定。

其次，這條規(guī)定提出了解決方案。條文賦予了公訴人追問、確認(rèn)的權(quán)利，也給了被告人解釋的權(quán)利。從字面意思看，如果庭審中出現(xiàn)“被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，辯護(hù)律師做無罪辯護(hù)”情形，公訴人應(yīng)當(dāng)向被告人核實，場景大概是這樣的：被告人，你在庭前已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，現(xiàn)在你的律師做無罪辯護(hù)，你是否仍然愿意認(rèn)罪認(rèn)罰？如果被告人回答愿意，則繼續(xù)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；如果被告人不愿意，則回歸上一條，撤銷認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議。這是一種解讀，也是條文的應(yīng)有之義。從這個角度看，本條規(guī)定堪稱《意見》中的最大亮點。

最后，較為遺憾的是，本條規(guī)定不夠徹底。條文賦予了公訴人核實的權(quán)利，但并未明確核實的范圍。如果公訴人僅僅像上面提到的，只是向被告人確認(rèn)是否仍然愿意認(rèn)罪認(rèn)罰，就不會有任何問題。如果公訴人追問一句：你是否同意律師的無罪辯護(hù)意見？事情就會變得復(fù)雜起來。而這種情況，以前出現(xiàn)過，以后也絕不會少見。

這種情況一旦出現(xiàn)，勢必引發(fā)一輪的新的控辯爭論。由于《意見》缺乏進(jìn)一步的明確規(guī)定，雙方只能做有利于自己的文義解釋、學(xué)理解釋以及其他各種解釋，雖然口齒伶俐、功底深厚的一方會占據(jù)場面優(yōu)勢，但結(jié)果一定是各執(zhí)己見，互不相讓。

這時，如果公訴人放棄和辯護(hù)人的爭論，拿出殺手锏，轉(zhuǎn)向逼迫被告人表態(tài)，事態(tài)就會急轉(zhuǎn)直下。被告人不愿放棄認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議約定的既得利益，辯護(hù)人不敢承擔(dān)撤銷認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議的法律后果。結(jié)局很可能就是被告人默不作聲，辯護(hù)人憤憤不平卻又無可奈何。

最高檢手里掌握著最及時、最全面、最準(zhǔn)確的庭審資訊，他們不可能不知道司法實踐中有上述沖突存在，也不可能不知道未來仍然會有這種沖突。

他們沒有在規(guī)范層面加以解決，可能有以下原因：第一，立“法”技術(shù)難以明確“核實”的具體內(nèi)容；第二，推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是當(dāng)下司法改革的需要；第三，不能過多束縛公訴人的手腳；第四，對律師的獨立辯護(hù)權(quán)有不同認(rèn)識。無論如何，本條規(guī)定作為《意見》的亮點之一，沒有徹底解決問題，令人頗感遺憾。

希望我的擔(dān)心是杞人憂天！

五、“核”之威懾

第6章

評：第6章一共3條，都是“一般應(yīng)當(dāng)抗訴”或者“應(yīng)當(dāng)抗訴”的理由和情形，甚至還有“提出檢察建議或者發(fā)出糾正違法通知書等進(jìn)行監(jiān)督”的提法，令人心驚膽戰(zhàn)。

這些內(nèi)容，是否會激起法院獨立行使審判權(quán)的自尊心，我們不得而知，但一定會對被告人的上訴決定以及法院的判決產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。辯護(hù)人為被告人提供咨詢時，也應(yīng)當(dāng)慎之又慎，避免引發(fā)抗訴，二審改判，加重對被告人的處罰。

最后，溫馨提示，本《意見》具有強大溯及力，二審、再審案件，適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序的，都可參照《意見》之規(guī)定。

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