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四川建永律師事務(wù)所，專注于提供房地產(chǎn)、建筑工程、公司及投融資法律風(fēng)險(xiǎn)管理方面的專業(yè)法律服務(wù)。

實(shí)際施工人是最高人民法院在2004年9月29日通過的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中創(chuàng)設(shè)的一個(gè)法律新概念，這一概念創(chuàng)建以來，在司法實(shí)踐中被普遍認(rèn)可與遵循，有效地維護(hù)了農(nóng)民的合法權(quán)益，《解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。這一規(guī)定突破了合同相對性原則，為實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利提供了重要法律依據(jù)。然而，不可否認(rèn)的是，現(xiàn)有法律由于沒有對實(shí)際施工人的法律概念作出權(quán)威界定，導(dǎo)致實(shí)踐中如何界定實(shí)際施工人尺度不一，引發(fā)了不少爭議。這種局面的出現(xiàn)導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了濫用，甚至出現(xiàn)了惡意損害發(fā)包人利益現(xiàn)象。因此，對實(shí)際施工人的保護(hù)與合理限制結(jié)合，已經(jīng)成為司法實(shí)踐中必須研究和加以解決的現(xiàn)實(shí)問題。本文結(jié)合審判實(shí)踐對“實(shí)際施工人”這一概念的正確理解和認(rèn)定，實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行探討研究，以期拋磚引玉。

一、正確理解實(shí)際施工人的概念

(一)實(shí)際施工人的定義及其特征

實(shí)際施工人是最高人民法院在《解釋》中創(chuàng)設(shè)的一個(gè)法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）首次提到了“實(shí)際施工人”的概念，分別在第1、4、25、26條中出現(xiàn)，此四條規(guī)定中的“實(shí)際施工人”是司法實(shí)踐中認(rèn)定“實(shí)際施工人”的概念，可以說是司法實(shí)踐中認(rèn)定“實(shí)際施工人”的唯一法律依據(jù)，但《解釋》并沒有對該概念下定義。

最高法院負(fù)責(zé)人在公布該《解釋》時(shí)答記者問中，對“實(shí)際施工人”的闡釋是：“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人?！弊罡叻ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ幹摹蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，對實(shí)際施工人概念作了相對更為具體的詮釋：“‘施工人’概括了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人，承包人，專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人?！逗贤ā分械摹┕と恕侵赣行ЫㄔO(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包人的承包人”。為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法施工人，《解釋》使用了“實(shí)際施工人”的稱謂，其中，第1、4條規(guī)定中表述的“實(shí)際施工人”特指借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂施工合同的一方；第25條規(guī)定，在建設(shè)工程質(zhì)量爭議糾紛中，實(shí)際施工人可以同總承包人、分包人為被告方。第26條第1款規(guī)定，實(shí)際施工人可以作為原告起訴轉(zhuǎn)包人，違法分包人；第2款規(guī)定，實(shí)際施工人可以只起訴發(fā)包人就欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的情形，此兩條明確了實(shí)際施工人的訴訟地位。

上述規(guī)定的內(nèi)容，我們可以歸納為“實(shí)際施工人”是特指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人，借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)或個(gè)人。根據(jù)這一定義，筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人具有以下幾個(gè)特征：（1）是無效合同的承包人。有效的建設(shè)工程施工合同中不存在實(shí)際施工人的說法，直接稱之為施工人。（2）是違法承包人。它沒有取得相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，違反了我國《建筑法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定。（3）它與發(fā)包人之間不存在直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但卻因?qū)嶋H組織了施工，與之形成了事實(shí)上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）它與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包人，違法分包人）是非雇用關(guān)系，如果是上位承包人的組成部門或雇用委托代理人員，則不能稱為實(shí)際施工人。（5）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行輔助人，合法的專業(yè)分包工程承包人，勞務(wù)作業(yè)承包人，即實(shí)際施工人必須是基于無效合同產(chǎn)生的。

(二)實(shí)際施工人的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

根據(jù)《解釋》，“實(shí)際施工人”應(yīng)是相對于名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與實(shí)際施工人區(qū)別，是因?yàn)槊x承包人作為承包方簽訂建設(shè)工程施工合同沒有親自完成具體施工任務(wù)，在違背法律或發(fā)包合同規(guī)定的情況下將其交給實(shí)際施工人完成。實(shí)際施工人是施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，具體而言，實(shí)際施工人包括三個(gè)構(gòu)成要件：一是實(shí)際施工人相對于名義承包人而存在。二是實(shí)際施工人是施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者。即發(fā)包人和承包人雙方合同中所約定的施工內(nèi)容全部或部分是由實(shí)際施工人承擔(dān)、完成。三是實(shí)際施工人承包施工任務(wù)違反了相關(guān)法律法規(guī)或發(fā)包合同的約定。基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人通常表現(xiàn)形式有以下幾種。

