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來源：《中國檢察官》雜志2023年1月（經(jīng)典案例版） 轉自：“轉型中的刑法思潮”公眾號 摘要：實踐中，對違法犯罪所得的追繳可能面臨刑事被追訴人與財物所有人相分離的情況，財物所有人未參與犯罪或刑事不法行為，但獲取了不法利益，如以明顯不合理低價取得財產(chǎn)后再轉賣。此類實務問題缺乏對應規(guī)定，實踐中也存在被追訴人積極轉移財產(chǎn)高發(fā)的情況，導致“任何人不得通過犯罪而獲利”這一立法目的被架空。目前規(guī)范情境下，贓款贓物適用善意取得已無爭議空間，但關于追繳的額度如何把握、時間如何確定、效率如何體現(xiàn)、程序如何保障并無涉及，司法實踐操作也較為混亂。只有合理適用善意取得規(guī)則，打通陳述申辯和救濟路徑，才能兼顧各方合法權益，實現(xiàn)公平正義。 關鍵詞：涉案財物處置；第三人善意取得；繼續(xù)追繳 2022年1月25日、27日、31日，被告人范某某三次進入A區(qū)某小區(qū)被害人家的地下室，將被害人存放于此的五糧液、劍南春等品牌的白酒共計60余瓶盜走。范某某將第一次、第二次盜竊的白酒賣給收酒人員張某某，獲利53500元，將第三次盜竊的白酒交給侯某某，用于抵債。經(jīng)對被盜白酒進行鑒定，共計價值人民幣173200元。在案證據(jù)顯示，張某某是做收酒生意的，通過朋友認識了范某某，期間張某某多次詢問范某某酒是誰的，范某某表示是家人所有并讓其出賣的，張某某看到范某某進入地下室拿酒且持有地下室鑰匙，就沒有進一步核實，共支付范某某53500元。目前酒已被分散二次銷售，無法找到。范某某欠侯某某30余萬元租車和修車款，在多次催債后，春節(jié)前范某某給了侯某某兩箱酒用于抵債，侯某某看到范某某是從地下室將酒搬上來的就沒有多想。目前酒已被侯某某喝掉。承辦人審查后認為，本案案由為盜竊罪，存在能夠找到的被害人。根據(jù)刑法及相關規(guī)范性文件的規(guī)定，對行為人盜竊所得應當追繳，追繳的財物應當在損失范圍內(nèi)及時返還被害人。被害人損失一般以鑒定價值為準，即173200元，因此在酒的原物已無法找到的前提下，范某某販賣贓物給張某某的獲利53500元應當被追繳并返還被害人。但該案還具有其他特殊情節(jié)，即除被告人外，還存在第三人取得涉案款物并從中獲利的問題，此部分財產(chǎn)應當如何處理，存在爭議。主要爭議點有二，一是張某某、侯某某是否構成善意取得；二是如不構成善意取得，是否應當向法院提出追繳贓款贓物的意見建議，追繳范圍為何，二人是否會因執(zhí)行行為遭受損失，如有，是否應當獲得補償，補償應當由誰承擔，追繳是否應受時間限制等。我國刑法第64條對刑事涉案財物處置的規(guī)定較為籠統(tǒng)，有關涉案財物處置的規(guī)范性文件也相對分散，未建立起完善的制度機制，導致實務適用較為混亂。司法實踐長期以來也存在“重人輕物”的傾向，對刑事涉案財物處置關注度明顯不夠。最高法關于該條適用的批復指出，法院不受理被害人以民事案由提起的返還被非法處置財產(chǎn)的請求。其規(guī)范意圖在于貫徹“先刑后民”原則，減少民事案件對刑事辦案過程的干擾，同時統(tǒng)一被害人獲取救濟的途徑，但也同時導致了在刑事案件財產(chǎn)處置不到位的情形下，被害人無法另行通過民事途徑得到救濟。刑事犯罪過程中被害人財產(chǎn)被犯罪嫌疑人非法占有、處置導致的損失均只能適用追繳、責令退賠制度進行救濟。隨著經(jīng)濟的發(fā)展、人民權利意識的逐步提高，構建具有實務參考價值的涉案財物處置機制具有重要意義。我國刑事訴訟法及司法解釋將涉案財物處理作為檢察機關的證明對象和法庭審理的裁判對象。根據(jù)“兩高兩部”《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》（以下簡稱《黑惡勢力意見》），公安機關、檢察機關均應當對認定的涉案財產(chǎn)提出處理意見建議。