一、 死者財(cái)物的占有歸屬問(wèn)題

二、 基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象

三、 窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象

四、 綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理

五、 事前故意的不同理論學(xué)說(shuō)

六、 犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)的不同理論學(xué)說(shuō)

七、 偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說(shuō)

八、 防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理

九、 關(guān)于著手的不同理論學(xué)說(shuō)

十、共犯的正犯化的不同類型

十一、“二維碼”案該如何定性的不同學(xué)說(shuō)

十二、關(guān)于非法拘禁罪的法益的不同學(xué)說(shuō)

十三、關(guān)于誣告陷害罪的法益的不同學(xué)說(shuō)

十四、犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論

十五、盜竊數(shù)額較小的財(cái)物時(shí)，出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力 或者以暴力相威脅，能否成立事后搶劫

十六、行為人實(shí)施特殊的盜竊、詐騙、搶奪（如盜伐林木、金融詐騙、搶 奪國(guó)有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的, 能否成立事后搶劫

十七、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的實(shí)行行為的不同學(xué)說(shuō)

十八、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物，未達(dá)到貪污 罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)的，該如何處理

十九、盜竊罪的對(duì)象是否包含財(cái)產(chǎn)性利益

二十、逃避債務(wù)的行為（逃單行為）是否構(gòu)成盜竊罪

二十一、事后搶劫的既遂標(biāo)準(zhǔn)的不同學(xué)說(shuō)

二十二、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利向請(qǐng)托人勒索財(cái)物，該如何處理

二十三、招搖撞騙罪與詐騙罪之間到底是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合

二十四、綁架后又搶劫的該如何定性

二十五、為行使正當(dāng)權(quán)利而索要財(cái)物的，能否成立敲詐勒索罪

二十六、基于他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪

二十七、行為人受他人委托占有某種封緘物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi) 容（財(cái)物）

二十八、中止的客觀性問(wèn)題的不同學(xué)說(shuō)

二十九、共犯的處罰根據(jù)的不同學(xué)說(shuō)

三十、不同身份者的共同犯罪該如何定罪

三十一、妨害傳染病防治罪到底是故意犯罪還是過(guò)失犯罪

三十二、竊取他人信用卡信息并使用該如何定性

三十三、高空拋物案件的定性

三十四、真正的軍警人員利用自身的真實(shí)身份進(jìn)行搶劫到底該不該加重處 罰

三十五、搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

三十六、片面的共犯的成立范圍

三十七、交通肇事后“逃逸”到底該如何理解

三十八、交通肇事因逃逸致人死亡該如何認(rèn)定

三十九、共犯對(duì)正犯的從屬，到底是什么的從屬

四十、詐騙罪的成立是否要求被害人具有處分意識(shí)

一、死者財(cái)物的占有歸屬問(wèn)題

死者的占有主要包括三種情況：（1）行為人以搶劫故意殺害他人后，當(dāng)場(chǎng)取得他人財(cái) 物；（2）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的意思，取得死者的財(cái) 物；（3）無(wú)關(guān)的第三者從死者身上取得此物。對(duì)于第一種情況，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。有爭(zhēng)議的是后兩種情況。

死者占有肯定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立盜竊罪。死者占有否定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立 侵占罪。此外，還有不同的折中看法，如認(rèn)為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占 罪，或者主張根據(jù)死亡時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)決定死者是否繼續(xù)占有。應(yīng)當(dāng)肯定，后兩種行為值得科 處刑罰。在日本等國(guó)，即使否認(rèn)死者的占有，也因?yàn)槠淝终济撾x占有物罪的對(duì)象包括“其他 脫離占有的他人的財(cái)物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國(guó)，如果將侵占罪中的“遺 忘物”作字面意義的解釋，又釆取死者占有否定說(shuō)，對(duì)上述兩種行為就難以認(rèn)定為犯罪，這 顯然不合適。

所以，解決的方案有兩種：（1）肯定死者的占有，對(duì)上述行為認(rèn)定為盜竊罪。但是，既 然財(cái)物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財(cái)物，也不可能再具有支配財(cái)物的 意思。另一方面，盜竊行為必須是違反被害人意志的行為，既然對(duì)方已經(jīng)死亡，就不存在違 反其意志的問(wèn)題。而且，死者身邊或者身上的財(cái)物，不管相對(duì)于先前的殺害者，還是相對(duì)于 無(wú)關(guān)的第三者，性質(zhì)應(yīng)是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問(wèn)。（2）對(duì)“遺忘物”作規(guī)范意義的解釋。換言之，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財(cái)物，都屬于主人的遺忘 物。據(jù)此，可將死者身上或者身邊的財(cái)物歸入“遺忘物”，從而將上述兩種行為認(rèn)定為侵占 罪。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人持第二種觀點(diǎn)，其認(rèn)為國(guó)民能夠接受對(duì)遺忘物的規(guī)范解釋結(jié)論，故 其否認(rèn)死者的占有，主張對(duì)上述行為認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。

二、 基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象

這里要探討的問(wèn)題是：甲欲向國(guó)家工作人丙行賄，而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙卻將該 財(cái)物占為己有，乙的行為是否成立侵占罪？

肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然甲在民法上沒(méi)有返還請(qǐng)求權(quán)，但并沒(méi)有因此而喪失財(cái)物的所有權(quán)，相 對(duì)于乙而言，該財(cái)物仍然屬于“自己占有的財(cái)物”。刑法與民法的目的不同，即使上述關(guān)系 在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。

否定說(shuō)認(rèn)為，甲對(duì)該財(cái)物沒(méi)有權(quán)利請(qǐng)求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲， 因此，乙沒(méi)有將“他人財(cái)物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng) 一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還具有破壞委托信任關(guān)系的一面，而 甲的委托與乙的受托之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。

折中說(shuō)主張區(qū)分不法原因給付與不法原因委托,前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物, 后者則只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯 罪。但是將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人的態(tài)度是否定說(shuō)。畢竟，甲沒(méi)有財(cái)物返還請(qǐng)求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占 了甲的財(cái)物。另一方面，由于財(cái)物由乙占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國(guó)家?？隙ㄕf(shuō)有損 法秩序的統(tǒng)一性。折中說(shuō)是基于對(duì)不法原因給付物的誤解而形成的觀點(diǎn)，因而存在疑問(wèn)。此 外，區(qū)分不法原因給付與不法原因委托欠缺實(shí)質(zhì)的理由。

三、 窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象

這里要探討的問(wèn)題是：甲是盜竊犯，其將所盜竊的財(cái)物委托給乙窩藏或者代為銷售，乙 明知該真相卻依然將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有。乙的行為是否成立 侵占罪？

肯定說(shuō)認(rèn)為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托，但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物， 而且乙事實(shí)上占有著該財(cái)物，故其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立委托物侵 占，進(jìn)而成立侵占罪。

否定說(shuō)認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財(cái)物的所有權(quán)人。既然 如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權(quán)人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立委托物 侵占的侵占罪。相對(duì)于原所有權(quán)人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據(jù)為己有的行為， 屬于侵占脫離占有物，但由于乙將贓物或犯罪所得收益據(jù)為己有的行為，成立贓物犯罪，侵 占脫離占有物的行為被吸收，故僅應(yīng)以贓物犯罪論處。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人的態(tài)度是否定說(shuō)，其主張對(duì)侵占贓物的行為以贓物犯罪（即掩飾、 隱瞞犯罪所得罪）論處。當(dāng)然，如果乙確實(shí)不知道是贓物而據(jù)為己有，則僅成立侵占脫離占 有物（對(duì)象是原所有權(quán)人的遺忘物）的犯罪，即侵占罪。

四、綁架后殺人但未能造成死亡結(jié)果的（綁架殺害未遂）該如何處理

這里要探討的問(wèn)題是：綁架殺害但未遂，即殺人未遂，而非綁架罪未遂，該如何處理①。對(duì)此問(wèn)題，存在三種解決方案：

1、 第一種方案認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)適用《刑法》第239條“殺害被綁架人的……處無(wú)期徒刑 或者死刑”的規(guī)定，而且不適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。

2、 第二種方案認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)適用《刑法》第239條“殺害被綁架人的……處無(wú)期徒刑 或者死刑”的規(guī)定，同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。

3、 第三種方案認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為普通綁架罪與故意殺人罪（未遂），實(shí)行數(shù)罪并罰。

對(duì)此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是第3種方案。第1種方案明顯不妥。既然沒(méi)有造成被害人死 亡，就應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。換言之，雖然綁架既遂，但綁架殺人沒(méi)有既遂， 結(jié)合犯的既遂與未遂不是以前罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)，而是以后罪是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)。所以，既然 主張適用“殺害被綁架人”的法定刑，就必須同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。

第2種方案難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。（1）既然認(rèn)為“故意傷害被綁架人，致人重傷、 死亡”僅指既遂而不包含未遂，而且對(duì)該種情形適用“故意傷害被綁架人……的，處無(wú)期徒 刑或者死刑”的正常處罰規(guī)定，而危害性更大的殺人未遂，卻要同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂 犯從輕、減輕處罰的規(guī)定，不盡合理協(xié)調(diào)、難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。（2）綁架后故意傷害 被綁架人，致人輕傷的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。既然致人輕傷都應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而且正常處 罰，而危害性大的多的殺人未遂行為，卻要同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的 規(guī)定，不盡合理協(xié)調(diào)、難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

第3種方案不會(huì)出現(xiàn)罪刑不相均衡的局面。對(duì)于殺人未遂應(yīng)當(dāng)判處死刑的，依然可以判 處死刑。對(duì)于殺人未遂不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，依然可以從輕或者減輕處罰。而且，第3種方案 有利于處理綁架殺人中止。對(duì)于綁架殺人中止的，應(yīng)當(dāng)將綁架罪與故意殺人的中止犯實(shí)行并 罰，這樣有利于鼓勵(lì)綁架犯中止殺人行為。如果中止前的殺人行為已經(jīng)造成重傷的，貝U依然 適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定，中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節(jié), 而不至于適用死刑。第3種方案也與“殺害” 一詞的通常含義相符合。《刑法》第239條特

①第二百三十九條 【綁架罪】以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有 期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并 處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。

意使用“殺害” 一詞，而沒(méi)有使用“殺人”概念，也能表明對(duì)殺人未遂的不適用“殺害被綁 架人”的規(guī)定。

五、事前故意的不同理論學(xué)說(shuō)

事前故意（結(jié)果的推后實(shí)現(xiàn)），是指行為人誤認(rèn)為第一個(gè)行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他 目的實(shí)施了第二個(gè)行為，實(shí)際上是第二個(gè)行為才導(dǎo)致預(yù)期結(jié)果發(fā)生的情況。例如，甲以殺人 故意對(duì)乙實(shí)施暴力（第一個(gè)行為），造成乙休克。甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙 扔至水中（第二個(gè)行為），實(shí)際上乙是溺死于水中。對(duì)此問(wèn)題該如何處理，刑法理論有多種 觀點(diǎn)的爭(zhēng)論：

1、 概括的故意說(shuō)（單一行為說(shuō)）認(rèn)為，應(yīng)概括地看行為的全系列，此案與以單純的殺 人故意實(shí)施殺人行為進(jìn)而實(shí)現(xiàn)殺人結(jié)果的情況完全不同，所以，應(yīng)作為整體成立一個(gè)故意犯。 但這種學(xué)說(shuō)在19世紀(jì)的德國(guó)就被否認(rèn)。

2、 純粹的因果經(jīng)過(guò)錯(cuò)誤說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)將第二個(gè)行為作為介入事情，在可能預(yù)見的場(chǎng)合， 第二個(gè)行為與結(jié)果處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，結(jié)果經(jīng)過(guò)的錯(cuò)誤并不重要，因此，能夠肯定 故意殺人既遂。

3、 行為計(jì)劃說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為人的計(jì)劃為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果行為人有意圖地實(shí)施第 一個(gè)行為，就意味著其計(jì)劃實(shí)現(xiàn)了，成立故意殺人既遂；如果行為人是以未必的故意或消極 容認(rèn)的態(tài)度實(shí)施了第一個(gè)行為（如為了強(qiáng)奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”， 在誤認(rèn)為婦女死亡的情況下實(shí)施第二個(gè)行為），由于行為人希望回避其結(jié)果的發(fā)生，故不再 是行為計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，不能認(rèn)定為殺人既遂。

4、 未遂犯·過(guò)失犯合并罪說(shuō)認(rèn)為，在概括的故意事例中，行為人不是僅實(shí)施了一個(gè)行 為，而是實(shí)施了兩個(gè)行為，所以，不能援用因果關(guān)系的錯(cuò)誤說(shuō)，而應(yīng)認(rèn)為第一個(gè)行為是未遂 犯，第二個(gè)行為是過(guò)失犯，實(shí)行數(shù)罪并罰（也有學(xué)者認(rèn)為是想象競(jìng)合）。

5、 原因中有故意的行為說(shuō)認(rèn)為，在原因行為成為結(jié)果行為的原因的場(chǎng)合，采用類似原 因自由行為的法理，對(duì)第一個(gè)殺人行為進(jìn)行責(zé)任非難，為對(duì)第二個(gè)行為的責(zé)任非難提供根據(jù)。 換言之，由于沒(méi)有第一個(gè)行為就沒(méi)有作為死亡原因的第二個(gè)行為，所以，對(duì)不實(shí)施第二個(gè)行 為的期待，與對(duì)不實(shí)施第一個(gè)行為的期待是相同的。

6、 相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)通過(guò)相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)來(lái)解決這一問(wèn)題。如果第一個(gè)行為 與結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系，則應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪既遂。否則只能認(rèn)定為故意殺人罪未遂與 過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。

