資料來源：蔡雅奇公眾號(hào)

【編寫說明】2021年度的“張明楷的 100個(gè)刑法案例”，是我根據(jù)張明楷教授最近幾年的學(xué)術(shù)文章、演講、教材、專著等改編而來。現(xiàn)在我的自媒體平臺(tái)（賬號(hào)均為蔡雅奇刑法）集中進(jìn)行推送，以供參加 2021年法考的各位考生使用。從事刑事實(shí)務(wù)工作的朋友，也可酌情參考。我雖精心準(zhǔn)備，但由于時(shí)間倉促，能力有限，出現(xiàn)瑕疵甚至錯(cuò)誤在所難免，歡迎您多多指正，提出寶貴意見和建議。蔡雅奇，2021年 9月 9日于北京。

1、已婚男子 A與婦女 B有曖昧關(guān)系，B女對(duì) A男說：如果你能用毒蘋果殺死你的妻子C，我就與你結(jié)婚。A男同意。

某日，A男將一個(gè)毒蘋果遞給了妻子 C。C不知道蘋果有毒，接過蘋果后，自己沒有吃，而是隨手遞給了 5歲的兒子 D。A男見此情景，說了一句“不能把蘋果給兒子吃”之后，沒有再實(shí)施任何阻止行為。后 D果然吃了毒蘋果并死亡。

【問題】（1）A男的行為該如何定性？（2）B女是否需要對(duì) D的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)？

【答案】（1）A男成立不作為的故意殺人罪的間接正犯。

首先，可以肯定的是，D的死亡應(yīng)歸屬于 A的不作為。義務(wù)的來源有二：①A本來就對(duì)兒子 D具有保護(hù)義務(wù)；②A具有危險(xiǎn)監(jiān)督義務(wù)，因?yàn)槭?A將毒蘋果遞給妻子 C的，這個(gè)危險(xiǎn)源是由 A制造的，A就要履行危險(xiǎn)監(jiān)督義務(wù)，必須阻止妻子 C將毒蘋果給兒子 D吃，但A卻沒有阻止。

其次，A男的行為符合間接正犯的行為構(gòu)造。間接正犯具有兩個(gè)特點(diǎn)：①直接引起法益侵害結(jié)果的行為不是由利用者實(shí)施的，而是由被利用者實(shí)施的；②利用者對(duì)被利用者實(shí)施了欺騙或者強(qiáng)制行為。本案的 A欺騙了不知情的妻子 C，從而使 C直接造成了兒子 D的死亡。

再次，A男對(duì)兒子 D的死亡具有殺人故意，這是比較容易確認(rèn)的。

綜上，A男成立不作為的故意殺人罪的間接正犯。

（2）不需要負(fù)責(zé)。如上所屬，D的死亡是由 A的不作為造成的，應(yīng)當(dāng)將該死亡結(jié)果歸屬于 A的不作為。既然如此，D的死亡與 B的教唆行為之間就缺乏歸屬關(guān)系。

此外，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，才討論教唆犯是否存在錯(cuò)誤以及存在什么錯(cuò)誤的問題。而在本案中，正犯 A不存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以，不需要討論 B女是什么錯(cuò)誤。

2、某國(guó)有公司負(fù)責(zé)人 A（國(guó)家工作人員）個(gè)人決定以單位名義將本公司的 2000萬元無償送給 B民營(yíng)企業(yè)，不要求 B民營(yíng)企業(yè)歸還。經(jīng)查，B民營(yíng)企業(yè)的負(fù)責(zé)人與 A是多年的同學(xué)，私交甚好。

【問題】A的行為該如何定性？可能存在哪幾種不同的處理方案？為什么？

【答案】對(duì) A的行為定性，有三種不同方案。

方案 1：A成立國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。

問題是：如果將上述案例稍加修改：某國(guó)有公司負(fù)責(zé)人 A（國(guó)家工作人員）個(gè)人決定以單位名義將本公司的 2000萬元挪給 B民營(yíng)企業(yè)使用，后 B歸還了 2000萬元。A肯定成立挪用公款罪。本案顯然要比改造后的案例法益侵害性大得多，罪名卻是相對(duì)較輕的國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，這顯然并不合理。

方案 2：A成立挪用公款罪。

如上所述，如果將上述案例稍加修改：某國(guó)有公司負(fù)責(zé)人 A（國(guó)家工作人員）個(gè)人決定以單位名義將本公司的 2000萬元挪給 B民營(yíng)企業(yè)使用，后 B歸還了 2000萬元。A肯定成立挪用公款罪。本案顯然要比改造后的案例法益侵害性大得多，所以，根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然解釋原理，可以將 A的行為評(píng)價(jià)為挪用公款罪。

方案 3：A成立貪污罪。

貪污罪的目的是非法占有。這里的非法占有，既包括為自己占有，也包括為與自己有關(guān)系的第三人占有。據(jù)此，可以將 A的行為評(píng)價(jià)為貪污罪。

張明楷教授的觀點(diǎn)是第三種方案，即成立貪污罪。

3、A男見其前女友 B與 C男結(jié)婚，婚后幸福，遂心生恨意。某日，A男欺騙已懷孕 8個(gè)月的 B女與自己相見，聲稱自己研發(fā)了一種藥物，對(duì)胎兒成長(zhǎng)有利，要“無償”贈(zèng)送給 B。B信以為真，服下該藥。沒想到，該藥物是一種慢性藥，B女 1個(gè)半月之后生下了一男嬰，該男嬰終身殘疾。經(jīng)查，終身殘疾就是因?yàn)樵撍幬锼稹?/p>

【問題】A男傷害胎兒的行為是否成立犯罪？對(duì)此有哪些不同的觀點(diǎn)？理由分別是什么？

【答案】觀點(diǎn) 1：A男不構(gòu)成犯罪。

理由是：（1）故意傷害罪的對(duì)象是“他人”。胎兒不屬于“人”，自然無法成為故意傷害罪的犯罪對(duì)象。（2）既然墮胎都不是犯罪，傷害胎兒行為自然更不能成立犯罪。

觀點(diǎn) 2：A男成立故意傷害罪，但犯罪對(duì)象不是胎兒，而是孕婦。

這種觀點(diǎn)面臨的問題是：如果傷害行為并未造成孕婦輕傷以上后果，將無法成立犯罪。但這顯然是不公平的。

觀點(diǎn) 3：A男成立故意傷害罪，犯罪對(duì)象是出生后的“人”。

首先，傷害胎兒的行為比墮胎行為危害性更重。墮胎時(shí)，我們不會(huì)覺得有人死了，但傷害胎兒則導(dǎo)致一個(gè)人一輩子殘疾。所以，該行為應(yīng)該成立犯罪。

其次，成立犯罪的思路應(yīng)該是：將傷害胎兒行為規(guī)范地評(píng)價(jià)為對(duì)出生后的“人”的傷害?！疤汉螘r(shí)成為人”屬于行為對(duì)象的時(shí)期問題，而對(duì)其生命、身體的“侵害行為何時(shí)可能成立殺人罪、傷害罪”則是行為的時(shí)期問題，二者不是一回事。

再次，被害人（例如本案中的胎兒）并不需要存在于作為物理表現(xiàn)的實(shí)行行為時(shí)，只需要存在于實(shí)行行為發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響的時(shí)候即可。換言之，雖然行為人在實(shí)施傷害行為時(shí)，胎兒還不是人，但行為在發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響的過程中，胎兒成為了人，因此，行為成立故意傷害罪。所以，只要行為產(chǎn)生影響或者發(fā)揮作用時(shí)存在行為對(duì)象就可以了，不要求行為時(shí)就存在行為對(duì)象。

張明楷教授持上述第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為本案中 A傷害胎兒的行為成立故意傷害罪。

4、A用硬質(zhì)的橡膠棒反復(fù)毆打被害人 C的頭部，造成了致命傷。此時(shí)，A以為 C已經(jīng)死亡，就將真相電話告訴了好友 B。B立即趕到現(xiàn)場(chǎng)，B也以為 C已死亡。為了偽裝成 C自殺身亡的假象，B就將 C吊在門把手上。事后證明，正是這一行為導(dǎo)致了 C的死亡。

【問題】A、B的行為該如何定性？為什么？

【答案】A成立故意殺人罪既遂，B成立過失致人死亡罪。

首先，A成立故意殺人罪既遂。

盡管在 A的暴力行為與被害人 C的死亡結(jié)果之間介入了第三人 B的行為，但仍然能夠認(rèn)定直接性的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)關(guān)聯(lián)，進(jìn)而肯定故意殺人罪的成立。就本案而言，作為基本犯的殺人行為創(chuàng)造出了固有的危險(xiǎn)，而且該危險(xiǎn)必須在作為特別結(jié)果的被害人死亡中實(shí)現(xiàn)。

從概括的故意、事前故意（結(jié)果的推后實(shí)現(xiàn)）這一角度，同樣能夠得出 A成立故意殺人罪既遂的結(jié)論。B是由 A叫來的，而且 B在實(shí)施后面的行為時(shí)，A一直在場(chǎng)，對(duì) B的行為

具有概括的故意。

其次，B成立過失致人死亡罪。

雖然 B與 A不成立共同犯罪，但也屬于多因一果的情形。一個(gè)死亡結(jié)果完全可以歸屬于不同人的行為，本案就是這種情形。

補(bǔ)充：如果將本案稍加改造：A用硬質(zhì)的橡膠棒反復(fù)毆打被害人 C的頭部，造成了致命傷。此時(shí)，A以為 C已經(jīng)死亡，就將真相電話告訴了好友 B，隨后 A離開了現(xiàn)場(chǎng)。B立即趕到現(xiàn)場(chǎng)，發(fā)現(xiàn) C并未死亡，B就將 C吊在門把手上。事后表明，正是這一行為導(dǎo)致了 C的死亡。結(jié)論：A成立故意殺人罪未遂，B成立故意殺人罪既遂。

在上述改造后的案例中，由于介入了第三人 B的故意行為，就不能再將死亡結(jié)果歸屬于前面的 A的行為。易言之，第三人介入的故意行為，其實(shí)是一種異常的介入，而不是對(duì)前面行為人的行為的典型反應(yīng)。此時(shí)，前行為人與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系被中斷。

5、A男在網(wǎng)上認(rèn)識(shí)了 B女，通過和 B女網(wǎng)上聊天，不僅知道了 B女的一些隱私，而且還知道了 B女現(xiàn)男朋友的郵箱、微信等聯(lián)系方式。某日，A男以脅迫的方式，讓 B女自己拍裸照然后將裸照發(fā)給自己，B女無奈照辦。后來，A男又脅迫 B女自拍淫穢動(dòng)作發(fā)給自己，B女無奈再次照辦。需要指出的是，這兩次行為發(fā)生時(shí)，都是 B女一個(gè)人在自拍，A男并不在場(chǎng)。

【問題】A男的行為該如何定性？為什么？

【答案】不構(gòu)成犯罪。

本案中，A男的行為不屬于猥褻行為。A讓 B自拍，無人在場(chǎng)，A也看不到，其他人也看不到。這種行為不可能屬于猥褻行為。至于 A隨后讓 B將自拍照發(fā)給自己的行為，也不是猥褻行為。如果 A在與 B視頻的時(shí)候，強(qiáng)迫 B女與自己裸聊，則 A構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。理由在于：雖然雙方都不是在現(xiàn)實(shí)的物理空間，但在這種視頻上面對(duì)面的場(chǎng)合還是可以認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪的。

另外，不能認(rèn)為“A的手段行為還沒有達(dá)到足以壓制 B女反抗的程度“，從而得出 A不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的結(jié)論來。這種思路的結(jié)論雖然正確，但過程是錯(cuò)誤的。

6、A男在逛公園時(shí)，拿著自拍桿，趁婦女 B不注意時(shí)，將自拍桿伸到 B的裙底下拍照。偷拍后，A男只是自己看，并未傳播給他人。

【問題】A男的行為該如何定性？為什么？

【答案】不構(gòu)成犯罪。

A男不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，并非是因?yàn)檫@種行為缺乏明顯的強(qiáng)制手段，而是因?yàn)檫@種行為本身就不屬于猥褻行為。如果這種行為也被認(rèn)定為猥褻行為，那么，C男趁 D女洗澡的時(shí)候，用手機(jī)偷拍 D女裸照的，也構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但相信沒有人會(huì)接受這種結(jié)論。

再如，在賓館房間偷安攝像頭的，也不可能屬于強(qiáng)制猥褻行為，至于是否構(gòu)成其他犯罪，另當(dāng)別論。

強(qiáng)奸罪也好，強(qiáng)制猥褻罪也好，都沒有必要表述成復(fù)行為犯。復(fù)行為犯的表述雖然看似不錯(cuò)，但嚴(yán)格來講不那么準(zhǔn)確。事實(shí)上，當(dāng)猥褻行為本身具有強(qiáng)制性的時(shí)候，就難以區(qū)分手段行為與目的行為。例如，甲男發(fā)現(xiàn) 13歲的女孩乙站在某個(gè)墻角，上前就強(qiáng)吻了乙。這就是強(qiáng)制猥褻，但很難區(qū)分手段行為與目的行為，二者實(shí)際上是一體化的。

也就是說，當(dāng)我們說行為人使用什么手段時(shí)，手段完全可能就是對(duì)行為本身的描述，離開了手段就不存在行為，但這并不意味著必須另外存在一個(gè)手段行為。例如，行為人明知對(duì)方是精神病婦女而與之性交，我們都認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。可是，手段行為是什么呢？客觀上只

有奸淫行為。但是，我們完全可以說行為人利用了被害婦女不能反抗的狀態(tài)，進(jìn)而實(shí)施了奸淫行為，于是這種奸淫行為就具有了強(qiáng)制性。

同樣，在被害婦女不知情的狀態(tài)下，將自拍桿伸到人家裙底下面，也可以說是利用了被害人不知反抗的狀態(tài)。但就本案而言，A男之所以不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，是因?yàn)檫@種行為本身不屬于猥褻行為。