審判機關在判決中應當將涉案財產(chǎn)處置及追繳財產(chǎn)狀況寫明。然而司法實踐中，公安機關在刑事案件偵查過程中往往忽視對涉案財物的查處，特別是關于證明涉案財物的性質、來源、去向、是否屬于違法所得及其孳息等方面的證據(jù)收集。導致查證不到位、查控不及時，許多財產(chǎn)在立案前后被轉移或滅失，影響了下一階段司法機關對涉案財物的審查認定和處置。同時由于法律適用有爭議以及第三人參與訴訟、獲得救濟的制度欠缺，檢察機關無法確定違法所得的贓款贓物范圍、主體應承擔的退賠責任，也往往難以提出明確的處置建議。審判機關在判項表述上通常也不明確，從裁判文書網(wǎng)的刑事判決內(nèi)容來看，“違法所得一切財物予以追繳”“繼續(xù)追繳被告人違法所得”“責令被告人退賠各被害人經(jīng)濟損失”等概括性話語成為常用表述，極少有裁判文書會闡述對涉案財物認定及處置的理由。判決的語焉不詳導致執(zhí)行的依據(jù)供給不足，最后只能導致無法通過足額追繳返還彌補被害人損失的結果。第三人涉案財物處置，成為了司法機關共同面臨的課題。2014年《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第11條從正面肯定了進入執(zhí)行程序后財產(chǎn)被被執(zhí)行人處置向第三人進行追繳的合法性。但對執(zhí)行開始前財產(chǎn)轉移至第三人的情形，由于法律缺乏明確規(guī)定，在違法所得及涉案財產(chǎn)權屬證據(jù)不充分的情形下，法院通常不會作出沒收的判決。實際上在審判前的階段第三人取得財物，法院判令追繳并非無據(jù)可依。“兩高”2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條就概括規(guī)定了行為人將詐騙財物用于償債和轉讓給第三人，應當追繳及不予追繳的幾種情形。2014年最高法、最高檢、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條明確規(guī)定了應當依法追繳第三人通過列舉的幾種方式獲得的非法吸收的資金及其轉換財物。2017年最高檢、公安部《關于公安機關辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第54條規(guī)定，犯罪嫌疑人將經(jīng)濟違法所得和其他涉案財物用于償債和轉讓、設置其他權利負擔的，應當查封、扣押、凍結的幾種情形。2019年《黑惡勢力意見》第16條也概括規(guī)定了黑惡勢力犯罪案件辦理中應當追繳、沒收的財產(chǎn)用于償債和轉讓、設置其他權利負擔，應當追繳的幾種情形?？梢姡兑?guī)定》與上述文件的精神相一致，僅在增加設定權利負擔情形及兜底條款處有細微差別，可以認為我國法律在涉案財產(chǎn)處置方面確立了追繳及于第三人的原則，司法實踐應當參照執(zhí)行。在刑事涉案財物處置過程中，贓款贓物能否被善意取得關系刑事執(zhí)行程序中能否對該財物予以追繳。長期以來，有觀點認為《中華人民共和國物權法》在規(guī)定善意取得制度的同時明確遺失物不得善意取得，盜贓與遺失物同為非基于本意的脫離占有物，故同樣不適用善意取得的規(guī)則。但2014年《規(guī)定》的出臺，明確了贓款贓物被第三人善意取得，執(zhí)行程序中不予追繳的普適性原則。贓款贓物適用善意取得，在刑事司法實踐中已成共識。從《規(guī)定》的表述上看，只要第三人明知所獲得的財物是違法所得，或是無償、以明顯低于市場價格取得、通過非法債務清償或違法犯罪活動取得的，就可以進行沒收。善意取得以行為人無權處分為前提，實踐中典型的無權處分是買賣，此外還可能表現(xiàn)為以物抵債、贈與等行為方式。根據(jù)司法解釋規(guī)定，以明顯不合理的低價受讓財產(chǎn)屬于債權人行使撤銷權的行使前提，受讓人無法善意取得財產(chǎn)。