7、 客觀的歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，如果第二個(gè)行為處于第一個(gè)行為的客觀歸責(zé)可能性的范圍內(nèi)， 就成立故意殺人既遂。如果在客觀歸責(zé)可能性范圍外，則成立故意殺人罪未遂。故意只要存 在于行為時(shí)的殺害時(shí)點(diǎn)就足夠了。因?yàn)樵诘谝粋€(gè)行為制造了殺害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，由此制造 的狀況的危險(xiǎn)處于存續(xù)期間，第二個(gè)行為是以由此誘發(fā)的行為人的自然的動(dòng)機(jī)關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的, 危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)也是應(yīng)當(dāng)肯定的。但是，第一個(gè)行為制造的危險(xiǎn)幾乎平?；蠖鴮?shí)施第二個(gè) 行為的（如行為人射擊的子彈沒(méi)有擊中，但被害人裝出死亡的樣子，行為人誤信被害人已死 亡，遂將其扔入河中，導(dǎo)致被害人死亡），危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)應(yīng)被否定。此外，在基于中止的動(dòng) 機(jī)實(shí)施第二個(gè)行為，但中止失敗而發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)被否定。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是：因果關(guān)系的錯(cuò)誤并不阻卻故意的成立，事前的故意屬于 客觀的因果關(guān)系的認(rèn)定與結(jié)果歸屬的判斷問(wèn)題。在這種場(chǎng)合，由于第一個(gè)行為具有導(dǎo)致結(jié)果 發(fā)生的重大危險(xiǎn)（既然被害人已經(jīng)休克，而且喪失反抗能力，就表明第一個(gè)行為具有導(dǎo)致死 亡結(jié)果發(fā)生的重大危險(xiǎn)），介入行為人的第二個(gè)行為并不異常，故應(yīng)肯定第一個(gè)行為與結(jié)果 之間的因果關(guān)系，能夠?qū)⒔Y(jié)果歸屬于第一個(gè)行為，而且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié) 果完全一致，最終應(yīng)以故意犯罪既遂論處。

六、   犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)的不同理論學(xué)說(shuō)

犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，又稱結(jié)果的提前發(fā)生，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。例 如，甲準(zhǔn)備使乙吃安眠藥（第一個(gè)行為）熟睡后將其絞死（第二個(gè)行為），但未待甲實(shí)施絞 殺行為時(shí)，乙由于吞服過(guò)量的安眠藥而死亡。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲在實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)，還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到該行為會(huì)致人死亡，因而不能認(rèn) 定甲對(duì)死亡具有故意，就不能認(rèn)定為故意殺人既遂，只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡。倘若甲在實(shí) 施第一個(gè)行為時(shí)沒(méi)有過(guò)失，則只能認(rèn)定為意外事件。這一觀點(diǎn)雖然具有一定的合理性，但難 以被人接受。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是：既要考慮到故意與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，也要堅(jiān)持行為與責(zé)任 同時(shí)存在的原則。易言之，要認(rèn)定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實(shí)施第一個(gè)行為時(shí) 就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了死亡結(jié)果。對(duì)此，可以從兩個(gè)方面展開說(shuō)明：

1、 當(dāng)行為人計(jì)劃的兩個(gè)行為都具有致人死亡的危險(xiǎn)性時(shí)，可以將兩個(gè)行為作為一個(gè)整 體來(lái)把握。因而可以認(rèn)為，行為人在實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)，對(duì)該行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性就具 有認(rèn)識(shí)。

2、 只有能夠認(rèn)定行為人實(shí)施第一個(gè)行為時(shí)就已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，才可能符合行為與責(zé) 任同時(shí)存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人的前一行為是否 已經(jīng)著手實(shí)行（是否存在具體危險(xiǎn)）或者說(shuō)是否存在類型化的實(shí)行行為，以及行為人是否具 有實(shí)行的意思。如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂。對(duì)于上述案例可以認(rèn)定甲 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，并且有實(shí)行的意思，故應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂。如果前一行為不能被評(píng) 價(jià)為著手實(shí)行，則只能認(rèn)定為故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合。例如，妻子為 了殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市 購(gòu)物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒(méi)有著手實(shí)行的 意思，只能認(rèn)定該行為同時(shí)觸犯了故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪，系想象競(jìng)合犯，擇一 重罪論處。

七、   偶然防衛(wèi)的不同理論學(xué)說(shuō)

偶然防衛(wèi)，是指故意或者過(guò)失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。 例如，甲故意槍擊乙時(shí)，乙剛好正在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)施故意殺人行為，但甲對(duì)乙的殺人行為一 無(wú)所知。對(duì)此問(wèn)題，有五種不同的處理意見：

1、 觀點(diǎn)1 （行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正 當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，且造成了侵害結(jié)果，因而成立犯罪既遂。

2、 觀點(diǎn)2 （行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi) 造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，但存在行為無(wú)價(jià)值，因而成立犯罪未遂。

3、 觀點(diǎn)3 （結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但 偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒(méi)有造成法益侵害結(jié)果，具有造成法益侵害的危險(xiǎn)，因而成立犯罪 未遂。

4、 觀點(diǎn)4 （結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)）認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自 己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。

5、 觀點(diǎn)5 （結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求具有防衛(wèi)意識(shí)，故 偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人持第5種觀點(diǎn)，認(rèn)為偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。這是因?yàn)椋m然行 為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造 成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)的根本原因在于其缺乏法益侵 害性（類似于不可罰的不能犯）。

關(guān)于偶然防衛(wèi)，需要說(shuō)明以下兩點(diǎn)：（1）以上關(guān)于偶然防衛(wèi)的討論僅限于偶然防衛(wèi)人的 行為與故意針對(duì)客觀上的不法侵害者而言。如果偶然防衛(wèi)人的行為與故意是針對(duì)無(wú)辜者，而 偶然造成不法侵害者死亡時(shí)，則是需要另外討論的問(wèn)題。例如，逃犯甲、乙均持槍瞄準(zhǔn)追逃 的警察丙開槍射擊，但甲的子彈擊中了乙。在這種情況下，雖然甲對(duì)乙的行為屬于偶然防衛(wèi)， 不成立犯罪，但由于甲是瞄準(zhǔn)警察丙開槍的，其行為具有殺害警察丙的危險(xiǎn)性，因而對(duì)丙成 立故意殺人罪未遂。（2）說(shuō)偶然防衛(wèi)無(wú)罪，只是就偶然防衛(wèi)行為本身而言。所以，并不排除 偶然防衛(wèi)之前的行為成立犯罪預(yù)備。例如，人為了殺B而事前準(zhǔn)備了兇器，并調(diào)查了 B的行 蹤。后來(lái)殺B時(shí)，B正在殺害Co說(shuō)偶然防衛(wèi)無(wú)罪，只是說(shuō)A殺害B的“實(shí)行行為”無(wú)罪。 至于A此前實(shí)施的預(yù)備行為，當(dāng)然可能成立故意殺人罪預(yù)備。顯然，得出上述結(jié)論沒(méi)有任 何矛盾。

八、防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三者傷亡時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理

這里要探討的問(wèn)題是：乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒(méi)有擊中乙而是導(dǎo)致 丙受傷，或者在擊中乙的同時(shí)也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對(duì)乙而言，無(wú)疑是正當(dāng)防衛(wèi)。 但對(duì)丙的傷害該如何處理，存在如下幾種不同的處理意見：

觀點(diǎn)1認(rèn)為，甲對(duì)丙也是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸膫κ怯杉椎恼?dāng)防衛(wèi)行為所引起的結(jié)果。 即使正當(dāng)防衛(wèi)行為對(duì)第三者產(chǎn)生了違法結(jié)果，也不使其喪失正當(dāng)性。而且，既然甲的行為是 正當(dāng)防衛(wèi)，就應(yīng)當(dāng)將所發(fā)生的全部結(jié)果作為整體進(jìn)行評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)背后的觀念是，不能認(rèn) 為甲的行為既是合法的（對(duì)乙而言）又是違法的（對(duì)丙而言）。但是，根據(jù)這種觀點(diǎn)，沒(méi)有 實(shí)施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛(wèi)行為，這缺乏合理性。

觀點(diǎn)2認(rèn)為，甲的行為成立緊急避險(xiǎn)。因?yàn)榧椎男袨椴皇菍?duì)不法侵害本身的反擊，而是 對(duì)無(wú)關(guān)的第三者的反擊，完全符合緊急避險(xiǎn)的條件。但是，緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的條件不同， 將甲的行為一概認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)也有疑問(wèn)。

觀點(diǎn)3認(rèn)為，甲的行為成立緊急避險(xiǎn)或者故意犯、過(guò)失犯。如果甲對(duì)丙的傷害符合緊急 避險(xiǎn)的條件，就認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，否則便成立故意犯或者過(guò)失犯。但這種觀點(diǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模 糊，缺乏實(shí)質(zhì)意義。

觀點(diǎn)4認(rèn)為，甲的行為成立假想防衛(wèi)。因?yàn)楸麤](méi)有實(shí)施不法侵害，但甲的防衛(wèi)行為導(dǎo)致 了丙的傷害結(jié)果，所以應(yīng)視為一種假想防衛(wèi)，阻卻故意責(zé)任。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人持上述第4種觀點(diǎn)。但是，在甲（職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的 人除外）“不得已”實(shí)施防衛(wèi)行為的情況下，甲對(duì)丙的傷害屬于緊急避險(xiǎn)。

九、關(guān)于著手的不同理論學(xué)說(shuō)

關(guān)于著手及其認(rèn)定，存在如下不同的理論學(xué)說(shuō)：

1、 主觀說(shuō)是新派的觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的發(fā)現(xiàn)，故行為人意思的危險(xiǎn)性 或者說(shuō)犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時(shí)就是著手；也有人認(rèn)為，當(dāng)行為表示出行為者的犯罪意思沒(méi)有二義 的、不可能取消的確定性時(shí)，就是著手。還有人認(rèn)為，當(dāng)行為已經(jīng)可以被理解為違背了規(guī)范 時(shí)，就是著手。主觀說(shuō)將行為人的危險(xiǎn)性格作為未遂犯的處罰根據(jù)或?qū)ο?，要么以社?huì)防衛(wèi) 為重點(diǎn)，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂(lè)觀主義，因而容易侵犯公民自由。

2、 形式的客觀說(shuō)（也稱定型說(shuō)）認(rèn)為，著手以實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示 構(gòu)成要件特征的行為）為必要，而且以此為足。德國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人的外部舉止 已經(jīng)征表了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的開端，就是著手。

3、 實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)分為實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與結(jié)果說(shuō)。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)認(rèn)為，開始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn) 犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)就是著手。與形式的客觀說(shuō)一樣，實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)基本上重視行為 無(wú)價(jià)值。結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險(xiǎn)性（危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，即侵害 法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度時(shí)，才是著手。結(jié)果說(shuō)重視結(jié)果無(wú)價(jià)值。事實(shí)上，就一般犯罪的著 手而言，實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)與結(jié)果說(shuō)得出的結(jié)論并無(wú)差別，只是在隔離犯的場(chǎng)合，二者的結(jié)論才 可能存在差異。例如，甲通過(guò)郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實(shí)質(zhì)的行為說(shuō) 一般認(rèn)為，甲在寄送毒藥時(shí)就已經(jīng)著手，因?yàn)樵撔袨楸旧砭哂兄氯怂劳龅奈ｋU(xiǎn)（寄送主義）。 但結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，只有當(dāng)被害人乙收到毒藥或者開始食用毒藥時(shí)才產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)，此時(shí)才 能認(rèn)定為著手（到達(dá)主義、被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)）。

4、 折中說(shuō)存在不同的觀點(diǎn)。（1）主觀的折中說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為人的“整體的計(jì)劃”為 基礎(chǔ)，對(duì)構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成的直接危險(xiǎn)的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時(shí)，就

是著手。（2）客觀的折中說(shuō)認(rèn)為，行為是主客觀的統(tǒng)一體，實(shí)行的著手也必須從主客觀兩個(gè) 方面來(lái)認(rèn)定。因此，在故意犯罪的場(chǎng)合，主觀上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思（構(gòu)成要件的故意）， 客觀上實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，就是著手。（3）還有一種折中說(shuō)認(rèn)為，倘若按照 行為計(jì)劃，在行為人的行為與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)之間不存在進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性中間步驟，使得其 他人可以將這個(gè)事實(shí)發(fā)生過(guò)程統(tǒng)一起來(lái)把握時(shí)，就是著手。但是，如何理解和判斷“實(shí)質(zhì)性 中間步驟”是一個(gè)重大疑問(wèn)。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是結(jié)果說(shuō)。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒(méi)有侵犯法益的行為 就不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的 危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)非常微小時(shí)，刑法也不可能對(duì)其給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預(yù)備 行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險(xiǎn)。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn) 的行為。故侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，才是著手。所以，未遂犯都 是具體的危險(xiǎn)犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的 具體情況來(lái)綜合判斷。例如，要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，行為人是否已經(jīng) 開始使用為著手而準(zhǔn)備的工具，是否開始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn) 一步的行為就可以造成侵害結(jié)果（過(guò)程的自動(dòng)性、時(shí)間的緊迫性），如此等等。

這里僅舉兩例：（1）為了達(dá)到與被害婦女發(fā)生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存 在脅迫行為，但還不是強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開始實(shí)施了暴力 或者脅迫的行為時(shí)，才能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的著手。（2）為了詐騙公私財(cái)物而偽造文書的，偽造 文書的行為本身不可能使財(cái)產(chǎn)處于緊迫的危險(xiǎn)之中，因而只是預(yù)備行為，只有開始使用所偽 造的文書實(shí)施欺詐行為時(shí)，才是詐騙罪的著手。

十、共犯的正犯化的不同類型

（-）教唆犯的正犯化

例如，脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，原本屬于武 裝叛亂、暴亂罪的教唆犯，但《刑法》第104條第2款①將其規(guī)定為正犯。這就是教唆犯的 正犯化。在這種場(chǎng)合，對(duì)于實(shí)施脅迫、勾引、收買行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接 按《刑法》第104條第2款的規(guī)定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員 沒(méi)有實(shí)施武裝叛亂、暴亂的行為，對(duì)于行為人也應(yīng)以本罪論處。唆使或者幫助他人實(shí)施脅迫、 勾引、收買行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。