7、A和 B一起乘坐電梯時(shí)，為了拘禁 B，就謊稱自己是電梯的檢測(cè)員，謊稱電梯有故障，存在緊迫的危險(xiǎn)，需要關(guān)閉電梯進(jìn)行檢測(cè)。B信以為真，就只好一直在電梯里面等著。

【問題】不考慮情節(jié)，A的行為該如何定性？為什么？

【答案】A成立非法拘禁罪。

無論是根據(jù)可能的自由說（被害人隨時(shí)可能活動(dòng)時(shí)就可以活動(dòng)的自由），還是根據(jù)現(xiàn)實(shí)的自由說（被害人真正想活動(dòng)時(shí)就可以活動(dòng)的自由），都會(huì)得出 A成立非法拘禁罪的結(jié)論。

從事實(shí)上說，沒有人會(huì)一直愿意等在電梯里，也就是說，A的行為不僅侵害了 B的可能的自由，而且侵害了 B的現(xiàn)實(shí)的自由。

從另一個(gè)方面來說，被害人 B的同意是無效的。因?yàn)橹挥挟?dāng)被害人有選擇余地的時(shí)候作出的同意才是有效的。本案中，A的欺騙行為使得 B沒有選擇的余地，B不是基于自己意志自由作出同意在電梯里等待的決定，當(dāng)然是無效的。

另一個(gè)相關(guān)的話題是，在非法拘禁罪這里，是否要求被害人認(rèn)識(shí)到自己被拘禁的事實(shí)？

（1）持可能的自由說的學(xué)者采無限定說：即使被害人沒有認(rèn)識(shí)到自己被拘禁的事實(shí)，也不影響非法拘禁罪的成立；（2）持現(xiàn)實(shí)的可能說的學(xué)者采取限定說：如果被害人沒有認(rèn)識(shí)到自己被拘禁的事實(shí)，就表明行為沒有妨害被害人的身體活動(dòng)自由，該行為就不成立非法拘禁罪。

不過，所謂要求被害人認(rèn)識(shí)到自己被拘禁，并不是要求被害人認(rèn)識(shí)到某個(gè)確定的人在對(duì)自己實(shí)施非法拘禁行為，只要被害人認(rèn)識(shí)到自己沒有身體活動(dòng)的自由即可。

8、A教唆 B和 C去搶劫 D。B、C二人在搶劫 D的過程中，因遭到 D的反抗而將 D打死。

【問題】A、B、C三人的行為該如何定性？為什么？

【答案】A、B、C三人均成立搶劫罪（致人死亡）。

首先，B、C二人成立搶劫罪（致人死亡），當(dāng)無疑問。為了搶劫而故意殺人，或者在搶劫過程中為了壓制對(duì)方反抗而殺人的，都成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，即搶劫罪（致人死亡）。

其次，根據(jù)共犯從屬性原理，只有當(dāng)正犯成立結(jié)果加重犯時(shí)，教唆犯才可能成立結(jié)果加重犯。就本案而言，A應(yīng)該負(fù)搶劫致人死亡的教唆犯的刑事責(zé)任，理由是搶劫罪中的暴力本身屬于基本行為，而且包括致人死亡的暴力。

即使 A對(duì) B、C二人說“你們搶劫就可以，不要把 D打死了”，如果 B、C真的將 D打死了，A也需要負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任，因?yàn)?A所說的話恰好表明他對(duì)死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性。

9、《刑法》第 238條第 1款規(guī)定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。

《刑法》第 238條第 2款規(guī)定：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

A教唆 B、C非法拘禁 D，但 B和 C在拘禁 D的過程中使用拘禁之外的暴力致 D死亡。經(jīng)查，A沒有殺人故意和傷害故意。B和 C也沒有殺人故意。

【問題】如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是注意規(guī)定，對(duì) A、B、C該如何處理？如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是法律擬制，對(duì) A、B、C又該如何處理？

【答案】1、如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是注意規(guī)定，A成立非法拘禁罪，B和 C成立故意傷害罪（致人死亡）。

首先，如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是注意規(guī)定，由于 B和 C沒有殺人故意，無法成立故意殺人罪。但 B和 C起碼明知自己是在實(shí)施傷害行為，故二人成立故意傷害罪（致人死亡）。

其次，B、C二人不成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。理由在于：結(jié)果加重犯的加重結(jié)果必須是由基本行為造成，而本案中的 B、C二人是在拘禁行為之外實(shí)施的暴力。

再次，由于 A沒有實(shí)施暴力行為，也沒有傷害與殺人故意，所以，死亡結(jié)果不可能歸屬于 A的行為。換言之，A無須對(duì) D的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

2、如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是法律擬制，A成立非法拘禁罪，B、C成立故意殺人罪。

首先，如果認(rèn)為《刑法》第 238條第 2款后段是法律擬制，B、C二人雖然沒有殺人故意，但由于發(fā)生了 D死亡的結(jié)果，故 B、C二人依然能夠成立故意殺人罪。

其次，A既沒有實(shí)施暴力行為，也沒有教唆 B、C實(shí)施暴力，其教唆非法拘禁的行為與D的死亡結(jié)果之間雖然具有條件關(guān)系，但不符合客觀歸屬的條件。另一方面，從主觀方面來說，在適用《刑法》第 238條第 2款后段的法律擬制的時(shí)候，雖然不要求行為人具有殺人故意，但行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在對(duì)被害人實(shí)施暴力行為。否則，不可能適用法律擬制的規(guī)定。但本案的 A顯然對(duì) B和 C的暴力行為沒有認(rèn)識(shí)到。所以，即使 A具有預(yù)見可能性，也不能對(duì) A適用法律擬制的規(guī)定。

10、A、B二人經(jīng)共謀，通過欺騙的方法將 C（11歲）騙上了面包車，然后開車到海邊玩耍。B在陪 C玩耍期間，A給 C的父親 D打電話：你兒子 C被我們綁架了，如果不交付100萬元贖金，你兒子就沒命了！D害怕，趕緊打錢。A見 100萬元到賬后，就和 B一起開車將 C送回了家。

【問題】A、B二人的行為該如何定性？為什么？

【答案】不構(gòu)成綁架罪，而是構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合犯。

對(duì)綁架罪的手段必須作嚴(yán)格限定，只有以暴力、脅迫或者麻醉方法實(shí)施綁架的，才能成立綁架罪。這是因?yàn)?，考慮到綁架罪的特點(diǎn)，綁架罪的成立必須要有侵害被害人的生命、身體安全的行為。也就是說，綁架罪對(duì)被害人人身自由的侵害一定是重于非法拘禁罪的。

本案中，C的人身自由和人身安全沒有受到任何侵犯，A和 B無法成立綁架罪，應(yīng)成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合。

11、B因涉嫌觸犯強(qiáng)奸罪被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹?，仇?A主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)自己曾經(jīng)遭受過 B的搶劫，財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額為 1萬元。實(shí)際上，A的這一舉報(bào)完全是虛假的。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】誣告陷害罪。

一方面，雖然 B已經(jīng)因強(qiáng)奸罪被立案?jìng)刹?，?A的告發(fā)行為使 B面臨遭受搶劫罪刑事追究的危險(xiǎn)。誣告陷害罪的成立條件之一是意圖使他人受刑事追究，這里的“受刑事追究”并不限于意圖使完全無辜的人受刑事追究，也包括使犯輕罪的人受重罪的刑事追究，還包括使犯一罪的人受數(shù)罪的刑事追究。故 A成立誣告陷害罪。

另一方面，不能認(rèn)為 A是證人，從而得出 A也觸犯?jìng)巫C罪的結(jié)論來。這是因?yàn)?，公安機(jī)關(guān)并未要求 A作證，所以，不能說 A是證人。否則，刑法關(guān)于證人這一特殊身份的要求就落空了。

12、犯罪嫌疑人 A原本是一個(gè)人實(shí)施搶劫行為，在第一次被訊問的過程中，A向公安人員謊稱無辜的 B和自己是同伙。公安機(jī)關(guān)信以為真，對(duì) B采取了刑事強(qiáng)制措施之后，發(fā)現(xiàn) A說的是謊話，于是將 B釋放。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】誣告陷害罪與偽證罪的想象競(jìng)合犯。

首先，A的行為觸犯了誣告陷害罪。A顯然是捏造了犯罪事實(shí)，即捏造了 B和自己一起搶劫的犯罪事實(shí)，并向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了告發(fā)。雖然 A可能是為了減輕自己的罪責(zé)，但不排除 A具有使無辜的 B受刑事追究的意圖。所以，可以認(rèn)為 A的行為符合誣告陷害罪的犯罪構(gòu)成。

其次，不能認(rèn)為 A的捏造行為不具有期待可能性。不僅如此，也不能認(rèn)為期待可能性有所減少。

再次，相對(duì)于第三人而言，A是證人，A的行為符合偽證罪的構(gòu)成要件：在刑事訴訟中，作虛假的供述，意圖陷害他人或者隱匿罪證。

綜上，A只實(shí)施了一個(gè)行為，卻同時(shí)觸犯了誣告陷害罪和偽證罪，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪論處。

13、B是某知名互聯(lián)網(wǎng)公司的高管，掌握了該公司大量商業(yè)秘密。某日，A闖入 B的辦公室，勒令 B將載有商業(yè)秘密的 PDF文檔發(fā)給自己。B無奈照辦，B所任職的互聯(lián)網(wǎng)公司因此遭受重大損失。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

PDF文檔至少可以被評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)性利益，進(jìn)而可以成為搶劫罪的犯罪對(duì)象，而 A的行為完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

事實(shí)上，即使盜竊商業(yè)秘密，也可能成立盜竊罪。也就是說，如果行為人竊取了他人的商業(yè)秘密，但權(quán)利人依然享有該商業(yè)秘密，這便不存在占有的轉(zhuǎn)移，不存在零和關(guān)系，當(dāng)然不構(gòu)成盜竊罪。但是，如果行為人盜竊商業(yè)秘密的全部載體，被害人因此而喪失了商業(yè)秘密的，則可以認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪的想象競(jìng)合犯。

補(bǔ)充：盜竊罪的行為是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，如果一種東西不能被轉(zhuǎn)移占有，當(dāng)然就不可能成為盜竊罪的對(duì)象。這樣說意義并不是很大，但主要是想說明，盜竊罪中的轉(zhuǎn)移占有強(qiáng)調(diào)的是一種零和關(guān)系。也就是說，行為人轉(zhuǎn)移了占有之后，被害人就不再占有此財(cái)物。所以，盜竊罪中的竊取不同于侵犯商業(yè)秘密罪中的竊取。在后一種場(chǎng)合，雖然可以說行為人竊取了商業(yè)秘密，但權(quán)利人依然可能享有商業(yè)秘密，因而不是零和關(guān)系。除非行為人把商業(yè)秘密的載體一起盜走，權(quán)利人不再享有商業(yè)秘密，則與盜竊罪中的竊取含義相同。

14、A從自動(dòng)販賣機(jī)里竊取貨幣之后，又直接用該貨幣購買自動(dòng)販賣機(jī)里的商品若干。

【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

首先，A的第一個(gè)行為成立盜竊罪，當(dāng)無疑問。

其次，A的第二個(gè)行為也違反了被害人的意志。自動(dòng)販賣機(jī)的設(shè)置者雖然允許他人購買商品，但不會(huì)允許他人用自動(dòng)販賣機(jī)里的現(xiàn)金購買自己的商品，從這個(gè)意義上來說，將第二個(gè)行為認(rèn)定為盜竊罪沒有疑問。

再次，盜竊罪是針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，而不是針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，所以，應(yīng)將行為人前后兩次的盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算。

15、A將大額紙幣邊緣貼上長(zhǎng)長(zhǎng)的透明膠帶后，將紙幣投入自動(dòng)兌換機(jī)，在自動(dòng)兌換機(jī)吐出等價(jià)的小額貨幣后，A又利用透明膠帶把大額貨幣拉出來。

【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪一罪。

這是德國(guó)刑法的一個(gè)案例。杜塞爾多夫上級(jí)法院認(rèn)為成立盜竊罪。理由是，在兌換貨幣的場(chǎng)合，兌換者應(yīng)當(dāng)將大額貨幣留在機(jī)器內(nèi)，而不得再取回。但本案的行為人 A則違反了這一條件，因而不存在附條件的故意。

問題是，究竟哪一個(gè)行為是盜竊，或者說，究竟是大額貨幣是盜竊對(duì)象還是兌換出來的小額貨幣是盜竊對(duì)象？有學(xué)者認(rèn)為是大額貨幣，也有學(xué)者認(rèn)為是小額貨幣。杜塞爾多夫上級(jí)法院認(rèn)為，A并沒有一度喪失對(duì)大額貨幣事實(shí)上的支配，所以，大額貨幣不是盜竊對(duì)象，只能認(rèn)為對(duì)兌換出來的小額貨幣成立盜竊罪。

對(duì)這個(gè)案例，張明楷教授認(rèn)為，如果規(guī)范地判斷占有，也可以認(rèn)為，大額貨幣進(jìn)入自動(dòng)兌換機(jī)之后，就由銀行管理者占有。因此，A后來將大額貨幣拉回來的行為，也是盜竊行為。于是，完全可以認(rèn)定 A的前后兩個(gè)行為都是盜竊。但由于銀行只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，所以作為包括的一罪處理即可。

16、B給妻子轉(zhuǎn)賬，卻誤轉(zhuǎn)到了無關(guān)的 A的賬戶，共計(jì) 10萬元。A發(fā)現(xiàn)自己賬戶上無故多了 10萬元，便到 ATM將這 10萬元取出來據(jù)為己有。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

首先，存款具有不同的含義。其一是指存款債權(quán)，其二是指存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。存款人占有的是存款債權(quán)，而銀行占有的則是現(xiàn)金。