在以物抵債的場合下，由于從利益狀態(tài)角度講，抵債行為的發(fā)生并未使得受讓人付出新的代價，只是受讓人承諾消滅一個早已存在的債權，因此無論受讓人是否為善意，均無多余損失，故法律沒有給予特別保護的必要，通常也不認為是善意取得。從刑事法角度講，可認為債權人類似于無償取得所獲財物，根據(jù)前述司法解釋規(guī)定，也屬于沒收范疇。按照上述評價標準，本案中張某某、侯某某均不屬于善意取得之列。（四）刑事案件財產(chǎn)處置的程序規(guī)定在程序上，最高法《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定，法庭審理過程中應當圍繞涉案款物的認定和處理進行調查，案外人對涉案財物權屬提出異議的，應當聽取其意見。同時確立了案外人的出庭機制。2014年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第12條指出，與涉案財物處理存在利害關系的人享有訴訟權利，審判機關應通知其參加訴訟并聽取其意見，對涉案財物處理決定不服的，利害關系人可以請求檢察機關抗訴。可見，案外人、利害關系人在刑事訴訟中享有表達意見的權利，但不享有獨立訴訟地位。根據(jù)法律規(guī)定，涉案財產(chǎn)認定屬于刑事案件事實認定的一部分，涉案財產(chǎn)處置也直接關系到被告人乃至案外人的財產(chǎn)利益，因此涉案財產(chǎn)處置時涉及的第三人財產(chǎn)同樣應當貫徹“證據(jù)確實充分”的證明標準。在未查明贓款具體流向的情況下，不得直接認定第三人涉贓款并裁定追繳。第三人主張其取得贓款贓物系善意取得的，應當承擔證明其構成善意取得的舉證責任，證明標準不得低于民事訴訟的證據(jù)標準。辦理追繳第三人非善意取得涉案財產(chǎn)的難點 本案中，張某某、侯某某即屬于上文論及的第三人。由于其并非犯罪嫌疑人、被告人，因此不應被追加為被執(zhí)行人。涉贓款贓物的，審判機關應直接裁定予以追繳。這就決定了二人不可能享有被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中的參與權和異議權。雖然對其作利害關系人或案外人的理解，可依據(jù)法律規(guī)定對涉案財產(chǎn)的權屬提出異議，但由于法律對利害關系人或案外人參與訴訟設置諸多限制，導致可行使權利的空間依舊十分有限。《規(guī)定》明確，對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。具體到本案中，在酒的原物已無法找到的前提下，范某某販賣贓物給張某某的獲利53500元屬于轉化后的財產(chǎn)，應當被追繳并返還被害人。但本案特殊之處在于，范某某是以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，再由第三人販賣獲得財產(chǎn)收益。雖然如前所論，對第三人進行追繳有其正當性基礎，但追繳的額度為何，是第三人再次販賣贓物的全部所得，還是扣除其從范某某處取得贓物的對價，法律和司法解釋并無規(guī)定。這就涉及到兩個問題，一是非善意第三人的損失是否在法律保護之列，二是如追繳的贓款及獲利高于物品價值，是否均應依據(jù)刑法第64條發(fā)還被害人，是否應當扣除第三人用于經(jīng)營活動的合理支出。目前法律法規(guī)沒有明確對涉案財物的追繳作出時間限制。由于現(xiàn)實情況紛繁多樣，如在本案中，案發(fā)前張某某、侯某某基于信賴利益，可能已將所得的部分款物進行消費，如一味追繳，不利于維護市場交易秩序的穩(wěn)定。經(jīng)歷了較長時間后，也可能出現(xiàn)財產(chǎn)混同、難以區(qū)分，執(zhí)行成本較高的情況。因此也應當兼顧具體情形對追繳期限予以區(qū)分劃定。