（二）幫助犯的正犯化

所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)

① 第一百零四條 【武裝叛亂、暴亂罪】組織、策劃、實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對(duì)首要分子或者 罪行重大的，處無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；對(duì)積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對(duì)其他參 加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

策動(dòng)、脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝 暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

置獨(dú)立的法定刑?？偟膩?lái)說(shuō)，刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立的法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕 對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。

1、 幫助犯的絕對(duì)正犯化

所謂幫助犯的絕對(duì)正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升 為正犯，與其他正犯沒(méi)有任何區(qū)別，只不過(guò)分則條文可能使用了 “幫助”、“資助”、“協(xié)助” 等用語(yǔ)的情形。例如，《刑法》第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活 動(dòng)的個(gè)人的……” ?,這就是幫助犯的絕對(duì)正犯化。

幫助犯的絕對(duì)正犯化會(huì)產(chǎn)生三個(gè)法律后果：（1）從定罪角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后， 不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。（2）從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之 后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用《刑法》第27條關(guān)于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、 減輕或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒(méi)有免除處罰 的可能性。（3）從對(duì)他人定罪量刑的角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被 提升為正犯行為，故對(duì)該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。

2、 幫助犯的相對(duì)正犯化

幫助犯的相對(duì)正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助 行為是否值得判處科處刑罰的情形。換言之，在這種場(chǎng)合，幫助犯既可能被正犯化，也可能 沒(méi)有被正犯化。在沒(méi)有其他正犯的場(chǎng)合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否 侵害了法益以及侵害的程度。

例如，《刑法》第358條第1款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，第4款規(guī)定“為組織賣淫的人 招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的……”。②為他人組織賣淫所實(shí)施的招募、 運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣淫的行為， 另一方面在正犯沒(méi)有實(shí)施組織賣淫的行為時(shí)，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理 秩序。因此，《刑法》第358條第4款的上述規(guī)定就屬于幫助犯的相對(duì)正犯化。

3、幫助犯的量刑規(guī)則

所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因 為分則條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的從寬處罰 規(guī)定的情形。

①   第一百二十條之一【幫助恐怖活動(dòng)罪】資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖 活動(dòng)培訓(xùn)的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有 期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的，依照前款的規(guī)定處罰。

單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款 的規(guī)定處罰。

②   第三百五十八條 【組織賣淫罪；強(qiáng)迫賣淫罪；協(xié)助組織賣淫罪】組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以 上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰 金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

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例如，《刑法》第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪 提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付 結(jié)算幫助，情節(jié)嚴(yán)重的……”①，該規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則。

在刑法分則對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立的量刑規(guī)則時(shí)，不能再將幫助犯作為正犯來(lái)看待，其依然 是幫助犯，只不過(guò)按照實(shí)行犯來(lái)正常處罰，不得按照從犯從寬處罰（即不得從輕、減輕或者 免除處罰）。針對(duì)上述情形，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié) 算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應(yīng)以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前 提。例如，A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并未利 用A所提供的技術(shù)時(shí)，即使B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與A的行為 之間不具有因果性，故A無(wú)罪。再如，C明知D可能或?qū)⒁獙?shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為D 提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但D根本沒(méi)有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。一方面，D沒(méi)有實(shí)施任何不法侵害 行為，另一方面，C提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對(duì)C的行 為不能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，C的行為屬于不能犯）。

十一、“二維碼”案該如何定性的不同學(xué)說(shuō)

“二維碼案”要探討的問(wèn)題是：被告人A把商戶B的支付寶（微信）二維碼換成自己 的二維碼，商戶B直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)，顧客付款時(shí)實(shí)際上將貨款支付給了被告人A。 被告人A通過(guò)對(duì)幾家商戶采取這種手段默默地在家收取了若干元。

對(duì)二維碼案的處理，存在四種意見：?

第一種意見認(rèn)為，被告人A的行為構(gòu)成盜竊罪。主要理由是：（1）顧客基于信賴原則 支付了貨款，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，無(wú)論發(fā)生任何事均與顧客無(wú)關(guān)，商戶才是被害人。（2）被 告人A事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶B對(duì)此并無(wú)認(rèn)知，此舉與在商戶B 的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)掉到洞下行為人A自己的袋子沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，商戶B 對(duì)款項(xiàng)失去也毫無(wú)感知。

第二種意見認(rèn)為，被告人A的行為是普通的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。顧客基于錯(cuò)誤認(rèn) 識(shí)，處分了本應(yīng)該給商戶B的款項(xiàng)并最終失去該款項(xiàng)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 詐騙罪。

第三種意見認(rèn)為，被告人A的行為是“雙向詐騙”，構(gòu)成詐騙罪。理由是款項(xiàng)未進(jìn)入商 戶B的賬戶，商戶B從未對(duì)款項(xiàng)擁有占有權(quán)，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分款項(xiàng)，商戶B又基 于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了貨物，構(gòu)成“雙向詐騙”。

第四種意見認(rèn)為，被告人A的行為是三角詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。一方面，雖然顧客

①  第二百八十七條之二【幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪】明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互 聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán) 重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款 的規(guī)定處罰。

②  轉(zhuǎn)自張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。

被行為人A的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒(méi)有損失，不是被害人，商戶沒(méi)有收 到款項(xiàng)才是被害人。另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支 付給商戶B的財(cái)物，處于可以處分商戶B財(cái)產(chǎn)的地位，而商戶B是被害人，故屬于三角詐 騙。

對(duì)這一問(wèn)題，命題人認(rèn)為，上述“二維碼案”被告人A的行為成立三角詐騙。但是， 這里的三角詐騙并不是傳統(tǒng)類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙，即被告人實(shí)施欺 騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。

傳統(tǒng)類型的三角詐騙的構(gòu)造為：被告人實(shí)施欺騙行為一一受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí) 錯(cuò)誤一一受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）被害人的財(cái)產(chǎn)一一被告人獲得或者使第三者獲 得財(cái)產(chǎn)一一被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。如前所述，這種行為之所以能夠成立詐騙罪，是因?yàn)槭茯_ 人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。 換言之，如果受騙人沒(méi)有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，就不可能與兩者間的詐騙具有相同性質(zhì)。

新類型的三角詐騙的構(gòu)造為:被告人實(shí)施欺騙行為一一受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò) 誤一一受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）自己的財(cái)產(chǎn)一一被告人獲得或者使第三者獲得財(cái) 產(chǎn)一一被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。顯然，在這種情況下，只要能夠說(shuō)明和肯定受騙人處分自己的 財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，同樣使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。

新類型的三角詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙都是被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò) 誤處分財(cái)產(chǎn)，都是使受騙人之外的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失；唯一的不同是，新類型的三角詐騙. 是受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)，而傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn)。 在命題人看來(lái)，這一區(qū)別并不重要，因?yàn)榧葲](méi)有改變受騙人，受騙人依然具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán) 限，也沒(méi)有改變被害人，更沒(méi)有改變被告人。既然如此，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種類型的三角詐騙。 十二、關(guān)于非法拘禁罪的法益的不同學(xué)說(shuō)

非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。 本罪的法益是人的身體活動(dòng)的自由。但如何理解身體活動(dòng)自由的內(nèi)容，則存在爭(zhēng)議。

可能的自由說(shuō)認(rèn)為，本罪的法益是只要想活動(dòng)就可以活動(dòng)的自由。現(xiàn)實(shí)的自由說(shuō)認(rèn)為， 本罪的法益是在被害人打算現(xiàn)實(shí)地活動(dòng)身體時(shí)就可以活動(dòng)的自由。

這兩種學(xué)說(shuō)雖然對(duì)大多數(shù)案件不會(huì)產(chǎn)生分歧結(jié)論，但在某些情況下可能會(huì)得出不同的結(jié) 論。例如，A將夜間熟睡的B反鎖在房間里，次日清晨在B醒來(lái)之前就打開了鎖。A的行為 是否構(gòu)成非法拘禁罪？根據(jù)可能的自由說(shuō)，本罪的成立不要求被害人具有現(xiàn)實(shí)的、具體的行 動(dòng)意思能力，只要具有這種可能性即可。據(jù)此，B在任何時(shí)候都有醒來(lái)的可能性，因此，A 的行為侵害了B的可能的自由，構(gòu)成非法拘禁罪（無(wú)限定說(shuō)）。但根據(jù)現(xiàn)實(shí)的自由說(shuō)，非法 拘禁罪的對(duì)象只能是有現(xiàn)實(shí)的、具體的行動(dòng)意思或者能力的自然人，一時(shí)喪失這種意思或能 力的人，只有在他們恢復(fù)了這種意思或者能力之后，才能成為本罪的對(duì)象。據(jù)此，A的行為 不構(gòu)成非法拘禁罪（限定說(shuō)）。

對(duì)此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是原則上贊成現(xiàn)實(shí)的自由說(shuō)。現(xiàn)實(shí)的自由主要包括身體的場(chǎng)所 移動(dòng)自由，從一定場(chǎng)所離開的自由以及在場(chǎng)所內(nèi)的身體活動(dòng)自由。非法拘禁罪不是危險(xiǎn)犯, 而是實(shí)害犯。在上述案例中，A的行為只是具有侵害B的身體活動(dòng)自由的可能性，而沒(méi)有現(xiàn) 實(shí)地侵害B的身體活動(dòng)自由。即使B知道門被反鎖但不想離開房間時(shí)，也沒(méi)有必要認(rèn)定其 被拘禁。如果B夜間打算現(xiàn)實(shí)地離開房間卻因?yàn)榉存i行為而不能離開房間時(shí)，則A現(xiàn)實(shí)地 侵害了 B的身體活動(dòng)自由，此時(shí)成立非法拘禁。

十三、關(guān)于誣告陷害罪的法益的不同學(xué)說(shuō)

這里要探討的是三個(gè)情形：（1）A得到被害人B的承諾，對(duì)B進(jìn)行誣告的行為是否構(gòu)成 誣告陷害罪？ （2） A誣告虛無(wú)人的行為是否構(gòu)成誣告陷害罪？ （3） A向外國(guó)司法機(jī)關(guān)誣告 中國(guó)公民B,是否構(gòu)成誣告陷害罪？

關(guān)于誣告陷害罪的法益①，存在如下幾種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論，相應(yīng)的會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論

1、 人身權(quán)利說(shuō)，其認(rèn)為誣告陷害罪是為了保護(hù)被誣陷人的人身權(quán)利。據(jù)此，上述第一、 第二兩種情形都不成立誣告陷害罪，但第三種情形則成立誣告陷害罪。這也是命題人的個(gè)人 觀點(diǎn)。

2、 司法（審判）作用說(shuō)，其認(rèn)為刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護(hù)國(guó)家的司法作用，尤 其是審判作用或司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。換言之，即使誣告行為沒(méi)有侵犯他人的人身權(quán)利，但 只要妨害了客觀公正的司法活動(dòng)本身，就可以成立誣告陷害罪。據(jù)此，上述第一、第二種情 形都成立誣告陷害罪，但第三種情形則不能成立誣告陷害罪。

3、 擇一說(shuō)，其認(rèn)為刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護(hù)公民的人身權(quán)利，也是為了保護(hù) 司法作用。換言之，只要誣告陷害行為具有其中一種性質(zhì)，該罪就能成立。據(jù)此，上述三種 情形都成立誣告陷害罪。

4、 并合說(shuō)，其認(rèn)為只有既侵犯公民的人身權(quán)利，又侵犯司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，才能成 立誣告陷害罪。據(jù)此，上述三種情形都不能成立誣告陷害罪。

十四、犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論

這里要探討的問(wèn)題是：共同犯罪應(yīng)否以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提（所謂共犯的本質(zhì) 問(wèn)題）？換言之，二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？對(duì)此，主要存在兩 種對(duì)立觀點(diǎn)，即犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)。

犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，或者說(shuō)二人以上只能就 完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以殺人的故意、B以傷害的故意共同對(duì)C實(shí)施暴力 行為并導(dǎo)致了 C的死亡。該說(shuō)的部分主張者認(rèn)為，由于A與B都是正犯，但各自觸犯的罪 名不同，因而不成立共同正犯，只能分別以單獨(dú)犯論處。根據(jù)此觀點(diǎn)，D以殺人的故意、E

① 第二百四十三條 【誣告陷害罪】捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處 三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，從重處罰。

不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定。

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以傷害的故意共同向F開槍，如果只能查明F是因?yàn)橹辛?D或者E射擊的一發(fā)子彈死亡，但 不能查明子彈具體由誰(shuí)的槍支射出時(shí)，D就只能成立故意殺人罪未遂，￡只能成立故意傷害 罪未遂。這樣的結(jié)論雖然嚴(yán)格限定了共同正犯的成立范圍，但卻沒(méi)有考慮法益侵害的事實(shí)。 正因?yàn)槿绱?，犯罪共同說(shuō)現(xiàn)在已基本被淘汰。

犯罪共同說(shuō)中的部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這 些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。例如，A以殺人的 故意、B以傷害的故意共同加害于C時(shí)，只在故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同犯罪。但由于A 具有殺人的故意與行為，故對(duì)A應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。再如，D教唆E敲詐勒索他人財(cái)物， 而E實(shí)施了搶劫行為時(shí)，D、E在重合的限度內(nèi)即敲詐勒索的限度內(nèi)成立共同犯罪。但由于E具有搶劫的故意與行為，故對(duì)E應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。

行為共同說(shuō)認(rèn)為（事實(shí)共同說(shuō)）認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了行為，而不是共 同實(shí)施特定的犯罪?；蛘哒f(shuō)，各人以共同行為實(shí)施各人的犯罪時(shí)也成立共同正犯。換言之, 在“行為”方面，不要求共同實(shí)施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪; 在''意思聯(lián)絡(luò)”方面，也不要求數(shù)人必須具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要就實(shí)施行為具 有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪。

對(duì)此，命題人的觀點(diǎn)是行為共同說(shuō)。其認(rèn)為，共同犯罪是違法形態(tài)，共同犯罪中的“犯 罪”首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構(gòu)成要件的違法與有責(zé) 兩個(gè)層面，所以，對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)釆取行為共同說(shuō)。例如，只要能查明A、B共同對(duì)C實(shí) 施暴力致C死亡，就應(yīng)認(rèn)定二人成立共同犯罪，并將死亡結(jié)果歸屬于A、B二人。至于A與 B的責(zé)任（各自的故意內(nèi)容、構(gòu)成何罪名），則另當(dāng)別論。再如，A、B具有共同的盜竊故意， A望風(fēng)，B進(jìn)屋實(shí)施盜竊。但B在盜竊過(guò)程中對(duì)主人實(shí)施暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫罪，但A對(duì)此毫 不知情。由于搶劫包含了盜竊，而A、B之間具有共同的盜竊行為，因此，二人依然成立共 同犯罪。只不過(guò)在有責(zé)性層面，A的罪名是盜竊罪，B的罪名是搶劫罪。

十五、盜竊數(shù)額較小的財(cái)物時(shí)，出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者 以暴力相威脅，能否成立事后搶劫

這里要探討的問(wèn)題是：行為人盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額較小的財(cái)物時(shí)，出于窩藏贓物等法 定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，能否成立事后搶劫，進(jìn)而構(gòu)成搶劫罪？

觀點(diǎn)1認(rèn)為，在刑法要求盜竊等行為只有在取得數(shù)額較大的財(cái)物才成立犯罪時(shí)，只有當(dāng) 行為人取得的財(cái)物數(shù)額較大，才可能成立事后搶劫罪。?