其次，當(dāng) A從 ATM中取款時(shí)，相當(dāng)于沒有取款的實(shí)際權(quán)利卻取款，可以認(rèn)為違反了銀行管理者的意志。從現(xiàn)金的角度而言，現(xiàn)金原本就是歸銀行占有的，A最終取得的也是現(xiàn)金，所以，認(rèn)為 A成立盜竊罪，也完全符合素材同一性的要求。

再次，將 A的行為認(rèn)定為侵占罪并不合適。如果認(rèn)定為侵占行為，就意味著 A已經(jīng)占有了債權(quán)，只是對(duì)債權(quán)并不所有。問題是，A只是占有了現(xiàn)金。此外，如果將 A認(rèn)定為侵占，就意味著即使 A不取款，只要 A不將 10萬元返還給 B就成立侵占罪，但這顯然是不合適的。

綜上，A成立盜竊罪，對(duì)象是銀行的現(xiàn)金，而非 B的債權(quán)。

17、B有一棟房屋，父親 C在去世前對(duì) B說：你爺爺在世時(shí)曾告訴過我，咱家房屋的某個(gè)地方藏著一些銀圓，但你爺爺一直未告訴我具體位置。B說：知道了。

一年后，B要將房屋賣給 A，同時(shí)約定：如果以后發(fā)現(xiàn)該房屋內(nèi)藏著銀圓，這些銀圓歸B所有。A簽字同意。后來 A在裝修該房屋時(shí)，果然發(fā)現(xiàn)某個(gè)墻腳下埋著很多銀圓，就將這些銀圓占為己有。

【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？

【答案】侵占罪。

對(duì)侵占罪對(duì)象之一的“埋藏物”不能只作字面理解，不要以為凡是埋在地底下的財(cái)物都是埋藏物。埋藏物必須是他人享有所有權(quán)但喪失了占有的財(cái)物。反之，如果是他人占有的財(cái)物，就不屬于埋藏物，不能成立侵占罪，而是成立盜竊罪。例如，他人家中院子或者墻腳下埋藏的財(cái)物，依然由他人占有，而非埋藏物。如果行為人將這種財(cái)物轉(zhuǎn)移占為己有，自然構(gòu)成盜竊罪。

如果在 B將房屋賣給 A之前，A偷偷從墻腳下挖走銀圓，自然成立盜竊罪。理由在于：銀圓歸 B占有，盡管 B不知道銀圓藏在何處。但就本案而言，根據(jù) B與 A的約定，在 B將房屋出售給 A之后，B依然對(duì)銀圓享有所有權(quán)，但并無占有權(quán)。A對(duì)銀圓的占有，自然成立侵占罪，行為方式是埋藏物侵占罪，而非委托物侵占罪。

18、B的老父親獨(dú)自一人生活，老父親患有老年癡呆癥，故 B將密碼寫在了老父親的存折上，以方便老父親使用。某日，老父親將存折落在了 B的家里，而 B又要急著出差。于是，B對(duì)鄰居 A說：我將這個(gè)存折交給你保管幾日，在我出差期間，如果我父親使用該存折，你交給他。A答應(yīng)了。

第二天，A突然發(fā)現(xiàn)存折上竟然寫有密碼，于是到銀行 ATM將里面的存款取走，共計(jì)3萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

A到底成立盜竊罪還是侵占罪，取決于 A有無利用存折取款的權(quán)限。如有，成立侵占罪，否則將成立盜竊罪。

取款實(shí)際上相當(dāng)于行使債權(quán)，有權(quán)限取款就相當(dāng)于代為保管了債權(quán)。本案中，A在沒有取款權(quán)限的情況下取款，不管相對(duì)于銀行管理者而言，還是相對(duì)于存款人 B（B的老父親）而言，都是違反他人意志的。這樣的行為，看似是兩個(gè)盜竊，一個(gè)是盜竊了 B的債權(quán)，一個(gè)是盜竊了銀行的現(xiàn)金，但兩個(gè)行為其實(shí)是完全重合的，不可能定兩個(gè)盜竊罪，更不可能將兩個(gè)盜竊數(shù)額相加。

19、A將自己的房屋賣給 B，收取了 B交付的房款后，還沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記時(shí)，A又將該房屋賣給了 C，而且將房屋登記在了 C的名下。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】無罪或者侵占罪。

本案如發(fā)生在日本，會(huì)認(rèn)定 A對(duì) B成立委托物侵占罪，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的所有權(quán)在買賣合同成立時(shí)就已經(jīng)轉(zhuǎn)移給 B了。在 A沒有將房屋轉(zhuǎn)移給 B時(shí)，就屬于基于委托占有了 B的房屋。

但是，我國(guó)的民法并不是這么規(guī)定的。我們不能說 A對(duì) B的不動(dòng)產(chǎn)成立侵占罪。只能說，如果 A把房款退給了 B，A就不構(gòu)成犯罪。反之，如果 A拒不向 B退還房款，就對(duì)該房款成立侵占罪。

20、司機(jī) A準(zhǔn)備在自助加油站加了油之后再去付錢，但在加滿油之后發(fā)現(xiàn)身上的錢不夠了，A便迅速開車逃跑了。

【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？

【答案】侵占罪。

按照合同關(guān)系和交易規(guī)則，自助加油后沒給錢，所有權(quán)就沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。問題是，汽油歸誰占有？即便不是自助加油，而是由加油站的工作人員操作，也存在同樣的問題。如果認(rèn)為汽油是由加油站占有，可是汽油明明是在行為人的車?yán)?；如果認(rèn)為汽油是由行為人占有，那么，行為人的行為僅成立侵占罪。

問題是，如果成立侵占罪，面臨的困境在于：一是侵占罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)太高（1萬元以上），二是侵占罪是告訴才處理的犯罪。

對(duì)此問題，張明楷教授認(rèn)為，從事實(shí)上看，汽油是在行為人的車?yán)?，說加油站還占有著汽油不大可能。那么，能否說加油站管理者與行為人共同占有呢？一定會(huì)有爭(zhēng)議。也就是說，在這種場(chǎng)合，加油站不太可能要求行為人將汽油倒出來，而是會(huì)要求行為人交付對(duì)價(jià)，這就意味著行為人占有了汽油。所以，加油之后才產(chǎn)生不支付對(duì)價(jià)的故意進(jìn)而逃走的，不考慮數(shù)額，成立侵占罪，對(duì)象是代為保管物。

將上述案例認(rèn)定為侵占罪，與將行為人一開始就不想支付對(duì)價(jià)而加油的行為認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪相比，也是合適的。因?yàn)榕c后者相比，發(fā)現(xiàn)沒有錢之后才逃走的行為人的非難可能性要小一些，所以，定侵占罪也是協(xié)調(diào)的。

本案與行為人在餐館吃完飯之后發(fā)現(xiàn)沒有帶錢進(jìn)而逃走的行為不完全一樣，因?yàn)槌赃M(jìn)行為人肚子里的東西，不可能再被評(píng)價(jià)為財(cái)物，但是加在行為人汽車?yán)锏钠腿匀皇秦?cái)物。就吃完飯之后逃走的情形而言，只能將吃飯的對(duì)價(jià)作為財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象來討論。但在加油的場(chǎng)合，雖然也有可能將汽油的對(duì)價(jià)作為對(duì)象來討論，但同時(shí)也可以將汽油本身作為對(duì)象來討論。

21、A和 B是好友，常常形影不離。久而久之，A就知道了 B經(jīng)常使用的密碼是：123456。某日，A將 B的手機(jī)（價(jià)值 8000元）盜走，發(fā)現(xiàn) B的手機(jī)里的微信和支付寶里并沒有錢，但 B的微信和支付寶都綁定了儲(chǔ)蓄卡，于是通過微信和支付寶，直接將 B的儲(chǔ)蓄卡里的錢轉(zhuǎn)入了 A的微信和支付寶，共計(jì) 12000元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪，犯罪數(shù)額是 2萬元。

首先，A并未實(shí)施欺騙自然人的行為，機(jī)器不可能被騙，無法認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

其次，即使承認(rèn)機(jī)器可以被騙，A的行為也無法成立信用卡詐騙罪。因?yàn)?A并沒有直接使用 B的儲(chǔ)蓄卡，而是使用了 B的微信和支付寶。不能因?yàn)殄X源于儲(chǔ)蓄卡，就認(rèn)定 A冒用了 B的信用卡。換言之，使被害人 B遭受財(cái)產(chǎn)損失的是從微信、支付寶轉(zhuǎn)錢的行為，但這個(gè)行為并沒有使用儲(chǔ)蓄卡的賬號(hào)與密碼。既然造成 B的財(cái)產(chǎn)損失的行為本身沒有使用儲(chǔ)蓄卡，當(dāng)然就無法認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

最后，A其實(shí)是先后實(shí)施了盜竊 B的手機(jī)和盜竊 B的儲(chǔ)蓄卡內(nèi)的存款兩個(gè)行為，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

22、A和 B是好友，常常形影不離。久而久之，A就知道了 B經(jīng)常使用的密碼是：123456。某日，A將 B的手機(jī)（價(jià)值 8000元）盜走，發(fā)現(xiàn) B的手機(jī)里的微信和支付寶里并沒有錢，但 B的微信和支付寶都綁定了儲(chǔ)蓄卡，于是通過微信和支付寶，直接將 B的儲(chǔ)蓄卡里的錢轉(zhuǎn)入了 B的微信和支付寶，然后又從 B的微信和支付寶轉(zhuǎn)入了 A的微信和支付寶，共計(jì) 12000元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪，犯罪數(shù)額是 2萬元。

本案中，A雖然使用了 B的儲(chǔ)蓄卡，但是，使用儲(chǔ)蓄卡的行為本身并不是犯罪行為。這是因?yàn)?，A使用 B的儲(chǔ)蓄卡時(shí)，只是將 B的儲(chǔ)蓄卡里的錢變成了 B的微信和支付寶中的錢，相當(dāng)于將 B的錢從左兜裝入 B的右兜，這一行為本身不可能構(gòu)成犯罪。A的行為如果到此為止，B不會(huì)遭受任何財(cái)產(chǎn)損失。

造成 B財(cái)產(chǎn)損失的是后面的從 B的微信和支付寶將錢轉(zhuǎn)入 A的微信和支付寶的行為，而這一行為并沒有使用 B的儲(chǔ)蓄卡賬號(hào)和密碼，該行為當(dāng)然無法構(gòu)成信用卡詐騙罪，只能構(gòu)成盜竊罪。

最后，A其實(shí)是先后實(shí)施了盜竊 B的手機(jī)和盜竊 B的微信和支付寶中的存款兩個(gè)行為，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

23、A和 B是好友，常常形影不離。久而久之，A就知道了 B經(jīng)常使用的密碼是：123456。某日，A將 B的手機(jī)（價(jià)值 8000元）盜走，然后去某商店購物，然后用 B的手機(jī)刷微信和支付寶，共計(jì)消費(fèi) 12000元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪，犯罪數(shù)額是 2萬元。

本案不屬于冒用他人信用卡。冒用他人信用卡時(shí)，商家會(huì)關(guān)心發(fā)卡銀行是否會(huì)認(rèn)可。因而可以認(rèn)為，行為人在冒用他人信用卡時(shí)，商家產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分了財(cái)產(chǎn)。但是，在店員面前盜刷他人微信和支付寶時(shí)，雖然也有第三方支付平臺(tái)，店員可能并不關(guān)心行為人在用誰的微信和支付寶，因?yàn)橹灰袨槿艘凰⑽⑿藕椭Ц秾?，錢款就進(jìn)入了自己的賬戶。所以，對(duì)于在店員面前盜刷他人微信和支付寶的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為，而非信用卡詐騙行為。

最后，A其實(shí)是先后實(shí)施了盜竊 B的手機(jī)和盜竊 B的微信和支付寶中的存款兩個(gè)行為，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

24、A進(jìn)入某無人超市，將某件商品裝入了自己的褲兜，然后假裝在超市內(nèi)溜達(dá)，并四處張望。2分鐘后，A欲離開超市，突然心生悔意，從兜里將該商品拿出，隨手扔在另一貨架上，匆忙跑出了超市。

【問題】不考慮數(shù)額，A的行為該如何定性？為什么？

【答案】無罪。

關(guān)于盜竊罪既遂的判斷，國(guó)外有學(xué)者側(cè)重于從行為人一方進(jìn)行判斷。例如，威爾澤爾認(rèn)為，如果行為人的持有或者占有處于一種事實(shí)的平和狀態(tài)，就構(gòu)成盜竊罪既遂；有的學(xué)者側(cè)重于從被害人喪失支配的角度進(jìn)行判斷；還有的學(xué)者側(cè)重于從證明的明確性方面進(jìn)行判斷。

其實(shí)，這幾種判斷方法并不是對(duì)立的，完全可以綜合運(yùn)用。就本案而言，如果從證明的明確性的角度看，無法證明 A具有盜竊行為和盜竊故意，所以，既不能成立盜竊罪既遂，也不能成立盜竊罪中止，只能認(rèn)定為無罪。

25、A總共盜竊了 4次，每次都是 200元，都沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。A的好朋友 B知道后對(duì) A說：你這是多次盜竊，構(gòu)成犯罪了，你最好盡早自首。A于是來到公安機(jī)關(guān)，向公安人員交代自己曾經(jīng)盜竊過 2次，每次都是 200元。公安機(jī)關(guān)對(duì) A作了罰款處理，然后讓 A回家了。

【問題】A的后兩次行為該如何定性？為什么？

【答案】構(gòu)成盜竊罪。

本案涉及的問題是：受過行政處罰的盜竊次數(shù)還能否計(jì)算在多次盜竊之內(nèi)？誰都知道要禁止雙重處罰，問題是，能禁止性質(zhì)不同的處罰嗎？“雙重”處罰是不是意味著就同一事實(shí)進(jìn)行兩次性質(zhì)相同的處罰？所謂性質(zhì)相同，是從法律上看還是從實(shí)質(zhì)上看？

