作者：王夢奇 何志偉 康璞 高祺

#商業(yè)犯罪和刑事合規(guī)# #電信和互聯(lián)網(wǎng)#

序言

網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的快速發(fā)展而興起，同時(shí)也帶來了直播沖動打賞與高額打賞等問題，引發(fā)了一些社會和家庭糾紛，亦對司法實(shí)務(wù)提出了挑戰(zhàn)。近日，“某公司90后出納挪用4800余萬用于直播打賞、游戲充值一審被判12年”一案【（2020）魯0191刑初206號】引發(fā)社會高度關(guān)注和熱烈討論。其中，直播打賞的法律定性、犯罪所得用于網(wǎng)絡(luò)直播打賞能否追繳、本案凍結(jié)、處置涉案財(cái)產(chǎn)的程序是否合法等問題爭議頗大。筆者梳理了刑事涉財(cái)案件中案外人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的法律規(guī)范及制度實(shí)踐，并就本案中涉及到直播打賞資金處置的相關(guān)程序、實(shí)體爭議問題進(jìn)行簡要分析與評述。

一、案外第三人財(cái)產(chǎn)涉案的保護(hù)機(jī)制

（一）概述

“有權(quán)利限制就應(yīng)有救濟(jì)”，刑事涉案財(cái)產(chǎn)處置的案外人保護(hù)制度是刑事涉案財(cái)產(chǎn)被有權(quán)機(jī)關(guān)處置過程中，賦予案外財(cái)產(chǎn)權(quán)利人參與訴訟、提出異議等權(quán)利，保護(hù)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利不被不當(dāng)、不法損害的制度設(shè)計(jì)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》加強(qiáng)了對涉案財(cái)物的處置規(guī)范，對案外第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)尚有不足。偵查機(jī)關(guān)為偵查取證的需要，可以對“涉案財(cái)物”采取強(qiáng)制措施，而刑事涉案財(cái)物的主體可能是被告人、被害人，也可能是案外第三人，如何查實(shí)刑事涉案財(cái)物的性質(zhì)和法律屬性就顯得尤為重要。2018年《刑事訴訟法》加強(qiáng)了對處置刑事涉案財(cái)物的規(guī)范，但是具體操作流程上有待進(jìn)一步完善，比如：法律雖然賦予案外人第三人等在偵查、審查起訴、審判階段就合法財(cái)產(chǎn)提出異議、參與訴訟的權(quán)利，卻沒有對該權(quán)利的保障規(guī)定具體的實(shí)施和監(jiān)督程序，由承辦人單方?jīng)Q定案外第三人是否有必要參加訴訟、權(quán)益主張能否成立時(shí)，難免會出現(xiàn)自由裁量的偏差。

（二）刑事涉案財(cái)產(chǎn)案外人保護(hù)現(xiàn)存問題

我國《刑事訴訟法》沒有針對刑事涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行專門審理的規(guī)定，亦沒有賦予案外人訴訟地位。2021年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百七十九條第二款規(guī)定，“案外人對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息提出權(quán)屬異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取案外人的意見；必要時(shí)，可以通知案外人出庭?！笨梢钥闯?，我國立法已經(jīng)對案外人財(cái)產(chǎn)保護(hù)有了一定的制度安排。但遺憾的是，由于在前的保全告知程序的虛設(shè)，導(dǎo)致案外人甚至無法知道自己的財(cái)物已經(jīng)納入了刑事追繳的范疇，根本無法在先向法院提出異議，被強(qiáng)制執(zhí)行后才知道，已經(jīng)喪失了在刑事訴訟程序中同步參與訴訟的權(quán)利，案外人在刑事訴訟中的地位沒有被充分保障。