觀點(diǎn)2認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了盜竊等行為，即可進(jìn)而構(gòu)成事后搶劫罪。因?yàn)閾尳僮锏?成立不以數(shù)額較大為前提，事后搶劫屬于搶劫罪，所以，事后搶劫罪的成立不要求先前的盜 竊等行為達(dá)到數(shù)額較大的要求，不要求先前的盜竊等行為構(gòu)成犯罪，盜竊少量財(cái)物的行為也

①第二百六十九條 【事后搶劫】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使 用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。

可能成立事后搶劫罪。

觀點(diǎn)3以司法解釋為代表，采取的是綜合判斷的做法。最高人民法院2005年6月8日 《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第5條指出：行為人實(shí)施盜竊、 詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力 或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的, 可依照《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰：(1)盜竊、詐騙、搶奪接近

“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的；(2)入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具 外實(shí)施上述行為的；(3)使用暴力致人輕微傷以上后果的；(4)使用兇器或以兇器相威脅 的；(5)具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。最高人民法院2016年1月6日《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m 用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》也基本重申了上述觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)4認(rèn)為，對(duì)于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，既不能理解為是指行為人實(shí)際占有的財(cái) 物必須達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也不能不考慮行為人主觀上意圖和可能非法占有的財(cái)物數(shù)額較 大。換言之，即使盜竊未遂，也可以成立事后搶劫罪。

對(duì)此問(wèn)題，命題人持上述第四種觀點(diǎn)。其認(rèn)為，《刑法》第269條的表述是“犯盜竊、 詐騙、搶奪罪”，其描述的是行為的動(dòng)態(tài)過(guò)程，意味著行為人有實(shí)施盜竊罪、詐騙罪、搶奪 罪的行為與故意，而不意味著行為人事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂。換言之, 只有當(dāng)前行為人能夠被評(píng)價(jià)為犯盜竊、詐騙、搶奪''罪”時(shí)(不管這種“罪”是既遂還是未 遂)，才能進(jìn)而成立事后搶劫罪。具體言之：

1、 事后搶劫罪之所以是財(cái)產(chǎn)罪，就是因?yàn)榍靶袨槭潜I竊等財(cái)產(chǎn)罪。如果前行為不成立 財(cái)產(chǎn)罪(只是一般違法行為)，那么，不管后面的暴力行為如何嚴(yán)重，也不可能成立財(cái)產(chǎn)罪。

2、 “犯……罪”是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，并不一定指犯罪既遂，而是包括了犯罪未遂。雖然一 般認(rèn)為刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂為模式，但這只是就法條對(duì)其規(guī)定了法定刑的獨(dú)立犯罪而 言，而不是針對(duì)獨(dú)立犯罪中所包含的前提犯罪。

3、 搶劫罪的成立沒(méi)有數(shù)額限制，故事后搶劫也不應(yīng)有數(shù)額限制。據(jù)此，只要行為人著 手實(shí)行的盜竊、詐騙、搶奪行為具有取得數(shù)額較大財(cái)物的危險(xiǎn)性，行為人主觀上具有盜竊、 詐騙、搶奪數(shù)額較大財(cái)物的故意，不管是既遂還是未遂，無(wú)論所取得的財(cái)物數(shù)額大小，都符 合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的條件，進(jìn)而可以成立事后搶劫。

十六、行為人實(shí)施特殊的盜竊、詐騙、搶奪(如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國(guó) 有檔案等)，出于窩藏贓物等法定目的而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，能 否成立事后搶劫

否定說(shuō)認(rèn)為，從嚴(yán)格的罪刑法定主義的立場(chǎng)而言，我國(guó)《刑法》第269條規(guī)定的“犯盜 竊、詐騙、搶奪罪”，自然只限于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章所規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，既然 其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪行為已經(jīng)被刑法規(guī)定了單獨(dú)的罪名和法定刑，就有別于普 通盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒(méi)有明文規(guī)定的條件下，認(rèn)為實(shí)施這類犯罪也可能轉(zhuǎn)化 為搶劫罪，這是違反罪刑法定原則的。

肯定說(shuō)認(rèn)為，肯定財(cái)產(chǎn)罪性質(zhì)的特殊盜竊、詐騙、搶奪罪包含在《刑法》第269條的前 提條件之中并不違背罪刑法定原則。根據(jù)《刑法》第269條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的規(guī) 定，并不能得出該前提條件僅限于第264、266條、267條的普通盜竊、詐騙、搶奪罪的結(jié) 論。據(jù)此，先前實(shí)施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，同樣可以成立事后搶劫罪。

折中說(shuō)認(rèn)為，《刑法》第269條言及的盜竊、詐騙、搶奪僅僅泛指一般的盜竊、詐騙、 搶奪罪的犯罪行為，而不是特指第264條盜竊罪、第266條詐騙罪、第267條搶奪罪這些 特定的犯罪行為。該觀點(diǎn)同時(shí)指出：盜竊正在使用中的屬于危害公共安全犯罪中的對(duì)象物, 例如交通工具上的設(shè)備裝置、交通設(shè)施、電力動(dòng)力設(shè)施，易燃易爆設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公 用電信設(shè)施的行為，只是外在表現(xiàn)的一種形式，就法律性質(zhì)而言，它們已屬破壞行為，屬于 危害公共安全的行為，它們和盜竊財(cái)物的行為在法律的評(píng)價(jià)上不具有同一性。因此這些行為 與盜竊犯罪不屬于法條競(jìng)合，所以這種行為不發(fā)生轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，即不能成立事后搶劫。

對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為，《刑法》第269條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應(yīng)當(dāng)限 定為犯第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反 罪刑法定原則的問(wèn)題。同時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，凡是可以評(píng)價(jià)為盜竊、詐騙、搶奪罪的行為，都可能 再成立事后搶劫。例如，承認(rèn)盜伐林木的行為可以成為事后搶劫罪（即適用《刑法》第269 條），并不意味著、也并不需要將《刑法》第269條所規(guī)定的"犯盜竊罪”擴(kuò)大到（或類推 到）“犯盜伐林木罪”，而是說(shuō)，盜伐林木的行為完全符合《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪的 成立要件，因此，可以將其評(píng)價(jià)為盜竊罪。在盜伐林木的行為人為了窩藏贓物而當(dāng)場(chǎng)使用暴 力時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以將事實(shí)評(píng)價(jià)為“在犯盜竊罪時(shí)，為了窩藏贓物而當(dāng)場(chǎng)使用暴力”，因而 應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第269條的規(guī)定，以事后搶劫罪論處?；谕瑯拥睦碛桑鞣N金融詐騙罪 與詐騙罪也完全符合詐騙罪的成立要件，因而可能成立事后搶劫罪。這樣理解，既得出了合 理結(jié)論，也符合罪刑法定原則。

當(dāng)然，如果某種行為不能被評(píng)價(jià)為侵犯財(cái)產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶奪罪時(shí)，則不能成立事 后搶劫罪。例如，盜竊、搶奪國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為，由于公文、證件、印章的 財(cái)產(chǎn)價(jià)值微薄，不可能被評(píng)價(jià)為刑法上的盜竊罪、搶奪罪，自然就不可能成立事后搶劫罪。 再如，騙取出境證件的行為，由于不可能將其評(píng)價(jià)為刑法上的詐騙罪，故不可能成立事后搶 劫罪。

十七、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的實(shí)行行為的不同學(xué)說(shuō)

《刑法》第395條第1款規(guī)定：國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨 大的，可以責(zé)令該國(guó)家工作人員說(shuō)明來(lái)源，不能說(shuō)明來(lái)源的，差額部分以非法所得論，處五 年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財(cái)產(chǎn)的差額部 分予以追繳。此即巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。問(wèn)題是：其實(shí)行行為到底是什么？共有如下幾種學(xué) 說(shuō)：

1、 無(wú)行為要件說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過(guò)合法收入，差距巨大”是一種禁 止的事實(shí)狀態(tài)，并不是本罪的實(shí)行行為，只是構(gòu)成該罪的前提要件。“不能說(shuō)明來(lái)源”包括 拒絕說(shuō)明和虛假說(shuō)明，但這是司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人說(shuō)明來(lái)源后的具體評(píng)價(jià)結(jié)果，是司法機(jī)關(guān)需 要證明的對(duì)象，而不是行為人的行為。因此，本罪是一種立法推定型犯罪，說(shuō)明來(lái)源成為阻 卻立法推定為犯罪的正當(dāng)化事由。

2、 持有說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的實(shí)行行為是國(guó)家工作人員非法持有來(lái) 源不明的巨額財(cái)產(chǎn)。

3、 復(fù)合行為說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的實(shí)行行為是擁有巨額財(cái)產(chǎn)并且不 能說(shuō)明來(lái)源，即持有與不作為的結(jié)合。

4、 不作為說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過(guò)合法收入，并不是巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明 罪的實(shí)行行為，只是該罪的成立條件（行為狀況），即在財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過(guò)合法收入，被 責(zé)令說(shuō)明來(lái)源的情況下，不能說(shuō)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源。

對(duì)此問(wèn)題，命題人持上述第四種觀點(diǎn)，即不作為說(shuō)。其認(rèn)為，必須根據(jù)不作為犯的一般 成立條件認(rèn)定本罪。換言之，只有當(dāng)國(guó)家工作人員能夠說(shuō)明來(lái)源而不說(shuō)明來(lái)源或者作虛假說(shuō) 明時(shí)，才能認(rèn)定為本罪。反之，當(dāng)國(guó)家工作人員確實(shí)不可能說(shuō)明來(lái)源時(shí)，就不得以本罪論處。 例如，如果國(guó)家工作人員由于時(shí)間長(zhǎng)、記憶力差等原因沒(méi)有能力說(shuō)明來(lái)源時(shí)，就不得以本罪 論處。

十八、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物，未達(dá)到貪污罪的 定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)的，該如何處理

根據(jù)2016年的司法解釋，貪污罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是3萬(wàn)元，而盜竊罪、詐騙罪的定罪 數(shù)額起點(diǎn)則依然維持著原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)，即分別是1000—3000元、3000—1萬(wàn)元。顯然，貪污 罪與盜竊罪、詐騙罪之間存在明顯不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。亦即，普通盜竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn) 較低，而國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、詐騙公共財(cái)物或者本單位財(cái)物的，定罪數(shù)額 起點(diǎn)較高?？墒?，后者利用了職務(wù)上的便利，不僅侵害了財(cái)產(chǎn)法益而且侵害了職務(wù)行為的廉 潔性，其定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論如何都不能低于普通盜竊罪與詐騙罪。

所以，這里要探討的問(wèn)題是:對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物， 沒(méi)有達(dá)到貪污罪的定罪數(shù)額起點(diǎn),但達(dá)到盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)如何處理？ 例如，某國(guó)家工作人員A利用職務(wù)上的便利詐騙本單位的8000元財(cái)物，該如何處理？對(duì)此， 存在如下幾種方案：?