如果將本案稍加改造：A總共盜竊了 4次，每次都是 200元，都沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。A的好朋友 B知道后對(duì) A說：你這是多次盜竊，構(gòu)成犯罪了，你最好盡早自首。A于是來到公安機(jī)關(guān)，向公安人員交代自己曾經(jīng)盜竊過 4次，每次都是 200元。A肯定屬于多次盜竊，而且具有自首情節(jié)。

反觀現(xiàn)在的案情，A刻意隱瞞了自己后兩次盜竊的事實(shí)，如果只是以“前兩次盜竊已受過行政處罰，對(duì)后兩次盜竊就只能進(jìn)行行政處罰，不能將前后各兩次的盜竊行為累計(jì)計(jì)算”，這明顯是不公平的。

因此，已經(jīng)受到行政罰款處理的盜竊，也必須計(jì)算在盜竊行為之內(nèi)，從而得出 A屬于多次盜竊進(jìn)而成立盜竊罪的結(jié)論。

或許有人認(rèn)為 A受到了不應(yīng)有的雙重處罰。其實(shí)，這很好解決。只要將 A曾經(jīng)遭受過的罰款（行政處罰）折抵在盜竊罪的罰金（刑事處罰）之中即可。

26、A曾因盜竊 2次（每次都是 200元）被公安機(jī)關(guān)行政拘留 10天。拘留期滿被釋放后，A無所事事，很快又盜竊了 2次，每次都是盜竊 200元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

本案涉及的問題是：受過行政處罰的盜竊次數(shù)能否計(jì)算在多次盜竊之內(nèi)？誰都知道要禁止雙重處罰，問題是，能禁止性質(zhì)不同的處罰嗎？“雙重”處罰是不是意味著就同一事實(shí)進(jìn)行兩次性質(zhì)相同的處罰？所謂性質(zhì)相同，是從法律上看還是從實(shí)質(zhì)上看？

如果將本案稍加改造：B曾因盜竊 4次（每次都是 200元）被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，B肯定屬于多次盜竊，進(jìn)而構(gòu)成盜竊罪。就不法層面而言，改造后的案例與本案對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)法益的侵害是相同的。而且，與改造后的案例中的 B相比，本案中的 A的再犯可能性更大，既然如此，就沒有理由認(rèn)為“B構(gòu)成盜竊罪而 A不構(gòu)成盜竊罪”。

因此，受到剝奪自由的行政拘留的盜竊，也應(yīng)計(jì)算在多次盜竊之中。

或許有人認(rèn)為 A受到了不應(yīng)有的雙重處罰。其實(shí)，這很好解決。只要將 A曾經(jīng)遭受過的拘留（行政處罰）折抵在盜竊罪的有期徒刑或者拘役（刑事處罰）之中即可，甚至還可以撤銷之前的拘留的行政處罰決定。

27、A在某辦公樓對(duì) B以暴力相威脅，搶劫了 B的 1萬元現(xiàn)金。A當(dāng)場(chǎng)被保安 C抓獲，為抗拒抓捕對(duì) C使用暴力，造成 C重傷。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】事后搶劫，而且是搶劫致人重傷。

或許有人認(rèn)為，A的前行為成立搶劫罪，后行為應(yīng)成立故意傷害罪（致人重傷），應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，這看似合理，但實(shí)際上會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

如果將本案稍加改造：A在某辦公樓盜竊了 B1萬元現(xiàn)金，當(dāng)場(chǎng)被保安 C發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕對(duì) C使用暴力，造成 C重傷。那么，A肯定成立事后搶劫，而且是搶劫致人重傷，法定刑為 10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

反之，如果將本案認(rèn)定為普通搶劫罪與故意傷害罪（致人重傷）的數(shù)罪并罰，最低判處3年有期徒刑，最高判處 20年有期徒刑。這反而比上述改造后的案例處罰輕，這是不合理的。

其實(shí)，完全可以將本案的 A的前行為評(píng)價(jià)為盜竊，進(jìn)而得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論。理由是：搶劫與盜竊是包含與被包含的關(guān)系。這樣，就能得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論，這樣才能實(shí)現(xiàn)處罰的公平與協(xié)調(diào)。

28、A為了搶劫而在某辦公樓對(duì) B使用暴力，不僅導(dǎo)致 B暫時(shí)昏迷，而且造成了輕傷。A隨后拿走了 B身邊的 1萬元現(xiàn)金。A當(dāng)場(chǎng)被保安 C抓獲，為抗拒抓捕對(duì) C使用暴力，造成 C重傷。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】故意傷害罪與事后搶劫，數(shù)罪并罰。

或許有人認(rèn)為，A的前行為成立普通搶劫，后行為應(yīng)成立故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。這看似合理，但實(shí)際上會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

如果將本案稍加改造：A在某辦公樓趁 B趴在桌子上睡覺時(shí)盜竊了 B的 1萬元現(xiàn)金。A當(dāng)場(chǎng)被保安 C抓獲，為抗拒抓捕對(duì) C使用暴力，造成 C重傷?？梢钥隙ǖ氖?，A肯定成立事后搶劫，而且是搶劫致人重傷，法定刑為 10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

反之，如果將本案認(rèn)定為普通搶劫罪與故意傷害罪（致人重傷）的數(shù)罪并罰，最低判處3年有期徒刑，最高判處 20年有期徒刑。這反而比上述改造后的案例處罰輕，這是不合理的。

其實(shí)，完全可以將本案的 A的前行為評(píng)價(jià)為盜竊，進(jìn)而得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論。理由是：搶劫與盜竊是包含與被包含的關(guān)系。這樣，就能得出 A成立事后搶劫（致人重傷）的結(jié)論，這樣才能實(shí)現(xiàn)處罰的公平與協(xié)調(diào)。

此外，不能忽略 A前面所實(shí)施的故意傷害行為，然后再與后面的事后搶劫（致人重傷）實(shí)行數(shù)罪并罰。

29、A男以強(qiáng)奸的故意將 B女打暈并奸淫。隨后，A產(chǎn)生了將 B女的手機(jī)占有己有的意思。于是，A在 B昏迷期間，將 B兜里的手機(jī)拿走。A正欲離開，B醒來，發(fā)現(xiàn)自己的手機(jī)在 A的手里，于是向 A索要手機(jī)，A呵斥道：想得美！隨后揚(yáng)長(zhǎng)而去。

【問題】A后面的取財(cái)行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

被害人 B在昏迷期間，A在 B不能反抗的狀態(tài)下取得 B的手機(jī)，原本是盜竊行為。在這種場(chǎng)合，被害人原本就沒有反抗的可能性，也沒有認(rèn)識(shí)到自己被奪取了手機(jī)，所以，這種在被害人陷入不能反抗?fàn)顟B(tài)后產(chǎn)生犯意，行為人在被害人也知道的場(chǎng)合竊取財(cái)物，與殺人犯在殺害被害人后產(chǎn)生犯意盜走財(cái)物，沒有什么差異，故不能成立搶劫罪。但是，A后面的拒不返還的言談舉止屬于脅迫行為，可以被認(rèn)定為搶劫罪。

換言之，A之前的拿走 B手機(jī)的行為，由于沒有新的暴力、脅迫，因而不成立搶劫罪。但當(dāng) A還在現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，B要求 A返還手機(jī)而 A拒不返還時(shí)，相對(duì)于已經(jīng)被壓制反抗的被害人 B而言，則是一種脅迫行為。所以，A成立搶劫罪。

30、A男和 B女租住在同一棟樓房，平時(shí)基本無往來。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房間，路過 B的房間時(shí)，看見 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A頓生邪念，悄悄跳進(jìn) B的房間欲強(qiáng)奸。A壓在 B的身上，正欲奸淫，B被驚醒，說：大哥，你別強(qiáng)奸我了，我給你 1000塊，你去嫖娼吧，還能剩 500塊。A接錢后離開。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】A的后行為不構(gòu)成犯罪，前行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪中止。

A在實(shí)施暴力行為過程中，并沒有產(chǎn)生從 B身上取財(cái)?shù)囊馑?。被害?B主動(dòng)提出給 1000元之后，A才產(chǎn)生拿走 1000元現(xiàn)金的意思，但此后不存在任何可以被評(píng)價(jià)為新的暴力、脅迫的行為。故后面的取財(cái)行為不成立犯罪。

如果將本案稍加改造：A男和 B女租住在同一棟樓房，平時(shí)基本無往來。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房間，路過 B的房間時(shí)，看見 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A頓生邪念，悄悄跳進(jìn) B的房間欲強(qiáng)奸。A壓在 B的身上，正欲奸淫，B被驚醒，說：大哥，你別強(qiáng)奸我了，我給你 1000塊，你去嫖娼吧，還能剩 500塊。。A說：你給我 2000元，否則我還繼續(xù)強(qiáng)奸你。B無奈又給了 A1000元。那么，A將成立搶劫罪，犯罪數(shù)額是1000元，而非 2000元。

【通關(guān)班在天星培訓(xùn)基地上課，封閉式管理，固定教室、固定自習(xí)座位、自習(xí)室24小時(shí)開放、統(tǒng)一給學(xué)員安排住宿，配備微波爐、洗衣機(jī)、冰箱等?！?/p>

31、A男和 B女租住在同一棟樓房，平時(shí)基本無往來。某夏天的 23：00左右，A下夜班回自己的房間，路過 B的房間時(shí)，看見 B正在熟睡，胳膊和大腿露在外面。A頓生邪念，悄悄跳進(jìn) B的房間欲強(qiáng)奸。A壓在 B的身上，正欲奸淫，B被驚醒，說：大哥，你別強(qiáng)奸我了，我給你錢，你去嫖娼吧。A說：你要是給錢就必須給 1000元。B給了 A1000元，A接錢后離去?！締栴}】A的后行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

暴力、脅迫行為已經(jīng)壓制被害人的反抗，但暴力、脅迫行為并沒有持續(xù)時(shí)，被害人主動(dòng)提出給錢，而犯罪人提出了數(shù)額要求的，可以評(píng)價(jià)為有新的脅迫行為。因?yàn)?，提出?shù)額要求的行為明顯是一種脅迫，表達(dá)了“如果不給 1000元就繼續(xù)強(qiáng)奸”的意思。所以，對(duì) A應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。

32、A欲教訓(xùn)仇人 B，使用暴力將 B打暈后，B陷入昏迷狀態(tài)。A隨后產(chǎn)生將 B身上的手機(jī)拿走的意思，在誤以為 B仍然處于喪失知覺的狀態(tài)時(shí)，從 B身上將手機(jī)拿走。事實(shí)上，B對(duì)此完全知情，只是為了避免遭受 A的傷害才一直假裝沒有恢復(fù)意識(shí)。

【問題】A的取財(cái)行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

后行為要成立搶劫罪，必須限于能評(píng)價(jià)為使用了暴力或者脅迫的場(chǎng)合，或者可以與暴力、脅迫作為手段等同看待的場(chǎng)合。搶劫罪的成立要求財(cái)物或者接觸身體奪取財(cái)物的，向被害人提出索要財(cái)物或者接觸身體等舉動(dòng)本身，通?？梢栽u(píng)價(jià)為足以使被害人產(chǎn)生恐懼的脅迫，或者，在以其他目的實(shí)施暴力的持續(xù)過程中，被害人因?yàn)楹ε聻榱吮苊庠馐芨鼑?yán)重的暴力而自己提出給予財(cái)物，被告人因此而取得財(cái)物的，不妨礙搶劫罪的成立。

而在本案中，A既沒有利用被害人 B畏懼狀態(tài)的意思，也沒有趁機(jī)奪取財(cái)物的行為，不屬于可以評(píng)價(jià)為為了取得財(cái)物而使用暴力、脅迫或者可以與之等同看待的情形。

據(jù)此，A的后行為成立盜竊罪，而非搶劫罪。

33、A男欲強(qiáng)奸 B女，對(duì) B女實(shí)施暴力之后，A撲上 B的身體，將 B壓在自己身下，卻由于生理原因而無法勃起。但 A并未從 B女身上下來，而是一直趴在 B女身上。A突然發(fā)現(xiàn)自己被咯了一下，才發(fā)現(xiàn)自己身下正是 B女的手機(jī)。于是，A將該手機(jī)拿走。

【問題】A的取財(cái)行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

在暴力行為已經(jīng)壓制被害人反抗，且仍然能評(píng)價(jià)為暴力在持續(xù)中的狀態(tài)下，取走財(cái)物的，成立搶劫罪。

就本案而言，A一直壓在 B的身上，這本身就是一種暴力。在這種暴力的持續(xù)期間取得被害人 B的財(cái)物的，完全可以被評(píng)價(jià)為有新的暴力行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪，而非盜竊罪。

34、A男和 B男共謀強(qiáng)奸 C女。在將 C女制服之后，A逼迫 C為自己口交。在 C為 A口交期間，B將 C身上的手機(jī)拿走。A看見了 B的行為，并未吭聲，繼續(xù)“享受”C的“服務(wù)”。

【問題】B的取財(cái)行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪，而非盜竊罪。

在共同實(shí)施強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻的過程中，二人的暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后，一人正在實(shí)施奸淫、猥褻行為，另一人取走財(cái)物的，對(duì)后者取走被害人財(cái)物的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。

就本案而言，既然 A和 B二人共同壓制了被害人 C的反抗，而 A仍處于持續(xù)地壓制被害人 C反抗的過程中，A的行為自然也就應(yīng)當(dāng)歸屬于 B的行為。既然如此，就可以說，B屬于利用了可以歸屬于自己的暴力實(shí)施的取財(cái)行為，這自然成立搶劫罪。

需要指出的是，A也需要對(duì) B的取財(cái)行為負(fù)責(zé)。換言之，A和 B除了成立強(qiáng)奸罪的共犯，還成立搶劫罪的共犯，然后實(shí)行數(shù)罪并罰。

35、A男基于入戶搶劫的目的，進(jìn)入 B的家里，準(zhǔn)備搶劫 B的手提電腦，因?yàn)?B的手提電腦里有 A的很多隱私。A入戶后，對(duì) B使用暴力，將 B捆綁起來，但 A始終沒找到 B的手提電腦。A氣急敗壞，翻箱倒柜，打開了 B的抽屜，當(dāng)著 B的面，將 2萬元現(xiàn)金拿走。

