作者介紹

雷濤    上海市建緯律師事務(wù)所合伙人、律師，畢業(yè)于中國政法大學(xué)，法學(xué)專業(yè)，中共黨員。自執(zhí)業(yè)以來，一直專注于提供建筑工程、房地產(chǎn)領(lǐng)域的各類訴訟和非訴訟法律服務(wù)，曾參與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》修訂課題組的修訂工作等。

近期，最高院在作出的《天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司、中冶建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》（（2017）最高法民申3613號）中，認(rèn)為“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《施工合同司法解釋》）第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，該《施工合同司法解釋》第二十六條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足?！痹摪咐还_便引起大家熱議，很多人都在討論掛靠情形下實際施工人能否向發(fā)包人主張工程款？

2011年3月3日，中冶公司（總承包方）與博川巖土公司（分包方）簽訂《總包工程分包施工合同協(xié)議書》，約定中冶公司將案涉工程分包給博川公司。工程完工后，田磊、鄭光軍、付金祥代表博川公司和中冶公司進(jìn)行了結(jié)算，確認(rèn)訴爭工程的結(jié)算總價款為55219870元，中冶公司已向博川公司付款51189870元，尚欠付工程款為403萬元。工程保證金系由博川公司向中冶公司繳納。

后建邦公司將中冶公司訴至重慶市中級人民法院，主張中冶公司應(yīng)當(dāng)向其支付工程款403萬元，博川公司作為本案第三人。建邦公司訴稱案涉工程實際是建邦公司以第三人博川公司名義從中冶公司處承包施工，且與中冶公司進(jìn)行了工程結(jié)算，其作為實際施工人，有權(quán)要求中冶公司支付工程款，第三人博川公司沒有實際施工。

根據(jù)《施工合同司法解釋》第二十六條之規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。如建邦公司借用博川公司資質(zhì)，并實際施工完成本案訴爭工程，其可以實際施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而中冶公司亦非本條規(guī)定中的發(fā)包人。故建邦公司不能依據(jù)該條規(guī)定要求中冶公司支付其工程款。

根據(jù)《施工合同司法解釋》第二十六條之規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，建邦公司若認(rèn)為其實際施工完成涉案工程，只能以實際施工人的身份要求與其建立合同關(guān)系的相對方支付工程款，亦可要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而中冶公司與建邦公司并無合同關(guān)系，故建邦公司向與其并不具有合同關(guān)系的中冶公司請求支付工程款，缺乏法律依據(jù)，其訴訟請求應(yīng)不予支持。

在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦公司認(rèn)可的事實，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶公司和博川公司，并無不當(dāng)。建邦公司并未提供證據(jù)證明其與中冶公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。《施工合同司法解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，該《施工合同司法解釋》第二十六條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。

建設(shè)工程行業(yè)中掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情況屢見不鮮，最后實際施工的往往是沒有參與到發(fā)承包關(guān)系中的實際施工人，最高院面對建筑業(yè)這一實際情況，在2004年通過的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第一、四、二十五、二十六條首次提出“實際施工人”這一概念，用以區(qū)別發(fā)包人、承包人、施工人等相關(guān)主體，尤其是第二十六條的規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。該條明確了實際施工人的訴訟地位。那么結(jié)合上述案例，掛靠情形下的實際施工人是否能依據(jù)《施工合同司法解釋》第二十六條向發(fā)包人主張工程款？

根據(jù)《施工合同司法解釋》第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。在司法實踐中通常將“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程的行為界定為“掛靠”。而關(guān)于“實際施工人”的概念，最高院負(fù)責(zé)人在公布《施工合同司法解釋》時答記者問中對“實際施工人”的闡釋是：承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。最高院民一庭編著的《施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，解釋實際施工人是指無效合同的承包人，包括借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的名義承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形，也即是實際施工人存在的情形主要包括三類：掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

最高院負(fù)責(zé)人在公布《施工合同司法解釋》時解釋：《施工合同司法解釋》第二十六條的規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。同時，承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利。但在司法實踐中，最高院對于該條也是在采取逐漸嚴(yán)格限制適用范圍和嚴(yán)守合同相對性的原則。

2008年最高院法官馮小光在《施工合同司法解釋》頒布實施三周年時指出，原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實際施工人提起以發(fā)包人或者總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。

2011年全國民事審判工作會議中，最高院明確對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

2015年最高院民一庭庭長程新文在第八次全國法院民事商事審判工作會議《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》中指出，對于建設(shè)工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強調(diào)一下，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴大發(fā)包人責(zé)任范圍。

根據(jù)《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和上述會議精神，一般而言，實際施工人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不突破合同相對性為基本原則，只有特定情形下，以突破合同相對性為補充。司法實踐中，特定的情形是指“實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)”或“實際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實際履行了承包人與發(fā)包人之間的施工合同并形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系”，否則應(yīng)當(dāng)受合同相對性的制約。司法實踐中，對于突破合同相對性的特定情形在舉證責(zé)任分配和裁判認(rèn)定上，法院也是遵循嚴(yán)格審查和謹(jǐn)慎把握的態(tài)度。