1、第一種方案認(rèn)為，應(yīng)修改司法解釋，使數(shù)額保持完全一致。在命題人看來(lái)，該方案 雖可謂上策，但眾所周知，2016年公布的司法解釋，即使完全錯(cuò)誤也不可能立即再修改。 再者，根本不可能將盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)提高到3萬(wàn)元。因此，這一方案不能解 決現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件，不可行。

2、 第二種方案認(rèn)為，應(yīng)對(duì)上述行為宣告無(wú)罪。理由可能是，既然刑法規(guī)定了貪污罪的 構(gòu)成要件，案件事實(shí)也屬于貪污，在行為沒(méi)有達(dá)到貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，當(dāng)然只能宣告 無(wú)罪。但這一方案也存在明顯的問(wèn)題：（1）從整體上說(shuō)，貪污罪實(shí)際上是比詐騙罪更為嚴(yán)重 的犯罪，不管是從法益侵害的角度來(lái)考察，還是從刑法的規(guī)定方式來(lái)考慮，都可以得出這一 結(jié)論。既然如此，對(duì)于普通詐騙3000元以上的行為都能以詐騙罪論處，而對(duì)于國(guó)家工作人 員利用職務(wù)上的便利詐騙8000至2.9萬(wàn)元的，反而不以犯罪論處，這有悖于刑法的公平正 義性。（2）既然行為已經(jīng)完全符合了普通詐騙罪的構(gòu)成要件，就不能因?yàn)樵撔袨楸绕胀ㄔp騙 罪的構(gòu)成要件多出一個(gè)“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利”的事實(shí)，就否認(rèn)普通詐騙罪的構(gòu) 成要件符合性。因?yàn)樗^構(gòu)成要件符合性，不是指案件事實(shí)與構(gòu)成要件完全吻合，而是指案 件事實(shí)并不缺少相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件要素。案件事實(shí)滿足了構(gòu)成要件的全部要素及其關(guān)聯(lián)性 要求，就完全符合了構(gòu)成要件。至于構(gòu)成要件的事實(shí)，并不影響構(gòu)成要件符合性。既然國(guó)家 工作人員利用職務(wù)上的便利詐騙8000元的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也沒(méi)有違法阻卻事 由與責(zé)任阻卻事由，當(dāng)然就能夠以詐騙罪論處，而不能宣告無(wú)罪。否則，國(guó)家工作人員利用 職權(quán)迫使下屬故意殺害他人的，也因?yàn)楸裙室鈿⑷俗锏臉?gòu)成要件多了一個(gè)利用職權(quán)的事實(shí), 而不能成立故意殺人罪。但這顯然是不合理的。

3、 第三種方案認(rèn)為，應(yīng)以貪污罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。從司法實(shí)踐 來(lái)看，大體可以分為兩種情形：（1）國(guó)家工作人員客觀上足以貪污數(shù)額較大乃至巨大的財(cái)物， 但由于意志以外的原因未得逞。對(duì)此，能夠以貪污罪的未遂犯追究刑事責(zé)任。（2）國(guó)家工作 人員主觀上沒(méi)有打算利用職務(wù)上的便利騙取貪污罪所要求的數(shù)額較大的財(cái)物（3萬(wàn)元），故 未能騙取數(shù)額較大財(cái)物。例如本案中的國(guó)家工作人員A,原打算利用職務(wù)上的便利騙取8000 元公款，客觀上也只騙取了 8000元公款。顯然，在這種情形下，不能認(rèn)定A由于意志以外 的原因而未得逞，故不能認(rèn)定A的行為屬于貪污罪未遂?？梢?，這種方案也存在缺陷。

4、 第四種方案認(rèn)為，均應(yīng)以詐騙罪論處。此方案雖然可以克服上述第三種方案中的缺 陷，但又會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題，即貪污的未遂犯均成立普通詐騙罪。須知，既遂與未遂具有區(qū)分 此罪與彼罪的機(jī)能。這多少有點(diǎn)類似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪，而故意殺人未遂 的成立故意傷害罪的不當(dāng)情形。此外，果真如此，還會(huì)出現(xiàn)以下局面：普通詐騙罪可能處罰 犯罪未遂，但貪污罪則不包括處罰未遂。這似乎不合適。如前所述，從整體上看，貪污罪的 法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，貪污罪也可能處 罰未遂犯。

對(duì)此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是：（1）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物， 主觀上打算（包括概括的故意等情形）、客觀上也足以竊取、騙取數(shù)額較大乃至巨大的財(cái)物， 但由于意志以外的原因未得逞的，應(yīng)以貪污罪的未遂犯定罪處罰。例如，國(guó)家工作人員B 打算利用職務(wù)上的便利騙取100萬(wàn)元現(xiàn)金，并實(shí)施了相應(yīng)的詐騙行為，但沒(méi)有得逞，此時(shí), 對(duì)B應(yīng)以貪污罪的未遂犯定罪處罰。（2）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施詐騙行為時(shí), 主觀上沒(méi)有打算騙取貪污罪所要求的數(shù)額較大的財(cái)物，客觀上所騙取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額沒(méi)有達(dá)到貪 污罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。例如本案中的 國(guó)家工作人員A,主觀上只想騙取8000元財(cái)物，客觀上利用職務(wù)上的便利騙取了 8000元財(cái) 物，應(yīng)將其行為認(rèn)定為詐騙罪。

十九、盜竊罪的對(duì)象是否包含財(cái)產(chǎn)性利益

我國(guó)刑法沒(méi)有區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益。在現(xiàn)實(shí)生活中，行為人非法獲得他人財(cái)產(chǎn)性利益, 卻不構(gòu)成搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的案件大量存在。對(duì)這些案件能否以盜竊罪論處，仍然 存在重大爭(zhēng)議。大體而言，在此問(wèn)題上存在三種不同觀點(diǎn)：?

第一種觀點(diǎn)可謂廣義的否定說(shuō)，其認(rèn)為，我國(guó)刑法中的財(cái)物一概不包括財(cái)產(chǎn)性利益， 換言之，所有的侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象都只能是狹義財(cái)物（或普通財(cái)物），不包括財(cái)產(chǎn)性利益。

第二種觀點(diǎn)可謂狹義的否定說(shuō)，其認(rèn)為，搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對(duì)象可以是狹 義的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，但盜竊罪的對(duì)象只能是狹義的財(cái)物，不包括財(cái)產(chǎn)性利益。否定說(shuō)的 宏觀理由主要有兩點(diǎn)：（1）將財(cái)產(chǎn)性利益作為盜竊罪對(duì)象違反罪刑法定原則；（2）將財(cái)產(chǎn)性 利益作為盜竊罪對(duì)象違反刑法的謙抑性原則。

第三種觀點(diǎn)可謂肯定說(shuō)，其認(rèn)為，我國(guó)刑法中的財(cái)物既包括狹義的財(cái)物，也包括財(cái)產(chǎn)性 利益，所以，盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為也成立盜竊罪。

對(duì)此問(wèn)題，命題人持肯定說(shuō)，即財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象。在命題人看來(lái)，作 為盜竊罪對(duì)象的財(cái)物，必須具備三個(gè)特征：

1、   具有管理可能性。這是相對(duì)于被害人而言，如果被害人根本不可能管理，我們就不 能說(shuō)被害人占有了某種財(cái)物，因而也不能認(rèn)定其喪失了某種財(cái)物。而且，盜竊罪表現(xiàn)為將他 人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以占有） 的東西，才可能成為財(cái)物。

2、   具有轉(zhuǎn)移可能性。這是相對(duì)于行為人而言，如果行為人不可能轉(zhuǎn)移被害人管理的財(cái) 物，就不可能盜竊被害人的財(cái)物。

3、   具有價(jià)值性。這是相對(duì)于保護(hù)法益而言，如果一種對(duì)象沒(méi)有任何價(jià)值，就不值得刑 法保護(hù)。

財(cái)產(chǎn)性利益同時(shí)具備以上三個(gè)特征，因而能夠成為盜竊罪的對(duì)象。例如，被害人對(duì)銀 行享有的債權(quán)，明顯具有管理可能性。甲通過(guò)侵入銀行信息系統(tǒng)或者其他方法，將乙對(duì)銀行 享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移成自己對(duì)銀行享有的債權(quán)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

二十、逃避債務(wù)的行為（逃單行為）是否構(gòu)成盜竊罪

這里要探討的問(wèn)題是：顧客在餐廳用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交納費(fèi) 用的行為（逃單行為），該行為是否成立盜竊罪？對(duì)此，有肯定說(shuō)和否定說(shuō)的對(duì)立。

肯定說(shuō)認(rèn)為，行為人的逃單行為，實(shí)際上是破壞店家的債權(quán)（餐費(fèi)）請(qǐng)求權(quán)而獲得了不 用支付餐費(fèi)這種財(cái)產(chǎn)性利益，這才是逃交餐費(fèi)的行為的本質(zhì)所在。因?yàn)?，在這種場(chǎng)合，行為 人已經(jīng)不知去向，被害人即店主很難找到他索要餐費(fèi)或者住宿費(fèi)。換言之，行為人在事實(shí)上 已經(jīng)現(xiàn)實(shí)、具體地獲得了免予支付就餐費(fèi)用或者住宿費(fèi)用的財(cái)產(chǎn)性利益。同樣，在行為人進(jìn) 入需要付費(fèi)的高速公路之后，在即將到達(dá)目的地附近的高速公路出口的收費(fèi)站時(shí)，拔開高速 公路的護(hù)攔處逃走，或者從已經(jīng)被他人拔開的高速公路護(hù)欄逃走,逃交高速公路費(fèi)用的場(chǎng)合, 由于這種從非正常出口逃離的行為事實(shí)上使其獲得了免交高速公路通行費(fèi)用的利益，因此, 構(gòu)成（利益）盜竊罪。

否定說(shuō)認(rèn)為，行為人雖然取得了財(cái)產(chǎn)性利益、被害人也遭受了利益損失，但并不存在將 他人占有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為時(shí)，則不能認(rèn)定為盜竊罪。故逃單 行為不成立盜竊罪。

對(duì)此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是否定說(shuō)。

1、 盜竊罪的行為對(duì)象是他人事實(shí)上占有的財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益）。之所以這樣限定， 就是因?yàn)楸I竊行為是將他人事實(shí)上占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者事實(shí)上占有，于是，盜 竊既遂就意味著被害人不再占有財(cái)物。進(jìn)一步而言，作為盜竊罪行為對(duì)象的財(cái)物，還必須是 可以轉(zhuǎn)移占有的財(cái)物。如果某種財(cái)產(chǎn)性利益雖然可以被人剝奪，但不可能被轉(zhuǎn)移占有，侵害 這種財(cái)產(chǎn)性利益的行為，就不可能屬于盜竊。在逃避交納費(fèi)用的場(chǎng)合，財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)） 并沒(méi)有轉(zhuǎn)移，因而不符合盜竊的行為特征。例如，甲在乙的餐廳消費(fèi)3000元后，發(fā)現(xiàn)沒(méi)有 帶錢便逃走。在這種場(chǎng)合，乙對(duì)甲所享有的債權(quán)（餐費(fèi)請(qǐng)求權(quán)）并沒(méi)有轉(zhuǎn)移至甲或者第三者 享有。既然行為對(duì)象沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移，就不能認(rèn)定行為符合盜竊的特征。誠(chéng)然，在逃避交納費(fèi) 用的場(chǎng)合，債權(quán)人難以乃至根本不可能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而且行為人也容易或者已經(jīng)獲得不交納費(fèi) 用的利益。但是，行為人通過(guò)逃走等方法獲得“不用支付餐費(fèi)這種財(cái)產(chǎn)性利益”，只是意味 著被害人不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但不能認(rèn)為被害人的債權(quán)被轉(zhuǎn)移給行為人或第三者享有。換言之,

“被害人不能行使債權(quán)以及行為人不履行債務(wù)”，并不等于被害人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給行為人 占有或者享有。既然如此，就不能認(rèn)為逃避交納費(fèi)用的行為，成立對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊。

2、 “欠債不還”并不符合盜竊特征。“欠債不還”意味著行為人仍然欠債，只是并不償 還。既然債權(quán)人依然享有債權(quán)，行為人就仍然負(fù)有債務(wù)。在這種情況下，債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利 益即債權(quán)既沒(méi)有被剝奪，也沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移，當(dāng)然也不符合盜竊的行為特征。將欠債不還歸納 為''將他人基于債權(quán)所享有的利益，轉(zhuǎn)移給自己占有的情形”，既不當(dāng)擴(kuò)大了財(cái)產(chǎn)性利益的 概念，也不符合客觀事實(shí)。

3、 雖然盜竊與詐騙是對(duì)立關(guān)系，但這并不意味著凡是不符合詐騙特征的行為，當(dāng)然屬 于盜竊。如所周知，所謂盜竊與詐騙的對(duì)立關(guān)系，表現(xiàn)在盜竊行為違反被害人意志，被害人 沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，而詐騙行為則是使被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分財(cái)產(chǎn)。顯然，不 符合詐騙罪特征的行為，并不當(dāng)然屬于盜竊。例如，甲在餐廳消費(fèi)3000元后，謊稱自己是 派出所民警，要求餐廳免收餐費(fèi)，餐廳基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤同意免收餐費(fèi)。甲的行為顯然成立詐騙

罪。在同樣的情形下，乙假裝上衛(wèi)生間，實(shí)際上卻逃之夭夭的，由于被害人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)（沒(méi) 有免除債務(wù)）的行為與意識(shí)，乙的行為就不符合詐騙罪的要件。但是，在這種場(chǎng)合，被害人 的債權(quán)并沒(méi)有被剝奪，也沒(méi)有被轉(zhuǎn)移給乙，當(dāng)然不符合盜竊的行為特征。

4、在正常就餐或住宿之后，即使行為人逃走的，也能證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在。特別 是在住宿的場(chǎng)合，由于行為人需要利用身份證件登記，只是導(dǎo)致債權(quán)人追訴其債權(quán)的過(guò)程變 得困難，而不至于導(dǎo)致債務(wù)的免除。既然肯定住宿逃單構(gòu)成盜竊罪，就沒(méi)有理由否認(rèn)盜竊借 條賴賬的行為構(gòu)成盜竊罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果要否認(rèn)盜竊借條構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊，就必 須否認(rèn)就餐或者住宿后的逃單行為構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊。

綜上所述，雖然財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象，但不能認(rèn)為，只要行為人獲得了財(cái) 產(chǎn)性利益，就當(dāng)然符合盜竊的行為特征;甚至難以認(rèn)為，逃避債務(wù)的行為獲得了財(cái)產(chǎn)性利益。 刑法將侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定為不同的犯罪類型，不管解釋者是否認(rèn)為盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的兜底 犯罪，成立盜竊罪都要求符合盜竊的行為特征。而逃避交納費(fèi)用、欠債不還的行為，以及其 他不履行債務(wù)的行為，都不符合盜竊的行為特征。

二十一、事后搶劫的既遂標(biāo)準(zhǔn)的不同學(xué)說(shuō)

關(guān)于事后搶劫的既遂標(biāo)準(zhǔn)，存在不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)1認(rèn)為，先前的盜竊既遂時(shí)，故成立事后搶劫的既遂。