【問題】A對(duì) 2萬元現(xiàn)金成立什么罪名？為什么？

【答案】搶劫罪既遂，而且是入戶搶劫。

搶劫罪的手段行為（暴力、脅迫）與目的行為（取財(cái)）之間必須具備什么樣的關(guān)聯(lián)？這里存在主觀的關(guān)聯(lián)說與客觀的關(guān)聯(lián)說之觀點(diǎn)展示。

主觀的關(guān)聯(lián)說認(rèn)為，只要行為人主觀上把暴力、脅迫當(dāng)成取得財(cái)物的手段的時(shí)候，就成立搶劫罪的既遂。這是德國(guó)刑法理論的觀點(diǎn)。

客觀的關(guān)聯(lián)說認(rèn)為，從客觀上來說，行為人的暴力、脅迫必須足以壓制被害人的反抗，壓制反抗就是一個(gè)中間結(jié)果，這個(gè)結(jié)果與意思活動(dòng)的自由相對(duì)應(yīng)，也就是與搶劫罪保護(hù)法益中的一個(gè)法益相對(duì)應(yīng)。壓制反抗后取得財(cái)物，是另一個(gè)結(jié)果或者叫最終結(jié)果，這個(gè)結(jié)果與搶劫罪中的財(cái)產(chǎn)法益相對(duì)應(yīng)?？陀^的關(guān)聯(lián)說要求行為人有認(rèn)識(shí)，因而也可謂主客觀相統(tǒng)一的關(guān)聯(lián)說。

張明楷教授的觀點(diǎn)是客觀的關(guān)聯(lián)說。

就本案而言，如果采取主觀的關(guān)聯(lián)說，由于 A原本不具有取得 2萬元現(xiàn)金的故意，故 A成立搶劫罪（未遂）與盜竊罪既遂的數(shù)罪并罰。如果采取客觀的關(guān)聯(lián)說，則是搶劫罪既遂。

從法定符合說的角度也能得出 A成立搶劫罪既遂的結(jié)論：只要行為人入戶時(shí)具有搶劫財(cái)物的故意即可，至于行為人是為了搶劫電腦還是為了搶劫現(xiàn)金，都不影響入戶搶劫既遂的成立。

36、國(guó)有房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人 A（國(guó)家工作人員），由于某些個(gè)人原因，欠了自己的大學(xué)同學(xué) B500萬元，一直無力歸還。B不斷地催討，但 A始終沒錢歸還。

某日，A對(duì) B說：我公司最新興建了一批商品房，你買一套吧，剛好是 500萬元，你不需要再付錢了，用我之前欠你的那筆錢折抵。B表示同意。A便讓屬下將一套商品房賣給了B，但由 A負(fù)責(zé)付款。公司的財(cái)務(wù)賬目上顯示的是：A欠本公司 500萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】不構(gòu)成犯罪。

挪用公款的行為，表現(xiàn)為將公司占有的公款轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有、使用。本案中，A并沒有實(shí)施這樣的行為。A的行為只是將本公司的應(yīng)收款變?yōu)樽约旱慕杩?，而沒有將公司已有的公款轉(zhuǎn)移出去。所以，不能認(rèn)定為挪用公款罪。

如果將本案稍加改造：A并不欠 B500萬元。B正常向 A的公司購買住房，A讓 B將 500萬元匯入自己的個(gè)人賬戶上，并讓屬下將公司的一套住房賣給 B。然后 A讓公司會(huì)計(jì)在公司賬目上記載自己欠公司 500萬元，這才能構(gòu)成挪用公款罪。

37、A為某國(guó)有銀行行長(zhǎng)（國(guó)家工作人員）。A的大學(xué)同學(xué) B到 A的銀行申請(qǐng)貸款 800萬元，但并不符合貸款條件。于是，A找到了自己的大客戶 C，讓 C以自己的名義向銀行申請(qǐng)貸款 800萬元，然后將這 800萬元交給 B使用。C照辦。

B使用這 800萬元共計(jì) 2個(gè)月。2個(gè)月后，B將 800萬元還給了 A。由于 C的貸款期限是 1年，A便將這 800萬元以個(gè)人名義借給了 D。1年的貸款期限到來之前，A通過其他方式向本銀行歸還了 800萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】違法發(fā)放貸款罪和挪用公款罪，數(shù)罪并罰。

首先，A讓 C申請(qǐng)貸款，然后將貸款放給 C的行為，成立違法發(fā)放貸款罪。

其次，A后面的以個(gè)人名義將 800萬元借給 D的行為，成立挪用公款罪。一方面，B雖然沒有直接將貸款還到銀行賬戶上（這是因?yàn)?B不是名義上的借款人），但可以肯定的是，B顯然是向銀行還貸款的，而不是向 A個(gè)人還貸款。另一方面，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有的，所以，即使 B將 800萬元還到 A的個(gè)人賬戶上，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是 A代銀行管理這筆資金。既然如此，就可以認(rèn)為 A依然是將本單位的資金轉(zhuǎn)移給第三人占有、使用，所以，符合挪用公款罪的成立條件。

綜上，對(duì) A應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪和挪用公款罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

38、A是某開發(fā)區(qū)負(fù)責(zé)人（國(guó)家工作人員），負(fù)責(zé)開發(fā)區(qū)的工程建設(shè)。有一個(gè)工程的 3000萬元工程款原本應(yīng)當(dāng)在 3個(gè)月之后才交付給施工單位。

某日，A的情婦 B找到了 A，希望 A能從開發(fā)區(qū)借 3000萬元給自己使用。A明知這是犯罪，依然找到了上述施工單位的負(fù)責(zé)人 C，對(duì) C說：我會(huì)代表開發(fā)區(qū)提前 3個(gè)月將那筆3000萬元的工程款打給你，但你收到后，不能自己用，你交給 B使用，B很快會(huì)還給你的。C表示同意，在收到開發(fā)區(qū)打給自己的 3000萬元工程款后，迅速轉(zhuǎn)給了 B。B使用了 3個(gè)月之后，還給了 C。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪。

挪用公款罪的行為特征是使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中。就本案而言，C不可能不聽 A的。但是，倘若 B不歸還 C3000萬元，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這 3000萬元的損失嗎？從民法上說或許是，但從事實(shí)上則不是。因?yàn)槭┕挝粺o論如何都會(huì)說，以前的 A代表開發(fā)區(qū)向自己付款只是形式，其實(shí)根本不是付款，而是變相借給了 B。這樣，施工單位還會(huì)要求開發(fā)區(qū)再付款，因?yàn)?A畢竟是開發(fā)區(qū)的負(fù)責(zé)人，是代表政府的。

持反對(duì)意見的人或許會(huì)說，A只是讓開發(fā)區(qū)提前支付了工程款，因此這筆款不存在需要?dú)w還的問題。如果這樣的話，應(yīng)可以考慮定濫用職權(quán)罪?？墒?，濫用職權(quán)的內(nèi)容是什么呢？挪用公款罪也可能符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，所以，不能因?yàn)樾袨闃?gòu)成濫用職權(quán)罪就否認(rèn)其他犯罪的成立。

綜上，A成立挪用公款罪。

39、A來到好朋友 B家，見 B正在衛(wèi)生間打掃衛(wèi)生。B說：你隨便坐，我一會(huì)再和你聊天。A于是在沙發(fā)上坐著，看到茶幾上有一個(gè)手機(jī)，于是提高嗓門騙 B說：你這個(gè)手機(jī)是假的，必須得扔掉。B并沒有聽清 A的話，只是出于禮貌朝 A點(diǎn)了點(diǎn)頭，并微笑了一下。A迅速拿著這個(gè)手機(jī)走了。經(jīng)查，該手機(jī)價(jià)值 12000元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪未遂與侵占罪，數(shù)罪并罰。

盜竊罪與詐騙罪是對(duì)立關(guān)系。行為人只具有詐騙的故意，但客觀上卻實(shí)施了盜竊行為，或者相反的，該如何處理？

就本案而言，A只有詐騙的故意，客觀上也確實(shí)實(shí)施了詐騙行為，但 B并沒有處分行為和處分意識(shí)?；蛘哒f，A客觀上實(shí)施的是盜竊行為，但主觀上卻沒有盜竊故意。由于盜竊罪與詐騙罪是對(duì)立關(guān)系，故對(duì) A前面的欺騙行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪未遂。對(duì) A后面的取財(cái)行為，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪，對(duì)象是 B的遺忘物。顯然，這里對(duì)“遺忘物”作了擴(kuò)大解釋和認(rèn)定：只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財(cái)物，都是主人的遺忘物，進(jìn)而可以成為侵占罪的對(duì)象。

再如，C誤以為 17歲的 D是 E的兒子，于是通過欺騙手段讓 D去 F家將花瓶拿給自己，D照辦。實(shí)際上，D就是 F的兒子。本案中，C具有盜竊罪（間接正犯）的故意，實(shí)際上卻起到了詐騙罪（直接正犯）的效果。由于盜竊罪與詐騙罪是對(duì)立關(guān)系，故 C成立盜竊罪（未遂、間接正犯）與侵占罪的數(shù)罪并罰。

40、A是派出所所長(zhǎng)（國(guó)家工作人員），與社會(huì)小青年 B是鐵哥們。A與 B共謀，讓 B去尋找賣淫嫖娼的信息，約定一起通過抓嫖來撈錢。

B在網(wǎng)上找到了很多招嫖信息，聯(lián)系賣淫的組織者 C談好場(chǎng)所、價(jià)格等之后再告訴 A。B到賣淫女的房間后，很快控制住賣淫女，隨后電告 A。A帶著警察趕到現(xiàn)場(chǎng)，讓賣淫女聯(lián)系賣淫的組織者 C。然后，A將賣淫女帶到派出所，和賣淫的組織者 C商量繳納多少“罰款”就可以放人，否則不放人。C同意繳納“罰款”后，A不再處理賣淫女與和 C。事后，“罰款”由A和 B私分，共計(jì) 10萬余元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】受賄罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合。

受賄罪的行為方式之一是利用職務(wù)上的便利，索要他人財(cái)物。敲詐勒索罪的行為構(gòu)造是對(duì)他人進(jìn)行恐嚇，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財(cái)物。如果國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，對(duì)他人實(shí)施恐嚇，迫使對(duì)方交付財(cái)物的，既符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，也符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，是二者的想象競(jìng)合犯。本案就屬于這一情形。

41、某縣的做法是，鎮(zhèn)長(zhǎng)每年年初要向縣政府交納 10萬元的保證金，即保證本鎮(zhèn)沒有任何人進(jìn)京上訪。如本年度本鎮(zhèn)沒有人進(jìn)京上訪，則在年末時(shí)將 10萬元返還給鎮(zhèn)長(zhǎng)本人。如本年度本鎮(zhèn)有人進(jìn)京上訪，則 10萬元不再返還。

沒有任何正當(dāng)事由的“無賴”A，得知上述情況后，就在網(wǎng)上買了一個(gè)北京手機(jī)號(hào)，隨后給鎮(zhèn)長(zhǎng) B打電話：我現(xiàn)在已到北京，如果你給我 5萬元，我就回鎮(zhèn)里。如果你不給，我就一直在北京上訪。鎮(zhèn)長(zhǎng) B擔(dān)心自己的 10萬元保證金會(huì)沒有了，就讓鎮(zhèn)黨辦主任 C立即從鎮(zhèn)政府賬戶上，往 A的賬戶上打了 5萬元。

【問題】A、B的行為該如何定性？為什么？

【答案】A構(gòu)成敲詐勒索罪，B構(gòu)成貪污罪。

敲詐勒索罪的類型之一是三角敲詐勒索：甲對(duì)乙實(shí)施恐嚇行為，使乙基于恐懼心理并進(jìn)而處分了丙的財(cái)物。在上訪類型的敲詐勒索案之中，三角敲詐勒索比較常見：行為人對(duì)政府的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施脅迫或者恐嚇行為，要求相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)處分政府的財(cái)產(chǎn)。

在實(shí)踐中要區(qū)分的是，行為人是以地方政府本身作為財(cái)產(chǎn)被害人而進(jìn)行要挾，還是以政府官員作為財(cái)產(chǎn)被害人而進(jìn)行要挾。行為人在以上訪相要挾時(shí)，雖然被恐嚇的都是地方領(lǐng)導(dǎo)，但財(cái)產(chǎn)的被害人則既可能是地方政府，也可能是領(lǐng)導(dǎo)本人。就本案而言，屬于后者。

A成立敲詐勒索罪，當(dāng)無疑問。問題是，鎮(zhèn)長(zhǎng) B動(dòng)用了鎮(zhèn)政府的錢為自己的保證金“買單”，這是典型的貪污行為，行為方式是侵吞而非竊取。

42、A將自己的蘋果手機(jī)（價(jià)值 5000元）借給 B使用，但 B遲遲不歸還。某日晚，A悄悄來到 B家，將自己的蘋果手機(jī)偷回。第二天，B發(fā)現(xiàn)手機(jī)不見了，于是打電話向 A“道歉”：你的手機(jī)被我弄丟了，我賠你 5000元吧。A假裝不知道，同意了 B的賠償“方案”。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪與詐騙罪，包括的一罪。

首先，對(duì)自己所有但由他人合法占有的財(cái)物，也可以成立盜竊罪。據(jù)此，A將自己的手機(jī)偷回來的行為，成立盜竊罪。

其次，A后面對(duì) B進(jìn)行了默認(rèn)方式的欺騙：當(dāng) B提出對(duì) A進(jìn)行“賠償”時(shí)，A表示了同意。該行為使 B遭受了 5000元的財(cái)產(chǎn)損失。

