  在中國裁判文書網(wǎng)以“直播”、“打賞”作為關(guān)鍵詞搜索民事裁判文書，得到828篇裁判文書，其中刑事文書358篇，民事文書464篇，執(zhí)行文書2篇。刑事文書中基層判決306篇，中級法院51篇，高級法院1篇。通過對裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)如下特點： 1.裁判時間從2016年7月開始，持續(xù)到如今。2016年是“網(wǎng)絡(luò)直播元年”，說明糾紛跟產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有密切關(guān)系。 2. 大部分詐騙案件，有169件，貪污案24件，職務(wù)侵占案件10件，挪用類案件129件，其余26件。 3.各個判決中對于打賞主播的贓款是否追繳并未明確說明。 2018年發(fā)生了一件焦點案件：某會計挪用公款打賞著名主播馮提莫160萬元事件。馮提莫提出愿意歸還贓款，但是她只能歸還32萬元，因為平臺分一半，馮所在公司又分走一半，再加上繳納的20%所得稅，所以實際所得為32萬元，愿意歸還。但是后續(xù)報道中，是否歸還，并未有明確結(jié)論。 實務(wù)界對于是否應(yīng)該追繳打賞主播的錢款，是有爭議的。即使在律師界也存在正反不同的觀點。比如昨日《刑事實務(wù)》公眾號所發(fā)布的律師文章就提出追繳這部分錢款需要慎重，總體上認(rèn)為不應(yīng)該追繳。但是關(guān)注百度及相關(guān)事件，也有律師明確表示，該部分錢款是無償取得，所以應(yīng)該予以追繳。 中國政法大學(xué)傳播法中心副主任朱巍同樣表示，根據(jù)刑法的規(guī)定，對犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，所以這類挪用公款、職務(wù)侵占案件中，打賞給主播的錢屬于案件贓款，如果平臺從中分成，那么主播和平臺都須退還。朱巍還提出，除了線上打賞贈與之外，當(dāng)打賞金額達(dá)到一定數(shù)值之后，女主播會與打賞者在線下見面，甚至可能出現(xiàn)賣淫嫖娼的活動，而大約有三分之一的人是出于這個目的打賞女主播的，如此一來，這類打賞更是一種違法行為，因此，女主播收取這種打賞禮物必須要全額退還，相關(guān)部門還應(yīng)該對主播是否存在線下賣淫問題、打賞錢款是否有納稅問題等進(jìn)行調(diào)查。（一家之言） 而司法實務(wù)中卻沒有看到明確的文章和意見，鮮有發(fā)聲。 我們看相應(yīng)的司法解釋： “兩高”關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋 第十條 行為人已將詐騙財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)依法追繳: (一)對方明知是詐騙財物而收取的;(二)對方無償取得詐騙財物的; (三)對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的; (四)對方取得詐騙財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的,不予追繳?！?/strong> 最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定 第十一條 被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳： 綜上分析，贓款打賞主播的行為一般情況下符合兩個司法解釋中的第二款，也就是無償取得了涉案財物。 而是否是無償取得了涉案財物，理論界有爭議的就在此處，有人認(rèn)為直播間的談話、表演、聊天是一種服務(wù)，所以是服務(wù)合同，那么取得了打賞就像看戲一樣，屬于“服務(wù)合同”，而反對的觀點認(rèn)為，直播間的表演是可以免費觀看的，是否打賞全憑自愿，如果打賞就屬于“贈與合同”。 而對于打賞行為是屬于“服務(wù)合同”還是“贈與合同”，我們看民事判決中是如何定性該行為的。司法實際判決中觀點也是完全相反。我們看正反兩方面的判決。 案例一認(rèn)為打賞屬于贈與合同： 原告：俞某與被告：華多公司、興戎公司、王某（直播經(jīng)紀(jì)公司法人代表）及劉某（主播）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案件中，法院判決定性打賞為贈與而非服務(wù)，是因為“服務(wù)合同”說不能很好地解釋打賞行為付費的非強制性和非對價性，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，直播打賞更符合贈與合同的特征。 案例二認(rèn)為打賞屬于服務(wù)合同：安徽省銅陵市中級人民法院民 事 判 決 書（2020）皖07民終899號 崔應(yīng)民與騰訊NOW平臺之間是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系。崔應(yīng)民在騰訊NOW平臺觀看劉珍珍直播后進(jìn)行的“打賞”，其系為追求精神愉悅，在騰訊NOW平臺中進(jìn)行的一種文化消費行為。 對于民事判決中對于打賞行為的定性應(yīng)該是借鑒，指的是完全民事行為能力人用合法財產(chǎn)進(jìn)行打賞行為后的定性。如果已經(jīng)涉及到刑事案件，就必須采取更加嚴(yán)格和審慎的態(tài)度。筆者認(rèn)為在刑事案件應(yīng)該嚴(yán)格忠于刑事司法解釋本身，第三人是無償取得涉案財物的，應(yīng)該予以追繳，那么只需要看是否無償，是否支付了對價，而不必再去深究屬于“贈與合同”還是“服務(wù)合同”，因為這樣的分歧屬于民事領(lǐng)域。直播本身既然可以免費觀看，取得的高額打賞就屬于無償?shù)?。所以?yīng)該予以追繳。再進(jìn)一步，如果主播和平臺本身已經(jīng)將贓款打賞消費或者揮霍，是否還需要進(jìn)一步追償呢？該問題還需要具體案件中進(jìn)行審慎分析，是否需要進(jìn)一步追償需要慎重。 筆者建議，公安部門和監(jiān)察機(jī)關(guān)就該問題應(yīng)該有明確的意見和態(tài)度，便于實踐中進(jìn)行執(zhí)行，有利于實踐中有統(tǒng)一的法度，既有利于贓款的追繳，也有利于規(guī)范直播市場的行為。 今天宣講就到此結(jié)束，我們明天再見。 —— 曉 磊
|
|
|
