【前言】

建筑業(yè)是我國(guó)的重要支柱產(chǎn)業(yè)，在國(guó)家的GDP中占有一定的分量，也是農(nóng)民工主要就業(yè)的行業(yè)之一，農(nóng)民工對(duì)國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的快速發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，但由于進(jìn)入建筑行業(yè)的門檻較低，主要靠勞動(dòng)力，所以在建筑業(yè)高速發(fā)展的同時(shí)，出現(xiàn)了很多違法分包、轉(zhuǎn)包、借用他人資質(zhì)的建筑企業(yè)，建筑企業(yè)又將整體工程或者分項(xiàng)工程分包或轉(zhuǎn)包給有一定資金及勞動(dòng)力的個(gè)人，即所謂的“包工頭”，由包工頭實(shí)際完成工程。甚至出現(xiàn)層層轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象，導(dǎo)致建筑行業(yè)問題突出。一般情況下，開發(fā)商會(huì)將整個(gè)項(xiàng)目的工程發(fā)包給有資質(zhì)的建筑總承包企業(yè)（下稱“總包”），除主體工程外，總包會(huì)將分項(xiàng)工程再轉(zhuǎn)包或者分包給其他建筑企業(yè)或包工頭。由于包工頭沒有與發(fā)包方即開發(fā)商直接簽訂建筑工程施工合同，故當(dāng)總包或其他建筑企業(yè)與包工頭發(fā)生工程款糾紛時(shí)，包工頭會(huì)向開發(fā)商直接主張工程款，開發(fā)商一般會(huì)以沒有合同關(guān)系而予以拒絕，因此，包工頭會(huì)將開發(fā)商告上法院。究竟開發(fā)商是否應(yīng)對(duì)包工頭的工程款承擔(dān)支付責(zé)任，同時(shí)，如何認(rèn)定包工頭為實(shí)際施工人，開發(fā)商對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任的前提與范圍有哪些？開發(fā)商有哪些理由抗辯？下文將進(jìn)行闡述。

【包工頭是否為實(shí)際施工人的認(rèn)定】

處理沒有合同關(guān)系的包工頭向分包人追索工程款糾紛案件，首先要認(rèn)定包工頭是否為實(shí)際施工人，因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日）第43條、第44條的規(guī)定，只有實(shí)際施工人在一定條件下才有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。

現(xiàn)有法律、法規(guī)，包括《民法典》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等均沒有“實(shí)際施工人”的表述，僅在二00五年一月一日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定中第一次出現(xiàn)“實(shí)際施工人”的法律概念，因此， 2018年10月29日、2020年12月29日的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》均予以保留“實(shí)際施工人”的法律概念。

根據(jù)上述司法解釋的相關(guān)規(guī)定及最高人民法院民事審判第一庭編著的《〈最高人民法院新建設(shè)工程施工司法解釋（一）〉理解與適用》中的觀點(diǎn)，“實(shí)際施工人”一般是指“無(wú)效建設(shè)工程施工合同中的承包人，轉(zhuǎn)包人、違法分包合同中的承包人、沒有施工資質(zhì)借用有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同中的承包人”，故包工頭要成為實(shí)際施工人，必須具有如下三個(gè)條件：一，必須是實(shí)際履行承包人義務(wù)的人，既可能是對(duì)整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行施工的人，也可能是對(duì)建設(shè)工程部分進(jìn)行施工的人；二、實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系；三，實(shí)際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動(dòng)人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。簡(jiǎn)而言之，實(shí)際施工人是指最終投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備實(shí)際進(jìn)行施工的施工人。對(duì)于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不能認(rèn)定為實(shí)際施工人。因此，若包工頭沒有投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備，即包工包料施工，則該包工頭不能認(rèn)定為實(shí)際施工人，比如僅是組織工人提供勞動(dòng)力，并沒有投入資金、材料、機(jī)械設(shè)備，按點(diǎn)工或日工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算報(bào)酬的勞務(wù)班組的帶頭人（行業(yè)稱施工班組）。