最后，對(duì) A的行為不宜實(shí)行數(shù)罪并罰，認(rèn)定為包括的一罪即可。理由是 B只遭受了一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng) A把自己的財(cái)產(chǎn)盜回來之后進(jìn)而索賠時(shí)，A才成立盜竊罪。但這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。（1）該觀點(diǎn)將后面的詐騙當(dāng)作前面的行為成立盜竊罪的條件，這并不合適；（2）這一觀點(diǎn)對(duì)盜竊罪采取了所有權(quán)說。但是，如果采取所有權(quán)說，就意味著只有后面的行為成立詐騙罪，而非前面的行為成立盜竊罪。事實(shí)上，無論 A事后是否默認(rèn)了 B的“賠償”，無論 A事后是否向 B提出索賠，A的前行為都成立盜竊罪。

43、A新買了一部蘋果 12手機(jī)，但第二天就后悔了，準(zhǔn)備以 1萬元的價(jià)格賣給好友 B，B同意。A先將真機(jī)給 B看，然后向 B交付時(shí)偷偷換成了價(jià)值 1000元的廉價(jià)二手蘋果手機(jī)。B對(duì) A非常信賴，拿過二手手機(jī)，就給了 A1萬元現(xiàn)金，然后走了。

【問題】A的行為該如何定性？犯罪數(shù)額是多少？

【答案】詐騙罪，犯罪數(shù)額是 1萬元，而非 9千元。

首先，A的行為成立詐騙罪，無需贅言。

其次，1000元的二手廉價(jià)手機(jī)其實(shí)是欺騙工具。被害人 B本來要買的是高檔的蘋果 12手機(jī)，A給 B的二手廉價(jià)手機(jī)不符合被害人 B的交易目的?；蛘哒f，B交易的經(jīng)濟(jì)目的沒有實(shí)現(xiàn)，所以詐騙數(shù)額是 1萬元，不能扣除 1000元的所謂“成本”。

如果行為人提供的部分財(cái)物實(shí)現(xiàn)了被害人的部分交易目的，則可以在犯罪數(shù)額中予以扣除。例如，B要購買 10部最新的華為手機(jī)，A收取了 B 10部華為手機(jī)的錢款后，但給了 B4部最新的華為手機(jī)和 6塊小磚頭。由于 4部最新的華為手機(jī)實(shí)現(xiàn)了被害人 B的部分經(jīng)濟(jì)目的，所以，這 4部最新款華為手機(jī)的價(jià)值可以在詐騙罪的犯罪數(shù)額中予以扣除。

44、B的桌子上有一個(gè)信封，里面有 1萬元現(xiàn)金，B并不知道信封里面有錢，但 A卻知道。某日，A騙 B說：你的這個(gè)信封很漂亮，送給我吧，如何？B說：沒問題，你拿走吧。A遂將信封拿走，將 1萬元據(jù)為己有。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

本案涉及的問題是：詐騙罪的成立是否要求被害人具有處分意識(shí)？對(duì)此，存在處分意識(shí)必要說和不必要說的爭(zhēng)論。

張明楷教授認(rèn)為，我國(guó)刑法中的財(cái)物包括狹義財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，所以，我國(guó)并不會(huì)面臨德國(guó)、日本所面臨的問題。也就是說，為了維護(hù)盜竊罪與詐騙罪的對(duì)立關(guān)系，避免二者的競(jìng)合，我們采取處分意識(shí)必要說，也不會(huì)產(chǎn)生處罰漏洞。問題在于，是要求嚴(yán)格的處分意識(shí)還是比較緩和的處分意識(shí)？這一點(diǎn)在國(guó)外爭(zhēng)議很大，因?yàn)槿绻筮^于嚴(yán)格，也會(huì)導(dǎo)致某些非法獲取他人財(cái)產(chǎn)性利益的行為不成立任何犯罪。但在我國(guó)不存在這樣的問題，因?yàn)椴徽J(rèn)定為詐騙罪就會(huì)認(rèn)定為盜竊罪，反之亦然，并不會(huì)形成處罰漏洞。張明楷教授的觀點(diǎn)是嚴(yán)格的處分意識(shí)說。

就本案而言，被害人 B沒有意識(shí)到 1萬元現(xiàn)金的存在，所以，沒有任何處分意識(shí)，故 A成立盜竊罪。

45、A男在路邊擺了一個(gè)攤位：剛從五臺(tái)山修煉下山，出售開過光的手串，50元一個(gè)。實(shí)際上，A男根本就沒有去過五臺(tái)山，這些手串更沒有開過光。這些手串的進(jìn)價(jià)是 40元一個(gè)，相似的手串也基本都是這個(gè)價(jià)格。

路人 B如獲至寶，一口氣買了 1000個(gè)，并明確表示：如果不是因?yàn)殚_過光，才不會(huì)購買。路人 C也買了 1000個(gè)，并明確表示：是否開過光無所謂，因?yàn)檎５氖执€要 50元

一個(gè)。

【問題】A的行為該如何定性？犯罪數(shù)額是多少？為什么？

【答案】成立詐騙罪，犯罪數(shù)額是 5000元，而非 1萬元。

本案中，A的行為相對(duì)于 B而言是欺騙行為，B也產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但相對(duì)于 C而言，雖然 A也存在欺騙行為，但 C并沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。在這樣的案件中，不能將 A的銷售總額即 1萬元全部認(rèn)定為詐騙數(shù)額，只能將前一種情形（針對(duì) B）的銷售數(shù)額認(rèn)定為詐騙數(shù)額。

當(dāng)然，也有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，即使是前一種情形（針對(duì) B）也不構(gòu)成詐騙罪，畢竟 A提供了價(jià)格相當(dāng)?shù)纳唐?。但這種理解是錯(cuò)誤的。財(cái)物也好，商品也罷，都是為人服務(wù)的，是用來滿足人的目的的，購買者的目的沒有實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然就存在財(cái)產(chǎn)損失，故不能否認(rèn)詐騙罪的成立。

46、A游手好閑，4月 1日盜竊了 200元，4月 2日盜竊了 300元。4月 3日，剛盜竊400元得手后，被主人 B發(fā)現(xiàn)。A趕緊逃跑，B緊追不舍。A為了抗拒抓捕，對(duì) B實(shí)施暴力，將 B打成輕微傷。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】事后搶劫。

首先，A的行為屬于多次盜竊。

其次，事后搶劫的前提條件之一是“犯盜竊罪”。所謂多次盜竊構(gòu)成犯罪，是指三次以上盜竊累加起來才構(gòu)成盜竊罪，還是說第三次盜竊行為本身就構(gòu)成盜竊罪？答案顯然是前者而不是后者。換言之，并不是第三次盜竊行為獨(dú)立構(gòu)成盜竊罪。

既然如此，將本案認(rèn)定為事后搶劫，還是存在障礙的。那么，多次盜竊在什么情況下成立事后搶劫？

有一種可能性是：如果三次盜竊的時(shí)間和場(chǎng)所很接近，也能夠評(píng)價(jià)為多次盜竊，在最后一次出于抗拒抓捕等目的實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，就能成立事后搶劫，因?yàn)檫@種情形完全符合“當(dāng)場(chǎng)”的條件。換言之，相對(duì)于三次盜竊而言，均符合當(dāng)場(chǎng)條件時(shí)，就可以認(rèn)定為事后搶劫。

上述情形肯定成立事后搶劫，問題是，上述情形極為罕見。

另一種可能性是：行為人騎著三輪車盜竊，上午、中午、晚上在不同地方各盜竊一次，所盜竊的財(cái)物都放在三輪車上，在晚上的最后一次盜竊時(shí)，為了窩藏三次盜竊的財(cái)物而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，也可以評(píng)價(jià)為事后搶劫?；蛘哒f，行為人為了毀滅三次盜竊的證據(jù)而在最后一次盜竊的當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，也可以成立事后搶劫。

上述情形其實(shí)對(duì)“當(dāng)場(chǎng)”作了相對(duì)寬松的認(rèn)定。

就本案而言，張明楷教授認(rèn)為，雖然 A的三次盜竊數(shù)額加起來尚不構(gòu)成“盜竊罪”，但需要考慮與入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊成立事后搶劫的均衡性。亦即，如果 A入戶盜竊600元，為抗拒抓捕而對(duì)主人使用暴力，是肯定能成立搶劫罪的。理由在于：入戶盜竊 600元本身即可成立盜竊罪。

47、A和 B盜竊了 C的摩托車（價(jià)值 1萬元），在正要駕駛所盜車輛離開時(shí)，被 C發(fā)現(xiàn)。C立即坐上出租車追趕。A和 B快被追上時(shí)，前方正好是集市，集市上有很多人。A和 B商量說：不管那么多，趕緊加大油門沖過去。二人在沖過集市的過程中，當(dāng)場(chǎng)將集市中行動(dòng)不便的兩位老人撞成重傷，然后趁機(jī)逃走。這兩位老人事后均因搶救無效而死亡。

【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】事后搶劫，而且是搶劫致人死亡。

在事后搶劫中，即使要求客觀的關(guān)聯(lián)性，也只是說，暴力、脅迫手段客觀上必須有助于窩藏贓物等三個(gè)特定目的的實(shí)現(xiàn)，或者說，暴力、脅迫手段客觀上對(duì)實(shí)現(xiàn)窩藏贓物等三個(gè)特定目的起到了作用，沒有必要要求暴力、脅迫的對(duì)象必須是奪回贓物的人、抓捕自己的人或者是保護(hù)證據(jù)的人。

《刑法》第 269條對(duì)暴力、脅迫的對(duì)象沒有任何限定，即使采取客觀的關(guān)聯(lián)說，A和 B開著摩托車從集市沖過去，客觀上對(duì)實(shí)現(xiàn)窩藏贓物、抗拒抓捕也起到了明顯的作用，如果 A和 B不沖過去，很快就被 C追上了?；蛘哒f，正是因?yàn)?A和 B不顧他人安全從集市沖過去，才實(shí)現(xiàn)了他們的特定目的。所以，A和 B成立事后搶劫。由于發(fā)生了死亡結(jié)果，屬于搶劫致人死亡。

48、A原本就沒有付錢的意思，故意到某星級(jí)飯店大吃大喝，共計(jì)消費(fèi) 4000元。A吃完之后不付錢，想直接溜走，被飯店服務(wù)員 B攔住。A對(duì) B使用暴力，將 B打成輕傷，然后迅速逃跑。

【問題】A的行為該如何定性？為什么?

【答案】事后搶劫。

首先，在吃飯之前就不想付錢，然后大吃大喝，果然不付錢的，不考慮數(shù)額，成立詐騙罪。詐騙的對(duì)象是飯店（餐廳）的飯菜：欺騙飯店（餐廳），使飯店（餐廳）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，為自己提供飯菜。

其次，A對(duì) B使用暴力，壓制 B的反抗，是對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的搶劫，即通過暴力手段使 B免除自己的餐費(fèi)，成立搶劫罪，行為方式是事后搶劫。

問題是，事后搶劫的目的要件有三：窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。本案中，A毆打B的目的，能被評(píng)價(jià)為窩藏贓物嗎？答案是不能，畢竟“贓物”在 A的肚子里。毀滅罪證更不符合。其實(shí)，可以將 A的目的評(píng)價(jià)為抗拒抓捕，這是比較合理的，進(jìn)而得出 A成立事后搶劫的結(jié)論。

49、A在馬路上扒竊了 B的一個(gè)手機(jī)（價(jià)值 3000元）。B發(fā)現(xiàn)后，開始追趕 A，A逃跑。A為了擺脫 B的追趕，跨越了一個(gè)將近 2米高的欄桿，導(dǎo)致欄桿倒塌，剛好砸中正趕來的 B的頭部。后 B因搶救無效而死亡。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪與過失致人死亡罪的數(shù)罪并罰，而非事后搶劫。

本案涉及的問題是，在暴力或者以暴力相威脅致人重傷或者死亡的時(shí)候，是否要求行為人對(duì)暴力、脅迫本身有故意？對(duì)這一問題，張明楷教授認(rèn)為，不可否認(rèn)的是，暴力或者以暴力相威脅是事后搶劫的客觀構(gòu)成要件要素，而事后搶劫本身是故意犯罪，這就要求行為人對(duì)暴力、脅迫本身具有故意。否則，就很難與普通搶劫罪的有責(zé)的不法程度相當(dāng)。換言之，一個(gè)故意的盜竊、詐騙、搶奪行為加上過失的暴力，不可能與普通搶劫的有責(zé)的不法程度相當(dāng)。

所以，行為人只有對(duì)暴力、脅迫行為本身具有故意，并對(duì)死亡結(jié)果至少有過失時(shí)，才能被認(rèn)定為搶劫致人死亡。據(jù)此，本案不能認(rèn)定為搶劫致人死亡，只能分別評(píng)價(jià)為盜竊罪和過失致人死亡罪，并實(shí)行數(shù)罪并罰。

50、A是某財(cái)政局局長(zhǎng)。某日，A個(gè)人決定以財(cái)政局的名義將 100萬公款挪給 B公司使用。作為回報(bào)，B公司給了 A5萬元“辛苦費(fèi)”。4個(gè)月后，B公司將 100萬元還給了 A，A將100萬元如數(shù)退回本單位賬戶。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪和受賄罪，數(shù)罪并罰。

首先，根據(jù)有關(guān)立法解釋，挪用公款歸個(gè)人使用包括如下三種情形：（1）將公款歸本人、親友或者其他自然人使用；（2）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用；（3）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益。據(jù)此，A的挪用公款行為肯定成立挪用公款罪。

其次，上述“謀取個(gè)人利益”如果表現(xiàn)為收受他人財(cái)物，能否既評(píng)價(jià)為挪用公款罪的入罪條件，也評(píng)價(jià)為受賄罪？對(duì)此問題，張明楷教授認(rèn)為，是可以的：（1）立法解釋中的“謀取個(gè)人利益”的條件，主要不是為了說明挪用公款罪的不法與責(zé)任，而是為了確認(rèn)挪用公款是否給個(gè)人使用，即確認(rèn)行為人是不是將公款作為謀取個(gè)人利益的工具或者手段。（2）立法解釋中的“謀取個(gè)人利益”的條件，范圍很寬泛，而不是限定于索取、收受對(duì)方財(cái)物。所以，這一要件與受賄罪的故意內(nèi)容不是重合關(guān)系。