刑事訴訟中處置涉案財(cái)產(chǎn)具有附屬性。盡管犯罪嫌疑人、被告人經(jīng)歷偵查、審查起訴、審判三個(gè)階段，依法享有各項(xiàng)訴訟權(quán)利與實(shí)體權(quán)利，并完整參與審理充分就定罪量刑問題進(jìn)行辯護(hù)。但涉案財(cái)物的救濟(jì)和保護(hù)尚且得不到充分的重視，案外人在偵查、審查起訴、審判階段可以就涉案財(cái)產(chǎn)提出異議，主張合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是異議及權(quán)利主張類似于申請權(quán)，是否成立、是否能參與訴訟程序由辦案機(jī)關(guān)決定，正當(dāng)?shù)脑V訟主體地位沒有得到應(yīng)有的充分保障。法律賦予案外第三人保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)的權(quán)益，卻沒有具體的權(quán)利行使方式和權(quán)利救濟(jì)途徑。正義的結(jié)果需要正義的程序來保障，公開、透明的訴訟程序必定是相關(guān)各方能夠有效參與訴訟的模式，否則權(quán)利形同虛設(shè)。在刑事訴訟過程中，沒有相對獨(dú)立的程序?qū)彶樨?cái)物涉案的具體情況及法律屬性，即便在庭審時(shí)也只是附帶作出處置決定。

（三）完善刑案外第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)制度

刑事涉案財(cái)物處置、返還主要靠辦案機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，以書面審查為主要模式，對程序的監(jiān)督也主要以公、檢、法內(nèi)部的復(fù)查為主，不利于案外第三人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)增加涉案財(cái)產(chǎn)處置程序中的公開性，細(xì)化、完善、落地現(xiàn)有法律框架安排，建立獨(dú)立的第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)，賦予利益相關(guān)方提出異議、參與訴訟的機(jī)會，并給予有效的權(quán)利救濟(jì)途徑。此外，賦予案外第三人有效參與訴訟程序的主體地位，避免辦案機(jī)關(guān)單方阻礙其以訴訟主體的身份進(jìn)入訴訟程序，相關(guān)權(quán)利主張的意見只能以書面形式供辦案機(jī)關(guān)審查。強(qiáng)化程序監(jiān)督是訴訟權(quán)利有效行使的重要保障，而檢察機(jī)關(guān)的既是監(jiān)督者又是控訴方的角色，難以平衡懲罰被告人與保護(hù)案外第三人合法財(cái)產(chǎn)的沖突。因此，應(yīng)當(dāng)逐步明確案外人第三人對涉案財(cái)物提出異議、參與訴訟程序、就涉案財(cái)物法律屬性進(jìn)行舉證、質(zhì)證、辯論的權(quán)利，并賦予其有效的權(quán)利救濟(jì)方式，完善刑事涉案財(cái)產(chǎn)處置中案外人第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。

二、本案中涉案財(cái)產(chǎn)的保全措施及程序觀察

（一）偵查機(jī)關(guān)保全涉案財(cái)產(chǎn)的單方性

實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)用戶在直播平臺為平臺主播打賞的資金來源各異，有家庭成員個(gè)人單獨(dú)支付的情形，也有單位員工挪用單位資金的狀況。一旦被用于打賞的資金涉及到刑事案件，接受資金的直播平臺賬戶通常會被偵查機(jī)關(guān)單方凍結(jié)，且存在被凍結(jié)賬戶與平臺主播賬戶完全分離的情況。上述案件中，經(jīng)與直播平臺落實(shí)情況得知，涉案的犯罪嫌疑人為打賞主播的個(gè)人，而被凍卻是直播平臺的賬戶，偵查機(jī)關(guān)沒有以書面或者其他方式在凍結(jié)時(shí)或者凍結(jié)后通知被凍結(jié)賬戶的權(quán)利人，甚至到審判階段，案外權(quán)利人對賬戶被凍結(jié)的事實(shí)不知情，更無法參與刑事訴訟程序，直到賬戶款項(xiàng)被刑事判決執(zhí)行扣劃，平臺前往法院聯(lián)系才得知案件。如此以觀，直播打賞資金涉及到刑事案件時(shí)，偵查機(jī)關(guān)對涉案財(cái)物采取強(qiáng)制措施具有單方性，案外第三人的知情權(quán)未得到有效保護(hù)，不符合程序正義的要求，進(jìn)而導(dǎo)致其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益得不到有效維護(hù)。