1.借用資質(zhì)或掛靠承包人。由于實(shí)際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行招投標(biāo)簽約等活動，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由實(shí)際施工人自行組織施工，出借企業(yè)對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。 

2.違法轉(zhuǎn)包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實(shí)際施工人）承包的行為。

3.違法分包人。根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

4.職務(wù)行為人。即實(shí)際施工人以承包人的建筑企業(yè)派駐到工地代表的方式或由名義承包人出具委托書承接施工的工程，實(shí)際上這是履行建筑企業(yè)的職務(wù)代理行為，但實(shí)際中往往也以實(shí)際施工人名義主張權(quán)利。這種情況實(shí)質(zhì)上是借用資質(zhì)或掛靠行為的另一種表現(xiàn)形式。

二、如何正確認(rèn)定“實(shí)際施工人”

正確界定實(shí)際施工人是處理案件的關(guān)鍵。實(shí)踐中，要判斷某一主體是否為實(shí)際施工人，在審理相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格查實(shí)際施工人是否與發(fā)包人全面實(shí)際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即此時(shí)轉(zhuǎn)承包人，違法分包合同的承包人已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成了事實(shí)上的合同關(guān)系。在成立事實(shí)上合同關(guān)系的情況下，才準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人作為實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。在實(shí)踐中要注意把握以下幾個(gè)原則。

（一）有限適用的原則

“實(shí)際施工人”是對合同相對性原則附條件突破，我們一定要嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，不能任意適用。實(shí)際施工人僅在《解釋》中的第1、4、25、26條中有規(guī)定，其他任何法律、法規(guī)和司法解釋均沒有涉及。因此，正確認(rèn)定實(shí)際施工人，必須符合上述規(guī)定。也就是說，這些實(shí)際施工人就是借用企業(yè)資質(zhì)簽訂建設(shè)工程合同的企業(yè)和個(gè)人；與總承包人、分包人一同成為建設(shè)工程質(zhì)量糾紛中的被告；起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)工程款給付責(zé)任的原告。突破這幾方面來認(rèn)定和適用實(shí)際施工人，都是不正確的。

（二）實(shí)際履行的原則

在實(shí)際施工人已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，我們審查實(shí)際施工人時(shí)，要綜合各種因素正確加以認(rèn)定，只要遵循權(quán)利義務(wù)的實(shí)際享有和履行的原則，就能夠清楚地判斷實(shí)際施工人和表面上的“承包人”。實(shí)踐中，實(shí)際施工人盡管沒有與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同，但事實(shí)上卻以包工包料或者包工不包料等形式獨(dú)立完成了工程具體施工，雙方還進(jìn)行了工程款的結(jié)算，這些人可以認(rèn)定工程的實(shí)際施工人，是承建合同的真正相對方。而那些所謂的“承包人”實(shí)際上未對工程投入技術(shù)、資金和施工，并且自工程開工至竣工驗(yàn)收甚至到起訴之日，“承包人”與發(fā)包單位之間從未發(fā)生資金往來、結(jié)算等事項(xiàng)，同時(shí)“承包人”也提供不出任何與建設(shè)工程有關(guān)的賬務(wù)資料。這種情況，可以認(rèn)定“承包人”僅僅是為了工程的報(bào)建、竣工驗(yàn)收等手續(xù)辦理提供了方便，但不是工程承建合同的實(shí)際履行方。如果為此發(fā)生爭議，法院可以責(zé)令雙方提供完成工程的審批資料，財(cái)務(wù)資料、驗(yàn)收資質(zhì)等予以證明。

（三）正確區(qū)別工程項(xiàng)目管理人，內(nèi)部承包人與實(shí)際施工人的原則。

首先，從隸屬關(guān)系上看，前者大多數(shù)是承包單位的在職職工或者為完成某項(xiàng)工作任務(wù)的臨時(shí)聘用人員，而實(shí)際施工人則不存在任何隸屬關(guān)系，僅為完成特定施工項(xiàng)目而彼此協(xié)作。其次，從對外履職上看，前者在履行工作任務(wù)期間，均以總承包人的名義對外履行事務(wù)，而實(shí)際施工人則以本人的名義對外施行事務(wù)，包括聘用工人，采購原材料等；再次，從合同效力上看，前者與承包人之間的協(xié)議屬于承包人內(nèi)部對于該項(xiàng)目的一種責(zé)任議定，屬有效合同，而實(shí)際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。最后，從法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期間發(fā)生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，而實(shí)際施工人可以本人的名義，將發(fā)包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

（四）正確區(qū)別職務(wù)行為的原則

訴訟中若“承包人”有證據(jù)證明其與實(shí)際施工人之間存在雇傭關(guān)系，即證明實(shí)際施工人的行為系職務(wù)行為的，可以認(rèn)定“承包人”是工程承建合同的實(shí)際履行方，這種所謂的實(shí)際施工人便無權(quán)以自己的名義起訴發(fā)包單位而主張有關(guān)工程款的權(quán)利。