觀點(diǎn)2認(rèn)為，不管盜竊既遂與否，只要行為人出于特定目的實(shí)施了暴力、脅迫，就成立 事后搶劫既遂。

觀點(diǎn)3認(rèn)為，盜竊罪的既遂不等于事后搶劫的既遂，只有當(dāng)行為人最終取得了財(cái)物時(shí), 才成立事后搶劫既遂。據(jù)此，雖然盜竊既遂，且行為人為了窩藏贓物而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，但財(cái) 物最終被被害人奪回時(shí)，依然只成立事后搶劫未遂。

觀點(diǎn)4認(rèn)為，在行為人已經(jīng)取得了財(cái)物的場(chǎng)合，只要為了窩藏贓物而對(duì)他人實(shí)施暴行、 脅迫，就成立事后搶劫的既遂。在行為人出于逃避逮捕或者毀滅罪跡的目的實(shí)施暴力、脅迫 時(shí)，只有通過(guò)暴力、脅迫取得了財(cái)物，才成立事后搶劫既遂。

對(duì)此問(wèn)題，命題人持第一種觀點(diǎn)。其認(rèn)為，事后搶劫屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，而且屬于取得罪。 在行為人沒(méi)有取得財(cái)物的情形下，不能認(rèn)定為犯罪既遂。所以，先前的盜竊等行為未遂的， 應(yīng)認(rèn)定為事后搶劫未遂；先前的盜竊等行為既遂的，應(yīng)認(rèn)定為事后搶劫既遂。將行為人最終 取得財(cái)物作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，過(guò)于推遲了事后搶劫的既遂時(shí)間。

二十二、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利向請(qǐng)托人勒索財(cái)物，該如何處理

索賄與敲詐勒索具有相似之處，但索賄的行為主體必須是國(guó)家工作人員，而敲詐勒索罪 的行為主體不必是國(guó)家工作人員；索賄必須利用職務(wù)上的便利，敲詐勒索罪不需要利用職務(wù) 上的便利?？梢钥隙ǖ氖牵袨槿穗m然是國(guó)家工作人員，但對(duì)方有求于他的事項(xiàng)與其職務(wù)行 為沒(méi)有關(guān)系，行為人利用對(duì)方的困境，索取財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。

問(wèn)題是，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利向請(qǐng)托人勒索財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

觀點(diǎn)1認(rèn)為，僅成立敲詐勒索罪。

觀點(diǎn)2認(rèn)為，成立受賄罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合犯。

觀點(diǎn)3認(rèn)為，國(guó)家工作人員成立受賄罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合犯，被勒索者成立行賄 罪。

對(duì)此問(wèn)題，命題人持上述第三種觀點(diǎn)。其認(rèn)為，首先，上述行為同時(shí)侵害了職務(wù)行為的 不可收買性與他人財(cái)產(chǎn)，但只有一個(gè)行為，因而符合想象競(jìng)合的基本特征。其次，被勒索者 的行為原則上也成立行賄罪，但根據(jù)我國(guó)《刑法》第389條第3款的規(guī)定，因被勒索給予國(guó) 家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不成立行賄罪。

二十三、招搖撞騙罪與詐騙罪之間到底是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合

觀點(diǎn)1認(rèn)為，二者之間是法條競(jìng)合關(guān)系。其認(rèn)為，招搖撞騙的行為包括了騙取財(cái)物，當(dāng) 行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施詐騙行為時(shí)，屬于招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競(jìng)合。對(duì)此, 應(yīng)按刑法理論上處理法條競(jìng)合犯的原則來(lái)解決行為人的定罪與量刑問(wèn)題。

但問(wèn)題是，規(guī)定詐騙罪的刑法第266條指出：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！边@意味著 只能釆取特別法條優(yōu)于普通法條的原則，即詐騙行為符合其他條文規(guī)定的，應(yīng)依照其他條文 規(guī)定處理。如果釆取重法優(yōu)于輕法的原則，便違反《刑法》第266條的規(guī)定。然而，詐騙罪 的最高刑是無(wú)期徒刑，而招搖撞騙罪的法定最高刑是10年有期徒刑，如果對(duì)冒充國(guó)家機(jī)關(guān) 工作人員騙取財(cái)物的行為均以招搖撞騙罪論處，會(huì)明顯造成罪刑不均衡的現(xiàn)象。

觀點(diǎn)2認(rèn)為，行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙得財(cái)物的，屬于擇一關(guān)系的法條競(jìng)合，可 以徑直采用重法優(yōu)于輕法的原則。這種觀點(diǎn)避免了第一種觀點(diǎn)所造成的罪刑不均衡的現(xiàn)象。 但是，一方面，這種觀點(diǎn)難以說(shuō)明《刑法》第266條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”為什么 不適用于法條競(jìng)合中的擇一關(guān)系。另一方面，法條競(jìng)合只限于一個(gè)行為侵害一個(gè)犯罪的保護(hù) 法益的場(chǎng)合，如果一個(gè)行為同時(shí)侵害了兩個(gè)犯罪的不同保護(hù)法益，則只能認(rèn)定為想象競(jìng)合。

對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為，二者之間是想象競(jìng)合關(guān)系。招搖撞騙罪與詐騙罪所侵犯的法益 不同，前者侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的公共信賴，后者侵犯的是財(cái)產(chǎn)。冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取 數(shù)額較大財(cái)物的行為，明顯侵害了兩個(gè)犯罪的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競(jìng)合。此外，基于 想象競(jìng)合的明示機(jī)能，也必須認(rèn)定這種行為屬于想象競(jìng)合。如果僅認(rèn)定為招搖撞騙罪，就沒(méi) 有評(píng)價(jià)行為對(duì)財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容，不利于對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)行為的一般預(yù)防與特殊預(yù)防；如果僅 認(rèn)定為詐騙罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公共信賴的不法侵害內(nèi)容，不利于對(duì)招搖撞騙行為的 一般預(yù)防與特殊預(yù)防。只有認(rèn)定為想象競(jìng)合，在判決中明示行為觸犯上述兩個(gè)罪名，只是適 用一個(gè)重的法定刑，才能全面評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)對(duì)這兩個(gè)犯罪的一般預(yù)防與特殊預(yù) 防目的。

二十四、綁架后又搶劫的該如何定性

這里要討論的話題是：A、B實(shí)施暴力綁架C后，向C的親屬D勒索人民幣30萬(wàn)元， 在D答應(yīng)籌錢的過(guò)程中，A、C再次對(duì)C實(shí)施暴力，劫取C隨身攜帶的手機(jī)、現(xiàn)金等財(cái)物。

對(duì)此問(wèn)題，該如何處理？

兩高的司法解釋認(rèn)為，綁架過(guò)程中又當(dāng)場(chǎng)劫取被害人隨身攜帶的財(cái)物的，同時(shí)觸犯綁架 罪和搶劫罪兩個(gè)罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰。

對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為，對(duì)上述案例中的A、B的行為僅以綁架罪或者僅以搶劫罪論處 并不合適，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。理由在于：

1、 綁架罪與搶劫罪屬于性質(zhì)不完全相同的犯罪，對(duì)A、B的行為僅評(píng)價(jià)為一罪，不能 完全實(shí)現(xiàn)全面評(píng)價(jià)。不能因?yàn)?/span>C已經(jīng)被A、B控制，就對(duì)后面的搶劫行為不予評(píng)價(jià)；也不能 因?yàn)?/span>A、B后來(lái)實(shí)施了搶劫行為，而對(duì)前面的綁架行為不予評(píng)價(jià)。

2、 在A、B綁架C之后，綁架罪就已經(jīng)既遂，其后在綁架過(guò)程中實(shí)施的搶劫行為，另 外觸犯了搶劫罪。所以，對(duì)A、B實(shí)行數(shù)罪并罰并沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)。如同綁架過(guò)程中強(qiáng)奸婦女 的行為實(shí)行數(shù)罪并罰，并沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)一樣。

3、 與搶劫過(guò)程中（或既遂后）實(shí)施綁架行為應(yīng)當(dāng)并罰相比，對(duì)綁架過(guò)程中實(shí)施搶劫行 為的，也應(yīng)當(dāng)并罰。

4、 假定A、B在綁架C的過(guò)程中，不是搶劫財(cái)物，而是故意毀壞了 C的數(shù)額較大的財(cái) 物，對(duì)A、B應(yīng)當(dāng)以綁架罪與故意毀壞財(cái)物罪論處，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。再如，綁架被害人至某房間 后，乘被害人睡覺竊取其財(cái)物的，不可能被綁架罪吸收，而應(yīng)另認(rèn)定為盜竊罪。既然如此, 對(duì)行為人A、B以綁架以外的暴力、脅迫強(qiáng)取被害人C隨身攜帶的財(cái)物的，更應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并 罰，此為舉輕以明重的當(dāng)然解釋。

二十五、為行使正當(dāng)權(quán)利而索要財(cái)物的，能否成立敲詐勒索罪

無(wú)罪說(shuō)認(rèn)為，具有正當(dāng)權(quán)利的人，即使將脅迫作為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，也不能認(rèn)定為犯罪。

脅迫罪（我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定該罪）認(rèn)為，刑法設(shè)立財(cái)產(chǎn)犯罪是為了保護(hù)私法上的權(quán)利關(guān) 系，既然行為人具有接受對(duì)方交付的財(cái)物的權(quán)利，而且只要是基于交付者的意思而交付的財(cái) 物，對(duì)方就不存在財(cái)產(chǎn)上的損害，因而不成立財(cái)產(chǎn)犯罪。但是，其行使權(quán)利的手段如果超出 了法律允許的范圍，則成立脅迫罪。

敲詐勒索罪說(shuō)認(rèn)為，既然行為人使用脅迫手段，使他人基于恐懼心理而交付財(cái)物，那么， 就侵害了其對(duì)財(cái)物的占有、使用、收益、處分這一本權(quán)的事實(shí)上的機(jī)能，產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)上的損 害，故成立敲詐勒索罪。

對(duì)此問(wèn)題，命題人原則上持無(wú)罪說(shuō)，即如果沒(méi)有超出權(quán)利的范圍，具有行使實(shí)力（如脅 迫）的必要性，而且其手段行為本身不構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪，就應(yīng)認(rèn)為沒(méi)有造成對(duì)方財(cái) 產(chǎn)上的損害，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。但是，當(dāng)債務(wù)人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保 護(hù)的利益，或者債權(quán)的內(nèi)容未確定，債務(wù)人在民事訴訟中存在請(qǐng)求的正當(dāng)利益，雙方使用脅 迫手段取得財(cái)物的，或者使用脅迫手段獲取的財(cái)物明顯超出債權(quán)范圍的，依然可能成立敲詐 勒索罪。

二十六、基于他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪

無(wú)罪說(shuō)認(rèn)為，既然刑法僅特別規(guī)定基于承諾的殺人，就表明基于承諾的傷害一概無(wú)罪。

肯定說(shuō)認(rèn)為，既然刑法只對(duì)基于承諾的殺人罪規(guī)定減刑的法定刑，而沒(méi)有對(duì)基于承諾的 傷害作出類似規(guī)定，就表明對(duì)基于承諾的傷害一概應(yīng)按照普通傷害罪來(lái)處理。

折中說(shuō)的觀點(diǎn)之一認(rèn)為，在被害人承諾的傷害案中，如果行為違反了公序良俗，就不問(wèn) 傷害的輕重，應(yīng)以故意傷害罪論處；如果不違反公序良俗，即使造成了重大傷害，也不能認(rèn) 定為故意傷害罪。觀點(diǎn)之二認(rèn)為，在基于被害人承諾的傷害案中，如果行為造成了重大傷害， 就應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。

對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為應(yīng)分三種情形處理：（1）在被害人為了保護(hù)另一重大法益而承諾 傷害的情形下（如采取合法途徑將氣管移植給患者），應(yīng)當(dāng)尊重主體的自己決定權(quán)，肯定其 承諾的有效性。（2）在單純傷害而沒(méi)有保護(hù)另一重大法益的情形下，雖然得到了被害人的承 諾，但造成了有生命危險(xiǎn)的重傷的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。（3）對(duì)基于被害人承諾造成輕傷 的，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。例如，在兩人相互斗毆時(shí)，雖然雙方都具有攻擊對(duì)方的意圖， 但既然與對(duì)方斗毆,就意味著雙方都承諾了輕傷害結(jié)果。所以，當(dāng)一方造成另一方的輕傷時(shí)， 因被害人承諾而阻卻行為的違法性，不應(yīng)以故意傷害罪論處。

二十七、行為人受他人委托占有某種封緘物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi)容（財(cái) 物）

區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物為委托人占有。受托人不法取得封緘 物整體的，成立侵占罪；取出其中的內(nèi)容物的，成立盜竊罪。

修正區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物由受托人與委托人共同占有。因 此，受托人不法取得封緘物整體的，成立侵占罪；不法取得內(nèi)容物的，成立盜竊罪與侵占罪 的競(jìng)合，應(yīng)以盜竊罪論處。

非區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，封緘物整體與其中的內(nèi)容物沒(méi)有區(qū)別，性質(zhì)相同。

對(duì)此問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是區(qū)別說(shuō)。其認(rèn)為，受托人將內(nèi)容物轉(zhuǎn)移給自己占有的，成立 盜竊罪。至于受托人將封緘物整體據(jù)為已有的行為成立何罪，則取決于該行為是否不法占有 了內(nèi)容物。如果受托人不法取得了封緘物整體，但只要不能認(rèn)定受托人已經(jīng)不法占有了其中 的內(nèi)容物（如行為人一直將封緘物整體置于自己住宅內(nèi)），被害人對(duì)內(nèi)容物的占有就沒(méi)有受 到侵害，難以認(rèn)定為盜竊；如果受托人不法取得封緘物的整體，并能夠認(rèn)定受托人因?yàn)榇蜷_ 封緘物、出賣封緘物整體等行為而不法占有了內(nèi)容物，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

二十八、中止的客觀性問(wèn)題

行為是否終了，在理論上存在不同學(xué)說(shuō)。例如，手槍中有八發(fā)子彈，行為人開了一槍、 發(fā)射了一發(fā)子彈，但僅造成對(duì)方極為輕微的傷害，后來(lái)沒(méi)有再開槍。該案該如何處理，存在 如下幾種學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論。

主觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為人的犯罪計(jì)劃或者認(rèn)識(shí)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期。在上例中，如 果行為人原本只想開一槍，其實(shí)行行為就已經(jīng)終了，因而成立犯罪未遂；如果行為人原本打

算發(fā)射兩發(fā)以上子彈，則實(shí)行行為還沒(méi)有終了，因而成立犯罪中止。

客觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為的外部形態(tài)或者結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期。在 上例中，向被害人開一槍的行為本身就屬于足以致人死亡的行為，即具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危 險(xiǎn)性，故不管行為人主觀上如何考慮，該殺人行為已經(jīng)實(shí)行終了，即成立犯罪未遂。

折中說(shuō)主張根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的客觀情況以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)綜合判斷終了時(shí)期。在上例 中，第一槍僅造成被害人極為輕微的傷害，沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，而且還有繼續(xù)實(shí)施行為的 可能性，故實(shí)行行為還沒(méi)有終了。

對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為，在此所討論的行為是否實(shí)行終了，應(yīng)與是否需要采取積極措施 防止結(jié)果發(fā)生以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行考察:如果行為人認(rèn)識(shí)到單純放棄犯 罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也是如此，則應(yīng)認(rèn)為行為未實(shí)行終了；行為人自動(dòng)放棄 犯罪行為的，便成立犯罪中止。如果行為人認(rèn)識(shí)到需要釆取積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，事 實(shí)上也是如此，則應(yīng)認(rèn)定為行為實(shí)行終了；行為人釆取措施防止結(jié)果發(fā)生的，就成立犯罪中 止。如果行為在客觀上并沒(méi)有終了，但行為人誤認(rèn)為終了，因而不繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的，成 立犯罪未遂；如果行為人自認(rèn)為沒(méi)有終了，而自動(dòng)不繼續(xù)實(shí)施犯罪，事實(shí)上由于其他原因防 止了結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止（如果發(fā)生了犯罪結(jié)果，當(dāng)然是犯罪既遂）；如果行為 人自認(rèn)為沒(méi)有終了，而自動(dòng)實(shí)施了足以防止結(jié)果發(fā)生的中止行為，事實(shí)上沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果 的，成立犯罪中止。

二十九、共犯的處罰根據(jù)的不同學(xué)說(shuō)

狹義的共犯，是指教唆犯和幫助犯。刑法為什么會(huì)處罰狹義的共犯？這就是共犯的處罰 根據(jù)問(wèn)題。對(duì)此，存在不同的理論學(xué)說(shuō)：

責(zé)任共犯說(shuō)認(rèn)為，由于共犯者將正犯者引誘至責(zé)任與刑罰中，或者說(shuō)由于共犯使正犯者 墮落，所以共犯者也應(yīng)受懲罰。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法 性、有責(zé)性為前提（極端從屬性說(shuō)）。據(jù)此，A唆使B重傷A的身體，B成立故意傷害罪，A 成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點(diǎn)顯然不能被人接受。

不法共犯說(shuō)（違法共犯論）認(rèn)為，由于共犯者誘使正犯者實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行 為，或者以某種援助行為促進(jìn)了不法的正犯行為（行為無(wú)價(jià)值），因而應(yīng)受處罰。根據(jù)該學(xué) 說(shuō)，共犯的成立只要求正犯的行為具有構(gòu)成要件符合性、違法性；如果正犯行為是違法的， 共犯行為也就是違法的，因而承認(rèn)違法的連帶性。但是，該學(xué)說(shuō)也會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如， A請(qǐng)求正犯B殺害自己（A）,正犯B殺害A未遂。由于A使正犯B實(shí)施了殺人未遂的不法 行為，因而成立殺人未遂的教唆犯。但這種結(jié)論并不合理。

惹起說(shuō)（因果共犯論）認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)，在于通過(guò)介入正犯的行為引起了法益侵害（構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)）。據(jù)此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行為間接引起法益 侵害的是共犯，正犯與共犯的差異在于引起法益侵害的樣態(tài)不同。據(jù)此，在上例中，由于刑 法并不要求A保護(hù)自己的生命，故A沒(méi)有引起法益侵害，因而不可罰。

對(duì)此問(wèn)題，命題人認(rèn)為，與單個(gè)人犯罪的本質(zhì)一樣，共同犯罪的本質(zhì)也是法益侵害。單 獨(dú)正犯是直接引起法益侵害的犯罪類型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪類型，間接正 犯是通過(guò)支配他人的行為引起法益侵害的犯罪類型，教唆犯與幫助犯則是間接引起法益侵害 的犯罪類型。換言之，共犯的處罰根據(jù)在于，共犯通過(guò)正犯者間接侵害了法益，即處罰共犯 者，是因?yàn)槠湔T使、促成了正犯直接造成法益侵害。共犯的違法性由來(lái)于共犯行為自身的違 法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性,并不是指共犯行為本身具有行為無(wú)價(jià)值, 而是指共犯不具有違法阻卻事由（有限承認(rèn)違法的相對(duì)性）。

三十、不同身份者的共同犯罪該如何定罪

這里要討論的問(wèn)題是:非國(guó)有公司的工作人員甲與國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù) 的國(guó)家工作人員乙共同侵吞該非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？

就這一問(wèn)題，司法解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員 身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有 的，應(yīng)按照主犯的性質(zhì)定罪。

但命題人不贊成上述司法解釋。其認(rèn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人 員相勾結(jié)，共同將本單位財(cái)物非法占有己有時(shí)，只要利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，且所 占有的財(cái)物為公共財(cái)物，就符合共同貪污的特征，就應(yīng)以貪污罪的共犯論處。況且，既然一 般公民與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同非法占有公共財(cái)物的，都 能夠成立貪污罪的共犯，那么，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，共 同將本單位財(cái)物非法占有己有時(shí)，更能成立貪污罪的共犯。

三十一、妨害傳染病防治罪①到底是故意犯罪還是過(guò)失犯罪

觀點(diǎn)1（兩高兩部）認(rèn)為：（1）該罪是過(guò)失犯罪；（2）該罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共 安全罪是法條競(jìng)合關(guān)系,前者是特別法，后者是一般法，應(yīng)適用特別法優(yōu)先原則。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為：（1）該罪是故意犯罪。理由有二：①根據(jù)《刑法》第15 條第2款的規(guī)定，過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的，才負(fù)刑事責(zé)任。這句話的潛臺(tái)詞是：過(guò)失犯罪 都存在著與之相對(duì)應(yīng)的故意犯罪?！缎谭ā芬?guī)定某一個(gè)過(guò)失犯罪的前提是必須先規(guī)定一個(gè)對(duì)

①第三百三十條 【妨害傳染病防治罪】違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳 播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑：

（-）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國(guó)家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；

（二）  拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理 的；

（三）  準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事 的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；

（四）  拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī) 定處罰。

甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》和國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。應(yīng)的故意犯罪。但是，妨害傳染病防治罪卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的故意罪名。②所有的過(guò)失犯都 只能是結(jié)果犯。而該罪只要滿足“造成甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)”即可成立。

''造成甲類傳染病傳播”固然是結(jié)果犯，但是，“有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)”則是危險(xiǎn)犯。這顯然 是自相矛盾的。（2）由于該罪是故意犯罪，…“造成甲類傳染病傳播”.屬于該罪的客觀超過(guò)要 素，既不要求行為人認(rèn)識(shí)到該結(jié)果的發(fā)生.（但要求有認(rèn)識(shí)的可能性），…也不要求行為人希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生。C3）由于妨害傳染病防治罪是故意犯罪，故該罪與以危險(xiǎn)方法危害 公共安全罪是想象競(jìng)合關(guān)系。

三十二、竊取他人信用卡信息并使用該如何定性

觀點(diǎn)1 （司法解釋）認(rèn)為，該情形屬于“冒用他人信用卡”，進(jìn)而成立信用卡詐騙罪。理 由在于：根據(jù)有關(guān)司法解釋，如下情形都屬于“冒用他人信用卡”：（1）拾得他人信用卡并 使用的；（2）騙取他人信用卡并使用的；（3）盜取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他 人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為，該情形屬于“盜竊信用卡并使用”，進(jìn)而成立盜竊罪。理 由是：信用卡詐騙罪本質(zhì)上是也是詐騙罪的一種形式，既然是詐騙罪，就要求被害人基于錯(cuò) 誤認(rèn)識(shí)而處分他人財(cái)物。易言之，機(jī)器不可能被騙。竊取他人信用卡信息并使用，無(wú)法成立 信用卡詐騙罪，只能成立盜竊罪。

三十三、高空拋物案件的定性

觀點(diǎn)1 （司法解釋）認(rèn)為，故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共 安全的，依照刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰（基本犯）；致人重 傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第115條第一款的規(guī)定處罰（加重犯）。該觀點(diǎn)的理由是:…髙空拋物行為,..足以危害公共安全。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為，高空拋物案件一律不能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。 理由是：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法益是不特定且多數(shù)人的生命、身體的安全。其中的 "不特定”并非指行為對(duì)象的不確定，而是指危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大。其認(rèn)為，通常的高空拋物 行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全 罪;在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具 有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

在命題人看來(lái)：（1）故意實(shí)施的高空拋物行為致人死亡或者有致人死亡的具體危險(xiǎn)的， 應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為故意殺人罪。（2）過(guò)失實(shí)施的高空拋物行為致人死亡的，應(yīng)認(rèn)定為過(guò)失致人 死亡罪;致人重傷的，應(yīng)認(rèn)定為過(guò)失致人重傷罪。如果過(guò)失實(shí)施的高空拋物行為沒(méi)有致人死 亡和重傷，就不以犯罪論處。（3）在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，從高空墜落物品， 發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，以重大責(zé)任事故罪定罪處罰。強(qiáng)令工人違章高 空拋物，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，以強(qiáng)令違章.冒險(xiǎn)作業(yè)罪論處。（4） 故意實(shí)施的高空拋物行為，沒(méi)有致人傷亡的危險(xiǎn)，導(dǎo)致財(cái)物毀壞，達(dá)到數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán) 重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。（5）故意實(shí)施的高空拋物行為，導(dǎo)致他人身體傷害 的，認(rèn)定為故意傷害罪。C6）故意實(shí)施的高空拋物行為，具有導(dǎo)致他人身體傷害的危險(xiǎn)，但 沒(méi)有導(dǎo)致人員傷害的，由于我國(guó)的司法實(shí)踐并不處罰故意傷害的未遂，因而難以認(rèn)定為故意.傷害罪。因此，對(duì)于多次實(shí)施高空拋物行為，所拋之物屬于兇器等行為，可以認(rèn)定為尋釁滋 事罪。（7）故意實(shí)施的高空拋物行為，沒(méi)有導(dǎo)致他人身體傷害的危險(xiǎn)，不符合上述各罪的成 立條件的，不能認(rèn)定為犯罪。

三十四、真正的軍警人員利用自身的真實(shí)身份進(jìn)行搶劫到底該不該加重處罰

觀點(diǎn)1 （司法解釋）認(rèn)為，真正的軍警人員利用自身的真實(shí)身份實(shí)施搶劫的，不應(yīng)認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫,應(yīng)依法從重處罰。其理由是:作為搶劫罪加重處罰情節(jié)之二的“冒充. 軍警人員搶劫”的"冒充”，…只能是指假冒M而真正的軍警人員根本不可能假冒，故上述情 形不屬于“冒充軍警人員搶劫”，不能加重處罰，只能從重處罰。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為，真正的軍警人員利用自身的真實(shí)身份實(shí)施搶劫的，應(yīng)認(rèn)定 為“冒充軍警人員搶劫”，應(yīng)依法加重處罰。其理由有二：（1）從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，軍警人員顯 示其真實(shí)身份搶劫比一般人冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由（舉輕以明重的當(dāng) 然解釋）。（2） “冒充”包括假冒與充當(dāng),其實(shí)質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故 軍警人員顯示其真實(shí)身份搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫，從而加重處罰。

三十五、搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

這涉及如何理解量刑規(guī)則與加重的構(gòu)成要件的問(wèn)題。這是命題人的觀點(diǎn)。

］、根據(jù)違法性類型說(shuō)的觀點(diǎn)，只有表明違法行為類型特征的才屬于構(gòu)成要件要素。而 情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大、首要分子、多次（或者對(duì)多人實(shí)施）、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額） 巨大、違法所得數(shù)額巨大，雖然是表明違法性加重的要素,但并不表明違法行為類型的特征。 例如，盜竊他人2000元人民幣、盜竊他人8000元人民幣、盜竊他人50萬(wàn)元人民幣的行為 類型或特征是完全相同的，所不同的只是違法程度。

2、    刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別） 巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為法定 刑升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則。

3、    刑法分則條文因?yàn)樾袨?、?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性而使行為類型發(fā)生變化，進(jìn) 而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，屬于加重的構(gòu)成要件。

4、 加重的構(gòu)成要件，可熊存在未遂犯（先加重處罰，然卮再可以從輕或者減輕處罰）。 例如：（1）入戶搶劫未遂的，首先應(yīng)適用入戶搶劫的加重法定刑，然后再適用刑法總則關(guān)于 未遂犯的規(guī)定。（2）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女未遂的，首先應(yīng)適用《刑法》第236條第3 款規(guī)定的加重法定刑，然后再適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。

5、    量刑規(guī)則不可能存在未遂犯..（不成立加重犯的未遂，…只能成立基本犯的未遂或者基. 本犯的既遂）。例如：（1）假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大、特別巨大的起點(diǎn)分別是1000元、

