施工合同司法解釋第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該項(xiàng)規(guī)定因有突破傳統(tǒng)合同法相對性理論之嫌，長期以來一直飽受爭議。我們在長期的訴訟實(shí)務(wù)中，就此項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)常遇到三個(gè)典型的衍生問題：第一、礙于各種事由，實(shí)際施工人可否僅以發(fā)包人為被告？第二、若存在多級轉(zhuǎn)包、多層違法分包的情形，在底層的實(shí)際施工人可否將其上游的所有違法轉(zhuǎn)包、發(fā)包人（包括業(yè)主、總包等）全部納入被告主體范疇？第三、發(fā)包人欠付工程款的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)，是發(fā)包人自己還是實(shí)際施工人？本文嘗試結(jié)合相關(guān)公開的司法判例，進(jìn)行簡要的梳理分析，以求基于實(shí)際施工人之立場，為有效維護(hù)其自身權(quán)益，提供有價(jià)值的參考意見。

1、《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！弊罡咴骸睹袷略V訟法司法解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”若據(jù)此證據(jù)規(guī)則，則當(dāng)實(shí)際施工人以施工合同司法解釋第二十六條第二款之規(guī)定為權(quán)利請求的基礎(chǔ)規(guī)范，向人民法院提起訴訟時(shí)，實(shí)際施工人理當(dāng)就其要求的發(fā)包人在欠付工程款范圍之內(nèi)承擔(dān)工程給付的連帶責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

2、最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！弊罡咴骸睹袷略V訟法司法解釋》第一百一十二條規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請人負(fù)擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)?！憋@然，既已賦予實(shí)際施工人可直接向發(fā)包人主張工程款的請求權(quán)，則再要求作為非合同相對方（發(fā)包人與承包人之間的施工合同）的實(shí)際施工人承擔(dān)發(fā)包人欠付工程款的舉證義務(wù)，有強(qiáng)人所難之嫌，也無法實(shí)現(xiàn)該規(guī)定關(guān)于保護(hù)實(shí)際施工人利益的立法目的。

3、基于此，在實(shí)務(wù)中，目前地方省級法院也均有將此舉證責(zé)任分配給發(fā)包人的相關(guān)規(guī)定。例如：北京市高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第19條規(guī)定：“發(fā)包人以其未付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。”江蘇省高級人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實(shí)際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。”江蘇省高級人民法院在2009年《審判工作座談會紀(jì)要》第5條規(guī)定：“對工程價(jià)款是否欠付的舉證責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)?！卑不帐「呒壢嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人對其已支付的工程價(jià)款數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任。”

4、重慶市第五中級人民法院民四庭黎明法官，在其《法官說法：在實(shí)際施工人向發(fā)包人索取工程款的糾紛中如何進(jìn)行舉證責(zé)任的分配》一文中[2]，以合同法代為求償權(quán)為參考，認(rèn)為實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程款時(shí)應(yīng)就承包人享有債權(quán)以及工程是否已經(jīng)結(jié)算承擔(dān)舉證責(zé)任；而發(fā)包人則應(yīng)當(dāng)就發(fā)包人相對承包人的付款期限是否屆滿以及欠付工程價(jià)款的范圍承擔(dān)舉證責(zé)任。同時(shí)，其認(rèn)為：“在發(fā)包人與承包人之間就工程款進(jìn)行了結(jié)算且支付逾期的情形下，若發(fā)包人舉證證明了其與承包人之間對于工程款是否欠付及欠付金額尚存爭議，法院不宜對發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程欠款問題進(jìn)一步進(jìn)行審理?！?/span>

5、基于以上闡述，我們將一個(gè)實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告的訴訟案件，所可能存在的幾種不同走向進(jìn)行列表，并逐一分析。圖表如下：

1、實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起的工程款訴訟，應(yīng)當(dāng)在訴前仔細(xì)論證分析訴請的可行性，在當(dāng)前未有明確法律或司法解釋規(guī)定的情況下，承辦律師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真核查工程所在地省級高院的指導(dǎo)意見，以免給案件處理思路造成不利影響。例如：浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均未無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟?！痹撘?guī)定顯然部分吸收了最高院馮小光法官的觀點(diǎn)。

2、為最大程度的維護(hù)自身權(quán)益，實(shí)際施工人在安排具體的訴訟案件時(shí)，在尊重基礎(chǔ)客觀事實(shí)的前提之下，有關(guān)被告的安排則宜多不宜少，可對發(fā)包人概念做廣義理解，不僅僅局限于業(yè)主方是發(fā)包人的情況，可將所涉及的所有承包環(huán)節(jié)中處于發(fā)包人角色的發(fā)包人均納入被告范疇。尤其重要的是，應(yīng)當(dāng)以（2015）蘇民終字第00029號案件為借鑒，避免僅起訴最上游發(fā)包人一家，將與實(shí)際施工人直接關(guān)聯(lián)的合同相對方排除在被告范疇，從而導(dǎo)致自身訴訟權(quán)益在未來無法得到保障的尷尬局面。

3、基于實(shí)際施工人的角色，在提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)盡可能搜集有關(guān)發(fā)包人與其承包人已經(jīng)進(jìn)行結(jié)算工作，以及發(fā)包人已經(jīng)支付工程款等情況的憑證。訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)擅于利用案件審理法院所在地有利的地方性指導(dǎo)意見，且擅于利用《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條、《民事訴訟法司法解釋》第一百一十二條等法律、司法解釋對自身有利的舉證規(guī)則之規(guī)定，并積極影響審理法院，要求公正分配舉證責(zé)任，從而最大程度的維護(hù)己方合法利益。

最后予以說明的是，鑒于施工合同司法解釋第二十六條本身的規(guī)定，以及為確保討論范圍的一致性，且有所重點(diǎn)的進(jìn)行闡述，以下兩個(gè)相關(guān)的重要問題，我們并沒有納入本次討論的范圍：1）實(shí)際施工人是掛靠人的情況下，該如何處理？掛靠人可否直接起訴發(fā)包人？還是也需要將被掛靠單位列為被告或第三人？2）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)的是直接給付責(zé)任？還是連帶各付責(zé)任？總之，圍繞實(shí)際施工人的命題，僅就施工合同司法解釋第二十六條本身，就有諸多值得深究的法律問題。本文的梳理僅是我們初淺探討的開端。