既然實際施工人包括掛靠情形下的實際施工人，那么上述案例中為何認(rèn)為《施工合同司法解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，掛靠情形下的實際施工人不可越過被掛靠單位直接向發(fā)包人主張工程款？單從法條條文來看，《施工合同司法解釋》第二十六條并未規(guī)定掛靠情形下的實際施工人不可以起訴發(fā)包人，大家在熱議該案例的時候，似乎忽略了《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和適用范圍的特定情形“實際施工人與發(fā)包人是否形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系”的重要前提，這種特定情形也是上述案例認(rèn)定不適用掛靠情形的重要前提，也即是：建邦公司并未提供證據(jù)證明其與中冶公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性。由此，筆者認(rèn)為對于掛靠情形下實際施工人能否向發(fā)包人主張工程價款，最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是“實際施工人與發(fā)包人之間是否形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系”。

如果發(fā)包人在與被掛靠的施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同時或者在后來的施工過程中，發(fā)包人知道存在實際施工人的事實，存在實際施工人借用被掛靠施工企業(yè)資質(zhì)簽訂施工合同、組織施工的情況，尤其在施工過程中，發(fā)包人也明知掛靠人對工程自主組織施工、自負(fù)盈虧，發(fā)包人將工程款直接撥付給實際施工人賬戶，雙方之間已建立了互相認(rèn)可的意思表示，此時實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。依據(jù)民法和合同法的相關(guān)規(guī)定，該種情況下發(fā)包人與實際施工人之間已經(jīng)直接形成了事實上的合同關(guān)系，在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為在有證據(jù)能夠證明掛靠情形下實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的情況下，掛靠實際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

2015年四川省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》【川高法民一（2015）3號】14.如何確定借用資質(zhì)（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責(zé)任承擔(dān)？發(fā)包人知曉并認(rèn)可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認(rèn)定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔(dān)工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。該解答更明確、直接地回答了掛靠情形下實際施工人可以向發(fā)包人主張工程價款的條件。

部分案例：海南省高級人民法院（2016）瓊民終150號民事判決書、綿陽市中級人民法院（2016）川07民終2096號民事判決書等均支持上述觀點。

如果發(fā)包人在與被掛靠的施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同時或者在后來的施工過程中，發(fā)包人根本就不知情存在實際施工人借用被掛靠施工企業(yè)資質(zhì)簽訂施工合同并施工的情況，那么發(fā)包人主觀上一直認(rèn)可自己是和被掛靠的施工企業(yè)之間存在合同關(guān)系，是和被掛靠的施工企業(yè)之間建立信賴關(guān)系的，而掛靠的實際施工人是不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的，掛靠施工又屬于違法，一般情況下應(yīng)推定發(fā)包人與被掛靠施工企業(yè)訂立合同時如果知道該掛靠人（實際施工人）就不會訂立建設(shè)工程施工合同。因此，在沒有證據(jù)證明掛靠實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的情形下，掛靠實際施工人突破合同的相對性向發(fā)包人請求主張工程價款是沒有請求權(quán)基礎(chǔ)的，原則上也是不適用于《施工合同司法解釋》第二十六條的，也即是上述案例中的裁判觀點。此時的掛靠實際施工人、被掛靠施工企業(yè)、發(fā)包人之間應(yīng)當(dāng)按照合同的相對性原則有序主張權(quán)利義務(wù)（訴訟）。

部分案例：四川省高級人民法院（2016）川民終1118號民事判決書、山東省高級人民法院（2017）魯民終1669號民事裁定書等均支持上述觀點。

當(dāng)掛靠實際施工人與發(fā)包人之間未形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的情形下，掛靠實際施工人原則上不能向發(fā)包人主張工程價款。但掛靠實際施工人可以依據(jù)與被掛靠施工企業(yè)之間簽訂的內(nèi)部掛靠協(xié)議通過被掛靠施工企業(yè)向發(fā)包人提出相應(yīng)的工程價款支付主張。如被掛靠施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張工程價款的，則掛靠實際施工人也可依據(jù)《合同法》第七十三條的規(guī)定提出有關(guān)的代位權(quán)之訴以保障自己的權(quán)益。

部分案例：江蘇省沭陽縣人民法院（2015）沭開民初字第01522號民事判決書、江蘇省泗洪縣人民法院（2015）沭民初字第0285號民事判決書等予以認(rèn)可可提起代位權(quán)訴訟的觀點。

出現(xiàn)此種情況時，結(jié)合《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和上述會議精神，其實是合同相對性原則與農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)兩對利益的沖突：原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人為被告的訴訟，以維護(hù)合同的相對性原則；同時在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，又準(zhǔn)許實際施工人提起以沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告的訴訟，以保護(hù)實際施工人權(quán)益、保護(hù)農(nóng)民工利益。但在司法實踐中，有很多案例因掛靠實際施工人未能提供有力的證據(jù)予以證明存在“實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實現(xiàn)”的特定情形而被駁回對發(fā)包人的起訴。

部分案例：江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00029號民事裁定書、江陰市人民法院（2015）澄民初字第00532號民事裁定書、通遼市科爾沁區(qū)人民法院（2017）內(nèi)0502民初386號民事裁定書等均支持上述觀點。

在《施工合同司法解釋二》（征求意見稿）實際施工人權(quán)利的保護(hù)第二十四條規(guī)定，第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。第二種意見：實際施工人依據(jù)《施工合同司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。雖然，《施工合同司法解釋二》（征求意見稿）出現(xiàn)了兩種意見，但無一例外的堅持了合同的相對性原則，同時兼顧從保護(hù)農(nóng)民工利益的角度保護(hù)實際施工人的利益，有利于社會穩(wěn)定。