（二）案外人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程序性救濟(jì)機(jī)制

在司法程序中，權(quán)利人主張權(quán)利的前提是明知權(quán)利被侵害或剝奪。本案中，由于偵查機(jī)關(guān)在查封、扣押、凍結(jié)直播平臺財(cái)產(chǎn)時(shí)未及時(shí)告知平臺便對其銀行賬戶采取強(qiáng)制措施，且涉案嫌疑人與被凍結(jié)的賬戶權(quán)利人并非同一，案外權(quán)利人在案件偵查階段對其賬戶被凍結(jié)的事實(shí)不知情，進(jìn)而導(dǎo)致案外權(quán)利人在無法在偵查階段有效的提出異議、維護(hù)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如果遲遲不予通知或者案外權(quán)利人在偵查階段、審查起訴階段甚至審判階段均不知情，無法就涉案財(cái)產(chǎn)性質(zhì)進(jìn)行舉證、質(zhì)證和發(fā)表意見。本案中，案外權(quán)利人在審判程序結(jié)束后通過銀行查詢才得知賬戶被凍結(jié)并被劃撥執(zhí)行的真實(shí)情況。盡管2018年《刑事訴訟法》及2021年刑事訴訟法司法解釋就涉案財(cái)產(chǎn)處置作了許多新的規(guī)定，但并沒有在刑事審判程序中建立刑事對物之訴制度，法院在對被告人定罪量刑的審判程序中附帶處置涉案財(cái)產(chǎn)，缺乏像沒收違法所得程序中要求必須以公告等形式通知相關(guān)權(quán)利人的內(nèi)容，更不會組織聽證或者能主動給予權(quán)利人救濟(jì)的途徑和方式。當(dāng)然，如果辦案機(jī)關(guān)能通知案外權(quán)利人或者案外權(quán)利人通過自行查詢等方式獲知財(cái)產(chǎn)涉案的情況，并依法有效參與刑事案件或另行提起民事訴訟以提出財(cái)產(chǎn)權(quán)利主張、維護(hù)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益是理想的法治圖景。2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對刑事訴訟各個(gè)階段依法保護(hù)案外第三人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利作出了明確規(guī)定，有待今后嚴(yán)格依法執(zhí)行涉案財(cái)物保全、保管、移送、評估、處置規(guī)范，保護(hù)案外人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

三、本案中，法院判決僅追繳直播打賞不追繳游戲充值的原因及依據(jù)

通過詳細(xì)研究本案，可歸納法院判決僅追究直播打賞資金不追究游戲充值的原因及依據(jù)。法院判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定的“被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，人民法院應(yīng)予追繳的幾種情形：（一）第三人明知是涉案財(cái)物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價(jià)格取得涉案財(cái)物的；...?！睂τ谟螒虺渲?，法院認(rèn)為，行為人充值后使用了游戲平臺提供的服務(wù)，且無證據(jù)證明游戲平臺明知充值來源于贓款，故在游戲平臺的充值不應(yīng)追繳。而對于直播打賞款，法院認(rèn)為，行為人給主播刷禮物打賞是其自愿的，未與主播設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是無償、單務(wù)合同，形成贈與法律關(guān)系。因此，法院的觀點(diǎn)整體上可以總結(jié)為：該案犯罪所得用于直播打賞屬于一種無對價(jià)的贈與行為，應(yīng)予追繳；犯罪所得用于游戲充值部分屬于一種有對價(jià)的消費(fèi)行為，滿足善意取得的條件，不予追繳。

四、直播打賞行為的法律性質(zhì)

在中國裁判文書網(wǎng)，以“直播打賞”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共顯示55篇裁判文書。不同地域、不同時(shí)期、不同級別法院針對類似案件作出的判決中，對于網(wǎng)絡(luò)主播打賞行為的法律定性存在較大差異，主要有贈與合同說與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同說。但是，從裁判文書觀點(diǎn)的發(fā)展過程來看，越來越多的觀點(diǎn)開始傾向于支持非贈予法律關(guān)系，亦即服務(wù)合同說，尤其是二審法院判決多持該觀點(diǎn)。