對被害人而言，贓款的追繳效率無疑關系其經(jīng)濟狀況，一旦追繳效率低下，會導致被害人的合法財產(chǎn)返還困難，從而影響其生活。追繳效率主要受兩方面因素的影響：一方面，刑事追繳一般以刑事判決為依托，而行為人對定罪量刑的異議以及第三人對款物性質認定的異議，均會導致刑事追繳所依據(jù)的刑事判決難以生效。另一方面，即使刑事判決生效，執(zhí)行階段第三人的異議也會導致刑事追繳的效率被拖慢，影響到財產(chǎn)處置的效率。我國涉案財物處置的法治化進程取得了較大的進步，但在具體的法庭審理模式、證明對象、證明責任、證明標準、利害關系人參與訴訟的方式、期限、權利救濟等訴訟程序內(nèi)容方面仍存在不足。2021年刑訴法解釋雖然強化了涉案財物的當庭調查，對第三人的財產(chǎn)權規(guī)定了救濟途徑，但可以提出權屬異議并不等同于已經(jīng)解決了第三人在刑事訴訟中所處的法律地位。因此當前我國法律法規(guī)并未確立對物的專門審理程序，本案作為第三人的張某某、侯某某無法直接參與到程序當中，參與辯論、主張權益，對第三人涉案財物的處置還是更多依賴辦案機關收集證據(jù)的能力素養(yǎng)。從法律上講，應當以第三人取得的犯罪嫌疑人或被告人違法所得及其收益為限予以追繳。但從現(xiàn)實角度講，被害人是否會因此得到重復救濟、追繳是否應當扣除第三人合理成本應當被予以合理考量。譬如本案中張某某低價取得酒后再二次銷售，如取得了高于酒的鑒定價值的財產(chǎn)權益，那么是否應當全部追繳、追繳后是否應當發(fā)還被害人、被害人是否會得到過度救濟，就應當予以考慮。對此，根據(jù)《規(guī)定》第10條，對贓款贓物的收益法院也應當追繳。對被害人損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發(fā)還或者賠償。但《規(guī)定》對多于被害人損失的部分如何處理未進行明確，筆者認為，從刑事執(zhí)行原理來講，應當予以沒收后上繳國庫。至于合理成本是否應當扣除，筆者認為除一些社會危害大或違法成本難以計算的，法律、司法解釋有明確規(guī)定的以銷售收入為違法所得的罪名外，均應當參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的法律、行政法規(guī)規(guī)定，對當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С鲇枰钥鄢?/section>反之，如追繳第三人財物令第三人蒙受損失，如張某某二次銷售酒后，其所獲得的財產(chǎn)權益被追繳，同時張某某支付給范某某的對價也被追繳，則損失應當如何負擔，過去的操作方法也不統(tǒng)一。最高法1958年《關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》指出，不知情買主取得贓物情況下，由于失主和買主都無過錯，盡量采用調解的方式，所受損失可斟情由失主和不知情買主分擔。而“兩高兩部”1965年《關于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，應由罪犯按價將原物從不知情買主處贖回，退還原主或按價賠償損失。之后陸續(xù)出臺的多項規(guī)定均將該原則表述為“追繳、沒收其他等值財產(chǎn)”。從上述兩個文件規(guī)定的時間、頻次和效力層級上可見，在第三人無過錯的情況下，第三人損失原則上應由犯罪分子承擔，在此情況下，檢察機關可建議人民法院對范某某判令繼續(xù)追繳或責令退賠，以補足張某某的損失。民法上債權人撤銷權是有期限限制的，超過合理的期限未行使撤銷權，則不再受法律保護。刑法也對刑事犯罪的追訴時效設置了期限，相應的財產(chǎn)處置系刑事犯罪追訴的一部分，也應當受到時效的約束。無限期地追繳涉案財產(chǎn)，也有導致權屬秩序長期不穩(wěn)定的危險，尤其是有償取得且有財產(chǎn)混同的情況下。筆者認為，應當區(qū)分情況設置追繳程序的時效。