三、正確理解最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的適用條件。

最高法院《解釋》第26條第1款確立了實(shí)際施工人的法律地位，但在第2款中，規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。因此，在審判實(shí)踐中，為了有力地保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，應(yīng)正確理解《解釋》第26條的真實(shí)含義。一方面嚴(yán)格控制實(shí)際施工人的范圍，不能簡單從字面含義，將所有參與建設(shè)施工的主體都界定為實(shí)際施工人；另一方面對因勞務(wù)分包，承攬等法律關(guān)系參與了建設(shè)工程施工的農(nóng)民工，應(yīng)嚴(yán)格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權(quán)利。

（一）主體限制。實(shí)際施工人以原告身份提起訴訟，其原則上應(yīng)當(dāng)是承包合同與下手所有轉(zhuǎn)包合同均為無效的合同當(dāng)事人，原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。根據(jù)轉(zhuǎn)包，分包合同相對性的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人在權(quán)益受到侵害時(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先向合同當(dāng)事人，轉(zhuǎn)包人，違法分包人主張權(quán)利，而不能直接起訴發(fā)包人。只有在實(shí)際施工人或轉(zhuǎn)包人、分包人可以證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，才能準(zhǔn)許實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人，違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請。

（二）提起限制。一是只有在實(shí)際施工人的合同相對方下落不明,破產(chǎn),資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情況下,才能準(zhǔn)許實(shí)際施工人,提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。二是第一手承包合同和下手的所有轉(zhuǎn)包合同必須無效。在這樣債權(quán)合同相對性弱化的情況下，發(fā)包人除對總承包人承擔(dān)責(zé)任外，還應(yīng)對合同外的第三人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已將全部工程款支付給了承包人，則不能支持實(shí)際施工人要求發(fā)包人支付工程款的請求，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于欠付工程款。如果實(shí)際施工人向發(fā)包人主張超過合同約定的高額不法利益，則應(yīng)判令不予支持。

（三）杜絕惡意訴訟。實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)在窮盡其他一切救濟(jì)途徑，且合同相對人不具備支付工程款的能力等情況下，方可提起訴訟。若查明實(shí)際施工人存在惡意行為，或者實(shí)際施工人尚有其他可救擠途徑，則應(yīng)判令該類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的范疇，應(yīng)裁定駁回起訴。

四、審判實(shí)踐中需要注意的二個(gè)問題

（一）審查原告選擇訴權(quán)主體資格是否正確

審判實(shí)踐中，實(shí)際施工人可以直接對轉(zhuǎn)包人，違法分包人提起訴訟，也可以對發(fā)包人起訴追加轉(zhuǎn)包人，違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據(jù)關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)包人，違法分包人在糾紛中的態(tài)度，如果其是拖欠工程款對象，則選擇以發(fā)包人為起訴對象；如果其怠于行使自己債權(quán)，損害實(shí)際施工人利益，則應(yīng)以轉(zhuǎn)包人，違法分包人為起訴對象。

（二）審查原告是否符合實(shí)際施工人身份并正確行使訴權(quán)。

需要注意的是，“實(shí)際施工人”并非指直接從事勞務(wù)的農(nóng)民工或其他建筑工人，也非合法分包人。農(nóng)民工工資的支付涉及雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系，與建設(shè)工程施工合同不是同一法律關(guān)系。而對于合法分包人，要嚴(yán)格按照合同相對性原則，向合同的相對人主張權(quán)利。《解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人，違法分包人支付了全部工程款，而他們沒有向?qū)嶋H施工人付款，此時(shí)，實(shí)際施工人就應(yīng)當(dāng)起訴轉(zhuǎn)包人，違法分包人，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提起訴訟。在轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效的情況下，《解釋》第26條依然賦予實(shí)際施工人以訴權(quán)是有一定條件的，即實(shí)際施工人依合同全面履行并且竣工工程質(zhì)量一定要合格。反之，會被發(fā)包人反訴工程質(zhì)量問題，實(shí)際施工人可能會承擔(dān)對己更為不利的后果。

綜上所述，對實(shí)際施工人的司法保護(hù)進(jìn)行研究，并不意味著就要鼓勵(lì)建設(shè)工程由實(shí)際施工人去完成。但在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，針對實(shí)際施工人的這種特殊群體，我們不得不去現(xiàn)實(shí)地面對，從而進(jìn)一步規(guī)范實(shí)踐中“實(shí)際施工人”的認(rèn)定和處理，引導(dǎo)實(shí)際施工人訴訟進(jìn)入規(guī)范化、依法化軌道，最終切實(shí)維護(hù)好發(fā)包人，承包人，分包人，實(shí)際施工人各方面的合法權(quán)益。

（來源 中國法律網(wǎng)）