（一）贈與合同說

贈與合同說主張用戶刷禮物、打賞的行為具有自愿性，其與主播之間不具有受到服務(wù)合同拘束的意思，并且雙方所負(fù)擔(dān)的義務(wù)不等價(jià)，是一種贈與法律關(guān)系。此觀點(diǎn)亦是本案中法院支持之觀點(diǎn)。再比如，明星在告知粉絲不要送禮物的情況下，粉絲仍然進(jìn)行送禮物的行為應(yīng)定性為一種贈與行為。此外，部分案件中贈與的前提是主播需要履行一定程度的義務(wù)，這種義務(wù)并非對待給付義務(wù)，僅為次義務(wù)，有可能構(gòu)成《中華人民共和國民法典》第六百六十一條規(guī)定的“附義務(wù)的贈與”。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同說

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同說主張網(wǎng)絡(luò)打賞是用戶為購買網(wǎng)絡(luò)主播提供的服務(wù)而支付相應(yīng)對價(jià)的行為。例如，程某、北京陌陌科技有限公司不當(dāng)?shù)美m紛二審（（2020）浙07民終4515號）中，法院認(rèn)為柴某在觀看直播時(shí)，使用虛擬道具享受了增值服務(wù)，亦獲得了精神上的滿足。故柴某通過充值取得虛擬道具對程某進(jìn)行打賞并非無所得，不具備贈與合同所具有的單務(wù)性、無償性，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為。因此，當(dāng)主播提供的“服務(wù)”與用戶打賞之間構(gòu)成一種對待給付的情況下，應(yīng)當(dāng)判定此時(shí)雙方之間受服務(wù)合同約束。

五、直播打賞涉刑案件中追繳財(cái)物的對象

實(shí)踐中，需要實(shí)質(zhì)性地判斷平臺與主播之間人身依附性與經(jīng)濟(jì)從屬性的程度、直播主題等因素，個(gè)案確定追繳對象。具體來說，截至2021年6月23日，在北大法寶上以“打賞”為關(guān)鍵詞共檢索到1006件刑事裁判文書。其中，主播以直播為媒介實(shí)施犯罪行為的，均被判決追繳犯罪所得；但是就被告人將贓款用于直播打賞的案件中，有向被告人繼續(xù)追繳的表述，但沒有一例出現(xiàn)向主播或直播平臺追繳贓款的表述。因此，如果平臺、主播并不明知打賞款系贓款，不存在惡意取得的情況，則通常不應(yīng)直接向其追繳，這一點(diǎn)也得到了既有判例的印證。如果司法機(jī)關(guān)追繳打賞款，則可能發(fā)生于以下情形：主播不以盈利為目的進(jìn)行直播，并明確向用戶表示不需要打賞，但用戶依然打賞，這種情況可能被審判機(jī)關(guān)認(rèn)定為贈與行為，從而判決實(shí)際取得贓款的主體返還。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播是時(shí)代進(jìn)步過程中自發(fā)產(chǎn)生的新興事物，逐漸成為民眾娛樂、媒體報(bào)道的一種重要形式。就本案的事件，筆者接受了證券時(shí)報(bào)的采訪，就直播打賞追繳問題發(fā)表了相關(guān)法律意見。[1]總的來說，既要尊重客觀規(guī)律引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)范發(fā)展，也要學(xué)會靈活變通杜絕對直播打賞行為的機(jī)械禁止。司法實(shí)踐中，對于直播打賞資金定性分歧較大，有單方贈與的意見，也有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的主張，這是法律滯后性的體現(xiàn)。我們應(yīng)當(dāng)克服法律的滯后性，充分立足現(xiàn)實(shí)并前瞻未來，為新事物的發(fā)展和新的生活方式的改變做好充分的準(zhǔn)備，公平保護(hù)各方權(quán)利，并推動能夠合理調(diào)整新事物有效運(yùn)行的法律法規(guī)早日出臺。

[注]

[1] https://mp.weixin.qq.com/s/WINW2OXOOmJLG-AQoBAXGw

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