如第三人系無償取得涉案財產(chǎn)，則不論何時追繳，對于第三人均不構成實質的影響，因此不應當設置時效限制，但在處置時如有財產(chǎn)混同現(xiàn)象，應當充分保證第三人的合法權益。如果第三人像本案張某某一樣，系以不合理低價取得涉案財產(chǎn)，因其多少也支付了一定對價，對于涉案財物的追繳方面應當更加注重其主觀惡性程度審慎進行判斷。也即不能簡單地以“明顯低于市場的價格”就一概認為第三人系惡意取得涉案財物，還要結合其取得財物時是否知道財物來源、性質、用途等背景情況來判斷；存在財產(chǎn)混同時，即使第三人有惡意，也應當依法保障其合法財產(chǎn)部分對應的合法權益。在追繳期限上，可參照刑事犯罪追訴時效和民法債權人撤銷權行使期限的規(guī)定。司法機關對涉案款項不應一刀切地采取“一追到底”的追繳方式，應當在兼顧財產(chǎn)安全與交易安全的前提下進行有限度的追繳。這是由于刑事追繳在保護被害方財產(chǎn)所有權的同時也應當兼顧第三人利益，從而平衡靜態(tài)的財產(chǎn)安全與動態(tài)的交易安全。同時基于信賴利益保護，刑事追繳不應苛責第三人返還除現(xiàn)存利益之外的其他利益。本案中，侯某某取得該酒并非在明知是違法犯罪所得的情況下，也非無償取得，而是以相應債權的消滅作為對價。且結合實際情況來看，侯某某基于信賴利益，已將所得白酒自己使用，不宜繼續(xù)進行追繳，以維護常人認識下物權秩序的穩(wěn)定性。但可建議法院依法追繳被告人的其他等值財產(chǎn)，以彌補被害人損失。為保障刑事追繳的效率，使被害人的損失得以迅速彌補，司法機關應當積極作為，創(chuàng)新刑事追繳方式，考慮將拒不配合返還財產(chǎn)的第三人納入失信聯(lián)合懲戒對象名單，變“判決后被動追繳”為“判決前主動返還”。如第三人案發(fā)后主動向被害人表達返還贓款的意愿，司法機關應當為第三人主動返還款項創(chuàng)造便利條件。如本案中由于被害人報案時間較晚，公安機關未能及時對涉案款物進行扣押、凍結，導致進入審查起訴階段時原物已被二次銷售或消費使用，但如果公安機關可以在第一次對二人偵查取證時即告知其相關法律規(guī)定，督促其主動返還剩余財物或價值，則可能提高追繳效率，進一步幫助被害人挽回損失。在刑事訴訟過程中，司法機關很少主動詢問被害人和第三人意見，在法律規(guī)定上，二者的訴訟權利也被制度設計所忽略。筆者建議，可參照刑事附帶民事訴訟程序的有關規(guī)定，在刑事訴訟各階段為二者保留一定的救濟路徑。在偵查階段，建議偵查機關就贓款贓物去向問題及追繳情況進行調查，形成獨立卷宗，將被害人、第三人提交的陳述申辯意見及各類證據(jù)一并入卷，符合規(guī)定的及時查封、扣押、凍結。在審查起訴階段，檢察機關應當聽取被害人及第三人的陳述意見并記入卷宗，對偵查機關不當?shù)牟榉?、扣押、凍結行為進行監(jiān)督。在法院審理階段，法院應當通過相對獨立的圍繞涉案財物的質證認證程序保證第三人庭審中的訴訟參與權和異議權。由檢察機關對沒收第三人財物的主張承擔證明責任，第三人對自己構成善意取得的主張承擔證明責任，法院采用優(yōu)勢證明標準，結合在案證據(jù)及被害人、第三人意見，及時就第三人是否構成善意取得作出認定，在判決中詳細列明對財物追繳及不追繳的理由、追繳的范圍，包括隨案移送的涉案財產(chǎn)如何處理、需要繼續(xù)追繳尚未被足額查封、扣押的其他違法所得等。被害人、第三人對贓款贓物的認定及追繳不服的，可申請檢察機關抗訴。在執(zhí)行階段，被害人、第三人可提起執(zhí)行異議并陳述意見，執(zhí)行部門可將相關證據(jù)、意見移交審判部門，通過補正裁定方式處理，無法通過裁定補證及對補正裁定不服的，可告知其通過審判監(jiān)督程序處理。未來可逐步建立獨立的第三人沒收程序。
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