6萬(wàn)元和30萬(wàn)元，A潛入某博物館，意圖竊取價(jià)值40萬(wàn)元的一幅畫，雖然已經(jīng)著手，但由 于意志以外的原因未得逞。對(duì)此，不應(yīng)認(rèn)定為數(shù)額特別巨大的未遂，只能認(rèn)定為一般的盜竊 未遂。（2）假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大、特別巨大的起點(diǎn)分別是1000元、6萬(wàn)元和30萬(wàn) 元,A潛入某博物館，意圖竊取價(jià)值40萬(wàn)元的一幅畫，結(jié)果只獲得了一副價(jià)值3000元的畫。 對(duì)此，不應(yīng)認(rèn)定為數(shù)額特別巨大的未遂，只能認(rèn)定為一般的盜竊既遂。

問(wèn)題是，搶劫罪①的既遂標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？

觀點(diǎn)1（司法解釋）認(rèn)為，只要具備劫取了財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果二者之一的， 均屬于搶劫罪的既遂。因此，搶劫罪的8種加重處罰情節(jié)中除了 “搶劫致人重傷、死亡的” 以外，其余7種情節(jié)都存在著既遂、未遂的問(wèn)題。如果屬于搶劫未遂的，應(yīng)根據(jù)刑法關(guān)于加 重情節(jié)的法定刑規(guī)定，并結(jié)合未遂犯的處理原則進(jìn)行量刑。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為，由于第4 “多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大”是量刑規(guī)則，其 不存在未遂犯，其余的7種情節(jié)，包括第5“搶劫致人重傷、死亡”則都存在未遂犯。

由此可以發(fā)現(xiàn)，觀點(diǎn)1 （司法解釋）和觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）在這里的觀點(diǎn)存在不一致 之處，具體言之：觀點(diǎn)1 （司法解釋）認(rèn)為1、2、3、4、6、7、8都存在未遂犯,5不存在 未遂犯…（理由在于舉輕以明重的當(dāng)然解釋），…而觀點(diǎn)2.（命題人觀點(diǎn)）.認(rèn)為.1、2、…3、.5.、.6、.7*8都存在未遂犯4不存在未遂犯—（理由在于量刑規(guī)則不存在未遂犯）。雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn) 是4和5,但都承認(rèn)1、2、3、6、7、8存在未遂犯。

三十六、片面的共犯的成立范圍

1、片面的共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而 另一方卻沒(méi)有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。主要分為如下三種：

⑴片面的共同實(shí)行犯…（片面的共同正犯），…即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的實(shí)行行、 為。

【例1］乙正欲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)奸行為，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得 以順利實(shí)施奸淫行為（但甲沒(méi)有幫助乙實(shí)施強(qiáng)奸行為的意思）。

⑵片面的教唆,即被教唆者沒(méi)有意識(shí)到自己被教唆的事實(shí)。

【例2】甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)

①第二百六十三條 【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒 刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一） 入戶搶劫的；

（二） 在公共交通工具上搶劫的；

（三） 搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的；

（四） 多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；

（五） 搶劫致人重傷、死亡的；

（六） 冒充軍警人員搶劫的；

（七） 持槍搶劫的；

（八） 搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。

生殺人故意，將丙殺死。

⑶片面的幫助"即實(shí)行的二方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另二方的.幫助行為。

【例3］甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使 乙順利地殺害丙。本案中，乙并不知道甲在幫助他，沒(méi)有與甲共同犯罪的故意；但甲有幫助 乙的故意。對(duì)乙單獨(dú)定故意殺人罪，不適用共同犯罪的規(guī)定，不認(rèn)定為主犯、從犯。對(duì)甲適 用共同犯罪的規(guī)定，適用共同犯罪的處罰原則進(jìn)行處罰，如認(rèn)定為主犯或者從犯。

2、片面的共犯，也應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪，理由在于：每個(gè)共犯人對(duì)結(jié)果的發(fā)生都具有物 理或心理的原因力。當(dāng)然，片面的共犯成立共犯，但該共犯只針對(duì)知情的一方而言。

3、是否承認(rèn)片面共犯，以及在什么范圍內(nèi)承認(rèn)片面共犯，在理論上存在較大爭(zhēng)議。對(duì)此 問(wèn)題，命題人的觀點(diǎn)是，既承認(rèn)片面的共同.正犯,.也承認(rèn)片面的教唆犯和片面的幫助犯。但 目前學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)是只承認(rèn)片面的幫助犯，不承認(rèn)片面的共同正犯和片面的教唆犯?？梢? 無(wú)論是根據(jù)命題人的觀點(diǎn)，還是根據(jù)學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)，都是承認(rèn)片面的幫助犯的。但在片面 的共同正犯和片面的教唆犯是否存在這一問(wèn)題上，命題人持肯定態(tài)度，學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)是否 定態(tài)度。

【典型真題】

例4甲知道乙計(jì)劃前往丙家搶劫，為幫助乙取得財(cái)物，便暗中先趕到丙家，將丙打昏 后離去（丙受輕傷）。乙來(lái)到丙家時(shí)，發(fā)現(xiàn)丙已昏迷，以為是丙疾病發(fā)作暈倒，遂從丙家取 走價(jià)值5萬(wàn)元的財(cái)物。關(guān)于本案的分析，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ （2017/2/54,多選） 甲對(duì)乙的行為負(fù)責(zé)，對(duì)甲應(yīng)以搶劫罪論處，對(duì)乙以盜竊罪論處 根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任原則，對(duì)甲、乙二人均應(yīng)以搶劫罪論處

甲既構(gòu)成故意傷害罪，又構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)從一重罪論處 乙無(wú)須對(duì)甲的故意傷害行為負(fù)責(zé)，對(duì)乙應(yīng)以盜竊罪論處

觀點(diǎn)1（司法解釋）認(rèn)為，對(duì)“逃逸”一詞應(yīng)作字面理解和認(rèn)定，只要有逃跑動(dòng)作即可。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為，對(duì)“逃逸” 一詞應(yīng)作規(guī)范理解和認(rèn)定，只有逃避了自己的 救助被害人義務(wù)的行為，才屬于逃逸。

這兩種不同的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致對(duì)是否屬于“逃逸”的認(rèn)定結(jié)論完全不同：

【例1】發(fā)生交通事故后，行為人雖然仍在原地，但不救助受傷者。根據(jù)觀點(diǎn)1,不屬 于逃逸。但根據(jù)觀點(diǎn)2,則屬于逃逸。

【例2】行為人在造成交通事故后，讓自己的家屬、朋友救助傷者，然后自己徒步離開 現(xiàn)場(chǎng)。根據(jù)觀點(diǎn)1,屬于逃逸。但根據(jù)觀點(diǎn)2,則不屬于逃逸。

①第一百三十三條 【交通肇事罪】違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者 使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后墊逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的， 處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。

【例3】行為人造成交通事故后，沒(méi)有需要救助的被害人而逃走，例如當(dāng)場(chǎng)將被害人撞 死后逃走。根據(jù)觀點(diǎn)1,屬于逃逸。但根據(jù)觀點(diǎn)2,則不屬于逃逸。

【例4】行為人造成交通事故，警察立即到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，行為人并非為了逃避救助義務(wù)而 逃跑。根據(jù)觀點(diǎn)1,屬于逃逸。但根據(jù)觀點(diǎn)2,則不屬于逃逸。

【例5】行為人在交通肇事后將被害人送往醫(yī)院后逃跑。根據(jù)觀點(diǎn)1,屬于逃逸。但根 據(jù)觀點(diǎn)2,則不屬于逃逸。

【例6】行為人在發(fā)生交通事故后立即逃離現(xiàn)場(chǎng)，隨后又返回現(xiàn)場(chǎng)救助被害人。根據(jù)觀 點(diǎn)1,屬于逃逸。但根據(jù)觀點(diǎn)2,則不屬于逃逸。

三十八、交通肇事因逃逸致人死亡該如何認(rèn)定

觀點(diǎn)1 （司法解釋）認(rèn)為，"因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追 究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。換言之，只要逃逸與被害人的死亡之間具有因果關(guān)系，就屬于因逃逸致人死亡，從而加重處罰至7年以上有期徒刑。

觀點(diǎn)2 （命題人觀點(diǎn)）認(rèn)為，“因逃逸致人死亡”的成立，除了應(yīng)具有上述因果關(guān)系以 外，還要求肇事者在逃逸之前就已經(jīng)成立交通肇事罪。理由在于：加重犯成立的前提是已經(jīng) 成立基本犯。

這兩種不同觀點(diǎn)的對(duì)立，將導(dǎo)致對(duì)如下案件的處理結(jié)論完全不同：

【例1] A超速駕車，將B撞成重傷，經(jīng)查，A對(duì)重傷結(jié)果負(fù)全部責(zé)任或者主要責(zé)任。A隨后駕車逃跑，被害人B因得不到救助而死亡。根據(jù)觀點(diǎn)1, A屬于交通肇事因逃逸致人 死亡，法定刑為7年以上有期徒刑。但根據(jù)觀點(diǎn)2, A只能成立交通肇事致人死亡，法定刑 為3年以下有期徒刑。

【例2】A無(wú)駕照，超速駕車，將B撞成重傷，經(jīng)查，A對(duì)重傷結(jié)果負(fù)全部責(zé)任或者主 要責(zé)任。A隨后駕車逃跑，被害人B因得不到救助而死亡。根據(jù)觀點(diǎn)1,只要逃逸行為與被 害人的死亡之間具有因果關(guān)系，A就屬于交通肇事因逃逸致人死亡，法定刑為7年以上有期 徒刑。根據(jù)觀點(diǎn)2,由于A在逃逸之前就已經(jīng)成立交通肇事罪，A屬于交通肇事因逃逸致人 死亡，法定刑為7年以上有期徒刑。

三十九、共犯對(duì)正犯的從屬，到底是什么的從屬

這里要討論的問(wèn)題是:共犯.（教唆犯、.幫助犯）.對(duì)正犯…（實(shí)行犯）.的從屬，…是只要求 行為從屬即可，還是既要求行為從屬，也要求罪過(guò)從屬?命題人的觀點(diǎn)是前者。

【例1] A教唆B說(shuō)："C是壞人，你將這個(gè)毒藥遞給他喝”。B卻聽成了 “C是壞人，你 將這個(gè)土藥遞給他喝”，于是將毒藥遞給C, C喝下毒藥后死亡，但其實(shí)B并無(wú)殺人故意。（“土 藥案”）。

如果要求教唆行為引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于A并沒(méi)有引起B的殺人故意， 故A不成立教唆犯。另一方面，盡管A在不法層面是間接正犯，但對(duì)A也不能以間接正犯 論處，因?yàn)?/span>A不具有間接正犯的故意，僅具有教唆犯的故意。于是，A不成立任何犯罪。但 這種結(jié)論顯然不妥當(dāng)。事實(shí)上，B實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，其實(shí)施該行為的意思是 由A的教唆行為所引起的，故對(duì)A應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪的教唆犯。

【例2】A謊稱購(gòu)房需要首付款，教唆國(guó)家工作人員B將公款挪給自己使用，并謊稱一 個(gè)月后待自己的定期存款到期，即可歸還。B信以為真，便將50萬(wàn)元公款挪出后交給A。 但A使用該公款販賣毒品獲利后，于一個(gè)月后如數(shù)將這50萬(wàn)元?dú)w還給B所在的國(guó)有單位（“無(wú) 身份挪用案”）。

根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，如果B明知A使用該公款販賣毒品，則B不僅成立挪用 公款罪的實(shí)行犯，而且成立販賣毒品罪的幫助犯，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，B對(duì)于A使用 50萬(wàn)元公款販賣毒品的事實(shí)并不知情，且誤以為A將公款用于購(gòu)房，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到A利用公 款進(jìn)行非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)，所以，B既不具有販賣毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故 意。概言之，A的行為在客觀上引起了 B實(shí)施挪用公款的行為，但沒(méi)有引起B挪用公款罪的 故意。反過(guò)來(lái)說(shuō)，B的行為在客觀上仍屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，只不過(guò)其沒(méi)有挪用公款 進(jìn)行非法活動(dòng)的意思而已。如果要求教唆行為引起被教唆者的犯罪故意，那么，A不成立挪 用公款罪的教唆犯。但A也不能成立挪用公款罪的間接正犯。理由在于，挪用公款罪是真 正的身份犯，在真正身份犯的場(chǎng)合，只有具備身份的人才可能成立正犯。本案中，雖然A 具有間接正犯的故意與利用行為，但因?yàn)槿狈﹂g接正犯的身份，從而不能成立挪用公款罪的 間接正犯。

命題人認(rèn)為，由于A引起了 B實(shí)施挪用公款行為的意思，且B的行為是符合挪用公款罪 構(gòu)成要件的違法行為，故A成立挪用公款罪的教唆犯。換言要，共犯只是從屬于正犯的符 合構(gòu)成要件的違法行為,而非從屬于正犯的故意。

四十、詐騙罪的成立是否要求被害人具有處分意識(shí)

這里要討論的問(wèn)題是，詐騙罪的成立是否需要被騙人具有處分意思？

觀點(diǎn)1 （處分意識(shí)不必要說(shuō)）認(rèn)為，詐騙罪的成立只要客觀上具有處分行為即可，不 以處分意思為必要。

觀點(diǎn)2 （處分意識(shí)必要說(shuō)）認(rèn)為，詐騙罪的成立既要求被騙人客觀上具有處分財(cái)產(chǎn)的 行為，還要求被騙人主觀上既有處分財(cái)產(chǎn)的意思。該學(xué)說(shuō)內(nèi)部仍有一定分歧。

1、 處分意思的緩和論：該觀點(diǎn)認(rèn)為，處分意識(shí)是指受騙者認(rèn)識(shí)到自己將某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移 給行為人或者第三人占有，但不要求對(duì)財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價(jià)格等具有完全的認(rèn)識(shí)。

2、 處分意思的嚴(yán)格論：該觀點(diǎn)認(rèn)為，處分者除了有把財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益的占有轉(zhuǎn)移 給對(duì)方的認(rèn)識(shí)之外，還必須對(duì)處分財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，包括交付的對(duì)象、數(shù)量、價(jià)值等有全面的認(rèn) 識(shí)。該觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致詐騙罪的成立范圍極小，反之，盜竊罪的成立范圍將極大。