【實(shí)際施工人的權(quán)利】

包工頭認(rèn)定為實(shí)際人后就可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日）第43條、第44條的規(guī)定向發(fā)包人主張如下權(quán)利：

一，有權(quán)向發(fā)包人主張?jiān)谇犯掇D(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的范圍內(nèi)支付工程款；

二，當(dāng)轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人追索工程款時(shí)，可以根據(jù)民法典第535條的規(guī)定，行使代位權(quán)，向發(fā)包人追索工程款，但實(shí)際施工人無(wú)權(quán)代位行使民法典第807條規(guī)定的承包人之工程價(jià)優(yōu)先權(quán)。

【發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍及抗辯權(quán)】

根據(jù)民法典第465條第2款，依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但法律另有規(guī)定的除外，即合同相對(duì)性的規(guī)定，由于實(shí)際施工人沒有與發(fā)包人簽訂建筑工程施工合同，所以實(shí)際施工人不能直接向發(fā)包人請(qǐng)求支付工程款，但正如前言所述，由于目前建筑行業(yè)中存在大量不規(guī)范的行為，導(dǎo)致農(nóng)民工無(wú)法拿到工資，若堅(jiān)持合同相對(duì)性原則，則實(shí)際施工人對(duì)有資金支付能力的開發(fā)商無(wú)工程款請(qǐng)求權(quán)，從而導(dǎo)致實(shí)際施工人拿不到工程款，繼而無(wú)法發(fā)放農(nóng)民工的工資，農(nóng)民工可能會(huì)采取極端方式維權(quán)，給社會(huì)穩(wěn)定造成隱患。為保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，解決建筑行業(yè)中農(nóng)民工工資難的問題，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日）第43條、第44條突破合同相對(duì)性原則，規(guī)定發(fā)包人即開發(fā)商在違法分包、轉(zhuǎn)包的情況下，應(yīng)在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，及在轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響實(shí)際施工人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以提起代位權(quán)訴訟。但發(fā)包人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，不能過度適用。

發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的前提、范圍及抗辯權(quán)如下：

一、對(duì)于實(shí)際施工人主張發(fā)包人在欠付承包人、分包人工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)查明發(fā)包人是否欠承包人、分包人的工程款及欠款金額。若發(fā)包人不欠承包人或違法分包人的工程款，則發(fā)包人無(wú)需對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，而且發(fā)包人僅對(duì)實(shí)際施工人的工程款本金承擔(dān)責(zé)任，對(duì)實(shí)際施工人請(qǐng)求的工程利息、違約金、賠償金、工程獎(jiǎng)勵(lì)等不承擔(dān)責(zé)任。

二、對(duì)于實(shí)際施工人提起代位權(quán)的，應(yīng)查明代位權(quán)是否成立。若發(fā)包人與承包人、分包人未到結(jié)算時(shí)間、未到付款期限，即承包人、發(fā)包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)未到期，或者承包人、分包人對(duì)實(shí)際施工人的債務(wù)未到期，則發(fā)包人可以抗辯實(shí)際施工人的代位權(quán)。

三、實(shí)際施工人所施工的工程不合格。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日）第43條、第44條突破合同的相對(duì)性，對(duì)實(shí)際施工人的利益予以特殊保護(hù)，但不應(yīng)加重發(fā)包人的責(zé)任，因?yàn)閷?shí)際施工人與發(fā)包人未建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，發(fā)包人在與承包人、分包人簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，并不知道該實(shí)際施工人的存在，亦不清楚承包人、分包人與實(shí)際施工人之間的權(quán)利義務(wù)，若過度適用上述司法解釋的規(guī)定，不利于平衡發(fā)包人與承包人或分包人、實(shí)際施工人三者之間的利益，也可能會(huì)造成實(shí)際施工人濫用權(quán)利，而且實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人行使代位權(quán)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照代位權(quán)的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，對(duì)于實(shí)際施工人不合法或無(wú)理的主張不予支持。

【法律鏈接】

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月29日）：

第43條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第44條 實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

【結(jié)束語(yǔ)】