退一步說，即使認(rèn)為有重合之處，但由于重合的是極小部分，主要部分不是重合的，依然可以實(shí)行數(shù)罪并罰。

51、國(guó)有企業(yè)主管財(cái)務(wù)的負(fù)責(zé)人 A（國(guó)家工作人員），編造虛假公務(wù)用途讓本單位出納B將公款轉(zhuǎn)移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬。經(jīng)查，公款共計(jì) 10萬元。

【問題】A的行為該如何定性？行為方式是什么？為什么？

【答案】貪污罪。

（1）貪污罪的行為方式是利用職務(wù)上的便利，將公共財(cái)物占為己有。本案中，A雖然沒有基于職務(wù)占有公共財(cái)物，但享有對(duì)直接占有公共財(cái)物的人員 B的職務(wù)行為進(jìn)行支配的權(quán)力（職務(wù)上的支配權(quán)），這便是主管公共財(cái)物的權(quán)力。

（2）至于 A的貪污方式，則是騙取，而非侵吞和竊取。首先，貪污罪中的侵吞，是指將自己基于職務(wù)占有的公共財(cái)物據(jù)為己有，但 A本人并

沒有基于職務(wù)占有單位公款，故不能認(rèn)定為侵吞。

其次，A的行為顯然也不能是利用職務(wù)上的便利竊取。

再次，A客觀上的確實(shí)施了欺騙行為，導(dǎo)致出納 B產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將其基于職務(wù)占有的

公款轉(zhuǎn)移給 A占有。就此而言，A的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)造。A編造虛假公務(wù)用途取得財(cái)物的行為利用了其主管公共財(cái)物的便利。這是因?yàn)?，相?duì)于出納 B而言，A的欺騙行為同時(shí)也是一種支配行為。如果 A不是主管財(cái)務(wù)的人員，B就不會(huì)輕易產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。正是因?yàn)锳具有主管財(cái)務(wù)的職務(wù)，才使得 B處分了本單位的公款，因而可以認(rèn)定 A利用了其主管公共財(cái)物的便利條件。

52、在某市征用農(nóng)地時(shí)，鎮(zhèn)長(zhǎng) A為了獲得補(bǔ)償款，要求村長(zhǎng) B將他人的房屋重復(fù)登記在 A妹妹的名下，并指使鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員確認(rèn) B上報(bào)的材料，進(jìn)而從市財(cái)政騙取 300萬元補(bǔ)償款。A將這 300萬元據(jù)為己有。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪，而非貪污罪。

貪污罪的行為方式是利用職務(wù)上的便利，將公共財(cái)物占為己有。只有當(dāng)國(guó)家工作人員對(duì)基于職務(wù)占有公共財(cái)物的下級(jí)人員享有職務(wù)上的支配權(quán)時(shí)，才可能利用職務(wù)上“主管”公共財(cái)物的權(quán)力或便利實(shí)施貪污行為。上級(jí)國(guó)家工作人員雖然對(duì)職務(wù)上有隸屬關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員享有職權(quán)上的支配權(quán)，但如若后者并未基于職務(wù)占有公共財(cái)物，只是幫助前者騙取財(cái)物的,則不能認(rèn)定前者利用了職務(wù)上主管公共財(cái)物的便利，因而不能認(rèn)定為貪污罪。

就本案而言，鎮(zhèn)長(zhǎng) A雖然對(duì)具有隸屬關(guān)系的村長(zhǎng) B具有職務(wù)上的支配權(quán)，但鎮(zhèn)長(zhǎng) A并沒有也不可能主管市財(cái)政的公款。B與鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員更沒有基于職務(wù)占有和主管市財(cái)政的公款。既然如此，A的行為就不符合利用職務(wù)上主管公共財(cái)物的便利條件這一要件，因而不可能成立貪污罪，只能認(rèn)定為詐騙罪?；蛟S有人認(rèn)為，A在取得補(bǔ)償款后占有了公款，但此時(shí)已經(jīng)詐騙既遂，而不屬于貪污罪中的利用職務(wù)主管公共財(cái)物的情形。

53、A是某村村主任。2019年，在某工程拆遷征地過程中，A利用擔(dān)任村委會(huì)主任、協(xié)助鄉(xiāng)政府從事宅基地確認(rèn)等工作的職務(wù)便利，為其子 B、其弟 C違規(guī)出具宅基地確認(rèn)單，騙取拆遷騰退補(bǔ)償款共計(jì) 210萬元。事后，這 210萬元被 A、B、C三人瓜分。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪，而非貪污罪。

村委會(huì)出具宅基地確認(rèn)單只是認(rèn)定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)，這一事實(shí)意味著 A并沒有主管、管理鄉(xiāng)政府的公款。亦即，A既沒有基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款，也并不對(duì)基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為享有支配權(quán)。既然如此，就不能認(rèn)定 A的職務(wù)行為符合貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”這一要件。據(jù)此，本案只能成立詐騙罪，不能成立貪污罪。

54、2018年，兼任甲縣某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)、征拆工作組副組長(zhǎng)的被告人 A（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）與時(shí)任某村村支部書記 B及村主任 C共謀，在某新區(qū)征地過程中，以多丈量土地的方式，虛報(bào) 8畝征收土地，套取國(guó)家征地補(bǔ)償款 25萬元。A事后分得現(xiàn)金 6萬元，其余的 19萬元被 B和 C均分。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪，而非貪污罪。

本案中，A與 B、C雖然是國(guó)家工作人員或者應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論的人員，但他們所騙取的不是鎮(zhèn)政府的征地補(bǔ)償款。換言之，上述任何一個(gè)行為人均沒有基于職務(wù)占有國(guó)家征地補(bǔ)償款，更不可能對(duì)國(guó)家征地補(bǔ)償款占有者的職務(wù)行為享有支配權(quán)。他們雖然濫用了職權(quán)，但沒有也不可能濫用主管、管理公共財(cái)物的權(quán)力與便利，不符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的要件，不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

55、2019年至 2020年，A在擔(dān)任某派出所所長(zhǎng)（國(guó)家工作人員）期間，不正確履行戶籍遷入登記過程中的職責(zé)，濫用職權(quán)，對(duì) B、C等 28戶申請(qǐng)遷入戶口的人員未進(jìn)行審查核實(shí)，以“自發(fā)移民”為由，私自為申請(qǐng)遷入的人員填寫某村村委會(huì)便函和介紹信，致使上述不符合條件的人員戶籍違規(guī)遷入某村，并在后續(xù)征地拆遷過程中獲得拆遷補(bǔ)償費(fèi)用 580余萬元。經(jīng)查，A與 B、C等 28戶村民原本系同鄉(xiāng)，私交很好，但 A并未從中分得任何錢款。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪（直接正犯）與濫用職權(quán)罪（直接正犯）的想象競(jìng)合犯。

首先，A的行為觸犯濫用職權(quán)罪，而且是直接正犯。

其次，A的行為成立詐騙罪。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等取得罪的成立之所以要求行為人具有非法占有目的，不是為了單純說明行為人具有獲利意圖、貪利動(dòng)機(jī)，而是因?yàn)樵撃康木哂袇^(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以說明取得罪與不可罰的單純盜用行為、騙用行為的區(qū)別；利用意思，可以說明取得罪與故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)別。顯然，不管行為人是為了自己占有還是為了第三者占有（含單位，下同），都能實(shí)現(xiàn)上述兩個(gè)方面的機(jī)能。

再次，A是詐騙罪的直接正犯，而非幫助犯。A在主觀上明知他人實(shí)施的是詐騙行為，因而具備詐騙罪的故意與非法占有目的，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪的共犯。不僅如此，A在詐騙犯罪中起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的共同正犯，而不是幫助犯，而且與濫用職權(quán)罪是想象競(jìng)合犯。

56、被告人 A（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）在擔(dān)任某地級(jí)市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)副主任、某搬遷改造項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組征收協(xié)商小組組長(zhǎng)期間，在明知 B公司提出的 15億元補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)高于正常補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，仍按照時(shí)任某市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)主任 C（另案處理）的要求，通過高價(jià)評(píng)估、虛列項(xiàng)目、重復(fù)計(jì)算等方式，確定了明顯過高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

截至 2018年 10月，該地級(jí)市征收辦實(shí)際支付 B公司 1億余元，B公司違法多獲得補(bǔ)償款 930余萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】濫用職權(quán)罪與貪污罪的想象競(jìng)合犯。

首先，A的行為觸犯濫用職權(quán)罪，當(dāng)無疑問。

其次，A對(duì)補(bǔ)償款具有處分權(quán)限，即屬于主管公共財(cái)物的人員（對(duì)下級(jí)管理補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為具有支配權(quán)），其行為符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。與此同時(shí)，貪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，因此，就不能認(rèn)定 A（包含 C在內(nèi)）的行為僅成立濫用職權(quán)罪，而應(yīng)同時(shí)肯定貪污罪的成立。這是因?yàn)?，A使補(bǔ)償款歸 B公司所有的行為，既非不可罰的騙用行為，也非故意毀壞財(cái)物的行為，而是完全符合貪污罪的“非法占有目的”這一主觀要素。

綜上，對(duì) A應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪與貪污罪的想象競(jìng)合犯。

57、A是某縣副縣長(zhǎng)（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員），掌管土地拆遷補(bǔ)償款的核準(zhǔn)和發(fā)放工作，權(quán)力很大。村民 B通過偽造平米數(shù)的方式，將虛假材料上交至 A處。A在審核時(shí)，突然發(fā)現(xiàn)：B的父親 C是自己的救命恩人，自己當(dāng)年之所以能夠考上大學(xué)，并擁有今天的工作，都是因?yàn)?C當(dāng)年的鼎立相救。于是，A在明知 B的申請(qǐng)材料是虛假的情況下，仍按照 B的申請(qǐng)，對(duì) B進(jìn)行了拆遷補(bǔ)償。經(jīng)查，B共虛報(bào) 30平米，多獲得補(bǔ)償款近 100萬元。

【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】A成立貪污罪與詐騙罪（片面的幫助犯）的想象競(jìng)合，B成立詐騙罪未遂。

首先，B具有詐騙故意，而且成立詐騙罪未遂。理由在于：A并未受騙，而是基于自愿處分財(cái)物。換言之，A的受騙與受害之間不存在刑法上的因果關(guān)系。

其次，A雖然不具有將拆遷補(bǔ)償款占為己有的目的，而是具有幫助 B獲得補(bǔ)償款的故意，但依然不影響 A具有非法占有的故意。刑法中的非法占有，既包括為自己占有，也包括為與自己有關(guān)系的第三人占有。據(jù)此，A成立貪污罪。

再次，A單方面幫助 B詐騙，是詐騙罪的幫助犯，而且是片面的幫助犯。

最后，A的行為同時(shí)觸犯了貪污罪和詐騙罪（片面的幫助犯），系想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重罪論處，最終成立貪污罪。

58、A（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）是某街道辦事處拆遷工作組組長(zhǎng)，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)房屋拆遷面積的核準(zhǔn)和拆遷補(bǔ)償款的發(fā)放工作。A在對(duì) B的房屋進(jìn)行登記時(shí)，B請(qǐng)求 A將自己只有兩個(gè)房產(chǎn)證的三套房屋，按照三個(gè)房產(chǎn)證的房屋進(jìn)行登記補(bǔ)償，并承諾事后給予 A好處費(fèi)作為答謝。在 A的操作下，B多登記了一套房屋，并多獲得了 50萬元的補(bǔ)償。事后，B給予 A10萬元好處費(fèi)。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】貪污罪與濫用職權(quán)罪的想象競(jìng)合犯，并與受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

首先，A的行為觸犯濫用職權(quán)罪，當(dāng)無疑問。

其次，A是對(duì)補(bǔ)償款具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員，幫助 B多獲得拆遷補(bǔ)償款，其行為還構(gòu)成貪污罪，并與濫用職權(quán)罪是想象競(jìng)合關(guān)系。

再次，A事后收受 10萬元好處費(fèi)的行為成立受賄罪。

綜上，A的前行為是貪污罪與濫用職權(quán)罪的想象競(jìng)合犯，后行為成立受賄罪，應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。

59、存折調(diào)包案。

2017年 7月的一個(gè)上午，被告人 A來到被害人 B的廢品收購站，稱自己的妹夫是某工廠廠長(zhǎng)，工廠里有 100多噸廢舊機(jī)器要出售。B聽說之后立刻決定收購。A提出要查看 B的身份證，B將身份證交給了 A。A說：我得拿回去核驗(yàn)一下身份證的真?zhèn)?，畢竟這是一筆“大生意”，不過我會(huì)盡快還給你的，請(qǐng)放心。B同意了。

當(dāng)天下午，A找到了 C（另案處理），用 C的照片和 B的姓名辦了一張假身份證，并在B的廢品收購站附近的儲(chǔ)蓄所開了戶。

第二天，A將身份證還給了 B，對(duì) B表示這筆“大生意”可以做，并讓 B在同一個(gè)儲(chǔ)蓄所辦一個(gè)存折，以便將來給 B發(fā)貨款時(shí)轉(zhuǎn)賬。B遂和 A一起去儲(chǔ)蓄所辦理了存折。之后，A又趁 B上廁所期間，將 B新辦的存折調(diào)了包。

第三天，A帶著 B來見所謂的妹夫廠長(zhǎng) D（另案處理），并要求 B先往存折里存入 10萬元，以示誠(chéng)意。B照辦。

B當(dāng)晚感覺情況不太對(duì)，趕緊聯(lián)系 A，發(fā)現(xiàn) A已關(guān)機(jī)。B到儲(chǔ)蓄所欲取回 10萬元，顯示密碼錯(cuò)誤，遂立即報(bào)警。事實(shí)上，該 10萬元已經(jīng)被 A提走。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪。

本案涉及的問題是：受騙者處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，不僅沒有意識(shí)到向行為人或者行為人指定的人處分財(cái)產(chǎn)，而且只是意識(shí)到自己是在通過銀行轉(zhuǎn)換財(cái)產(chǎn)的形態(tài)的，被害人是否存在處分意識(shí)？

觀點(diǎn) 1認(rèn)為，就本案而言，如果認(rèn)為 B基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將 10萬元處分給了銀行，銀行將該 10萬元轉(zhuǎn)變?yōu)?A的債權(quán)，則可以認(rèn)為 A的行為構(gòu)成詐騙罪。

觀點(diǎn) 2認(rèn)為，就本案而言，如果認(rèn)為 B只是意識(shí)到自己是在將 10萬元現(xiàn)金變?yōu)榇婵畲嫒脬y行，而沒有將財(cái)產(chǎn)處分給 A的意思，則 A的行為不成立詐騙罪，但可以將 A后來的取款行為認(rèn)定為詐騙罪。

張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定，在 B將 10萬元事實(shí)上存入 A控制的存折時(shí)，A的行為就已經(jīng)成立犯罪既遂，而非在 A將 10萬元提走時(shí)才成立犯罪既遂。在此意義上說，認(rèn)定 A的行為成立詐騙罪更為合適。亦即，B雖然沒有認(rèn)識(shí)到自己將 10萬元處分給了 A，但肯定已經(jīng)意識(shí)到將 10萬元現(xiàn)金處分給了銀行。而且，A事后提取的存款與該 10萬元具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，符合素材同一性的要求。易言之，當(dāng) B將 10萬元存入存折時(shí)，A就已經(jīng)取得了 10萬元的銀行債權(quán)，其行為就已經(jīng)成立詐騙罪既遂，而不是等到 A事后將 10萬元提走時(shí)才成立詐騙罪既遂。所以，認(rèn)定 A成立詐騙罪也符合直接性要求。

60、A與 B通過購買鋼材的方式非法獲取他人財(cái)物。其手段是：在前一天先派人潛入物資公司進(jìn)行勘察，并在其磅秤上拴上繩子或者支上支架。翌日，再到勘察好的物資公司購買鋼材，通過事先在磅秤上已經(jīng)做好的“機(jī)關(guān)”來控制計(jì)量，多裝鋼材，少稱分量。A和 B通過上述方法從不同單位共非法獲利 50余萬元。

【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪。

在受騙者沒有認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)的數(shù)量（或財(cái)物的數(shù)量）但認(rèn)識(shí)到處分了一定的財(cái)產(chǎn)時(shí)，也應(yīng)認(rèn)為被害人具有處分意識(shí)。就本案而言，被害人只是對(duì)鋼材的數(shù)量缺乏認(rèn)識(shí)，但完全能認(rèn)識(shí)到自己將鋼材處分給了 A與 B。換言之，受騙者沒有認(rèn)識(shí)到所處分的財(cái)產(chǎn)的數(shù)量時(shí)，不影響其處分意識(shí)的存在。據(jù)此，A和 B的行為成立詐騙罪。

61、2016年 4月的某一天，被告人 A來到被害人 B經(jīng)營(yíng)的商店，假冒自己是附近某建筑工地的員工，謊稱今后會(huì)采購煙酒等商品，取得了 B的信任。二人逐漸熟悉了起來。

4月下旬的某一天，B應(yīng) A的要求，借給 A一輛電動(dòng)自行車，并跟隨 A將煙酒等商品送至附近某建筑工地去賣。A見 B將貨物卸下車之后，又謊稱還需購買拖把，B便返回工地回商店取拖把。A在 B離開工地之后，迅速從貨物中拿走了 8條香煙，并將 B借給自己的電動(dòng)自行車騎走。20分鐘之后，B拿著拖把回到了工地，發(fā)現(xiàn) A已無蹤影。B在工地打聽，工地上的工人均稱不認(rèn)識(shí) A。B隨即報(bào)警。

經(jīng)鑒定，8條香煙和電動(dòng)自行車共計(jì)價(jià)值人民幣 6700余元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

當(dāng) B將貨物送至建筑工地后，在 A還沒有交付貨款的情況下，貨物依然由 B占有，B并未處分給 A。即使 B短暫離開了工地，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，貨物也依然由 B占有，A充其量只是貨物的輔助占有者，而非占有者。

A雖然欺騙了 B，使 B返回商店去取拖把，但該欺騙行為的內(nèi)容不是使 B處分貨物，只是使 B對(duì)自己貨物的占有略有松弛而已，因而該欺騙行為并非詐騙罪中的欺騙行為。易言之，A的行為顯然是違反 B的意志，將 B占有的 8條香煙轉(zhuǎn)給自己占有，成立盜竊罪。

B將電動(dòng)自行車借給 A使用時(shí)，也不是將該車處分給 A占有。由于 B一直跟隨 A將貨物送至建筑工地，根據(jù)占有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，電動(dòng)自行車也一直由 B占有。A短暫離開建筑工地期間，該電動(dòng)自行車依然歸 B占有。A的行為同樣是違反 B的意志，將 B的電動(dòng)自行車轉(zhuǎn)移給自己占有，成立盜竊罪。

綜上，A對(duì) 8條香煙和電動(dòng)自行車均成立盜竊罪，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，即 6700余元。

62、A、B、C三人無業(yè)，游手好閑，在某地專門實(shí)施欺騙行為。

2017年 8月 8日下午，A先與被害人 D搭訕，B假裝路過時(shí)無意掉下一個(gè)錢包。A立刻撿起了該錢包，叫 D不要聲張，并允諾與 D平分錢包中的錢，D點(diǎn)頭表示同意。

隨后，A帶著 D，坐上了事先通謀的 C的汽車上，剛欲離開，B迅速出現(xiàn)在該車面前，稱有人見到 A和 D二人撿到了錢包，要 A和 D交出身上的財(cái)物來檢查，否則就報(bào)警。A主動(dòng)拿出自己的皮包交給 B“檢查”，D也從自己身上拿出 600元現(xiàn)金和一本存折交給 B檢查。B一邊假裝檢查，一邊說：光有存折，沒有密碼，誰知道是不是真存折？D馬上說出了密碼：6個(gè) 8。B又“檢查”了一會(huì)，說：D是好人，這事兒與 D無關(guān)，剛才有點(diǎn)誤會(huì)，把 600塊錢和存折都還給你吧。A搶著接過了 600元和存折，假裝很氣憤地說：我就說嘛，D是好人，你剛才誤會(huì)我倆了。然后 A迅速將錢包等物一起放入 D的背包，造成錢物已返還給 D的假象，實(shí)際上卻將 600元、存折及 D的手機(jī)放在了自己的座位下。

D下車后，A乘坐 C的汽車離開。事后，三人利用 D的存折從銀行柜臺(tái)取出了 1萬元。A、B、C三人又采取相同的方式騙得了另一個(gè)被害人現(xiàn)金 9000余元。

【問題】A、B、C三人的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪和詐騙罪的數(shù)罪并罰。

首先，A、B、C三人對(duì) D實(shí)施的行為，并不是詐騙罪中的欺騙行為。易言之，D沒有因?yàn)槭茯_而將自己身上的 600元、存折和手機(jī)處分給三位被告人，而是讓 B“檢查”以證明自己的“清白”。（1）即使 D將自己身上的 600元、存折及手機(jī)交給三位被告人，從時(shí)間、距離、D在場(chǎng)等方面來看，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，這些財(cái)物依然由 D占有。三位被告人利用假象將 D身上的 600元、存折及手機(jī)放在自己的座位下，屬于違反 D的意志，將 D占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。（2）D雖然因?yàn)槭茯_而說出了存折的密碼（6個(gè) 8），但沒有將存款轉(zhuǎn)移給三位被告人的意思，更沒有轉(zhuǎn)移存款的處分行為。

其次，A、B、C三人事后到銀行取出了 D存折中 1萬元存款的行為，顯然是通過假冒D的方式欺騙了銀行職員，從而使銀行職員處分了 D的存款。這是典型的三角詐騙，成立詐騙罪。

綜上，A、B、C三人先后實(shí)施了盜竊和詐騙兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。其中，盜竊罪的對(duì)象是 600元現(xiàn)金、存折和手機(jī)，詐騙罪的對(duì)象則是 1.9萬元。

63、被告人 A與被害人 B為密友，二人經(jīng)常形影不離。B對(duì) A非常信任，即使每次去銀行取錢，也讓 A陪著自己一同前往。久而久之，A偷窺了 B的銀行卡密碼為 6個(gè) 8。

某日，B一個(gè)人走在回家的路上。A蒙面從后面突然沖到 B的跟前，將 B的挎包奪走，將其中的銀行卡迅速拿出，然后將包扔給了 B。后來，A拿著該銀行卡到 ATM取出了 5萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

本案涉及的問題是：搶奪他人信用卡并使用的，該如何定性？

張明楷教授認(rèn)為，盜竊不需要秘密竊取，搶奪與盜竊不是對(duì)立關(guān)系。相反，搶奪行為都符合盜竊罪的構(gòu)成要件?；蛘哒f，完全可以將搶奪信用卡的行為評(píng)價(jià)為盜竊信用卡。既然如此，就可以認(rèn)為，搶奪信用卡并使用的行為，完全符合“盜竊信用卡并使用”的條件，因此應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

《刑法》第 196條第 3款規(guī)定的“盜竊信用卡”應(yīng)當(dāng)限定為與《刑法》第 264條規(guī)定相同的盜竊行為，這樣解釋不存在違反罪刑法定原則的問題。同時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶奪行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。這樣的事實(shí)評(píng)價(jià)也不存在任何疑問，因?yàn)閾寠Z行為并不缺少盜竊罪構(gòu)成要件的任何要素。既然如此，將搶奪信用卡并使用的行為評(píng)價(jià)為“盜竊信用卡并使用”就不存在任何疑問。概言之，凡是可以評(píng)價(jià)為盜竊信用卡的行為，都可以適用《刑法》第 196條第 3款。

64、2019年 8月的某晚，被告人 A使用暴力搶劫了 B的信用卡，并強(qiáng)行將 B帶到附近的 ATM旁，逼迫 B說出密碼：6個(gè) 8。由于每次只能從 ATM取出 5000元，A當(dāng)著 B的面取出 5000元之后，發(fā)現(xiàn) B的銀行卡里還有 4000元。于是，A將 B放走，并于第二天上午再次返回該 ATM，取走了剩余的 4000元。后 A被抓獲。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。

首先，A的前行為成立搶劫罪，犯罪對(duì)象并非是密碼，而是 5000元。

其次，A的后行為成立盜竊罪，行為方式是在 ATM取走 4000元。雖然 A的后行為是“搶劫信用卡并使用”，但完全可以將該行為評(píng)價(jià)為“盜竊信用卡并使用”，從而認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)然，如果 A的后行為是在銀行柜臺(tái)或者特約商戶通過職員冒用 B的銀行卡，則該行為成立信用卡詐騙罪，并與之前的搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

總之，對(duì) A應(yīng)以搶劫罪和盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

65、A和 B是無業(yè)游民，一直想發(fā)財(cái)。某日，A和 B得知：C男和 D女雖然各自都有家庭，但經(jīng)常去賓館偷情約會(huì)。于是，A和 B馬上意識(shí)到“發(fā)財(cái)”的機(jī)會(huì)到了。

某日，A和 B通過跟蹤 C男與 D女的行蹤，得知 C男與 D女又進(jìn)入到某一賓館偷情。于是，A和 B便溜進(jìn)了該賓館房間，將 C男和 D女控制住，對(duì) C男實(shí)施暴力，強(qiáng)行劫取了C男的一張銀行卡，并逼迫 C男說出了密碼：6個(gè) 6。

A擔(dān)心 C說的密碼是假的，便讓 B繼續(xù)在賓館控制 C男和 D女，自己去賓館外面的 ATM取款。A到了 ATM之后，發(fā)現(xiàn) 6個(gè) 6的密碼果然是錯(cuò)誤的，便當(dāng)場(chǎng)給 B打電話：C太不老實(shí)了，你好好教訓(xùn)他一頓，讓他說真話！B在賓館又對(duì) C男實(shí)施了一次暴力，C男說出了真實(shí)的密碼：6個(gè) 8。等候在 ATM的 A男這次“如愿以償”地從 ATM取走了現(xiàn)金 5萬元。

【問題】A和 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

本案涉及的問題是：搶劫信用卡并當(dāng)場(chǎng)提取現(xiàn)金，該如何定性？

就本案而言，A和 B在賓館對(duì) C男實(shí)施暴力，并搶劫了 C的銀行卡。之后，當(dāng) A發(fā)現(xiàn)C說的 6個(gè) 6的密碼不對(duì)時(shí)，讓 B繼續(xù)毆打 C，以逼迫 C說出真實(shí)的密碼，這兩次暴力行為都具有當(dāng)場(chǎng)性。須知，對(duì)搶劫罪成立條件之一的“當(dāng)場(chǎng)”應(yīng)作擴(kuò)大理解和認(rèn)定。

據(jù)此，A和 B成立搶劫罪的共犯，犯罪數(shù)額是 5萬元。

66、2019年 8月的某晚，被告人 A使用暴力搶劫了 B的信用卡，并強(qiáng)行將 B帶到附近的 ATM旁，逼迫 B說出密碼：6個(gè) 8。由于天色已晚，附近又沒有 ATM，故 A決定先回家，待第二天上午再尋找一個(gè) ATM取款。沒想到，A當(dāng)晚即被抓獲。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

本案涉及的問題是：搶劫信用卡后并未來得及使用的，該如何定性？

搶劫罪是最嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)犯罪，刑法沒有對(duì)搶劫數(shù)額與其他情節(jié)進(jìn)行限制。因此，即使是情節(jié)輕微的搶劫行為，也成立搶劫罪?；谕瑯拥睦碛?，使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段搶劫他人財(cái)物，即使數(shù)額不大，但綜合判斷認(rèn)定行為達(dá)到了搶劫罪的不法程度的，也應(yīng)以搶劫罪論處。

信用卡本身雖然不能被評(píng)價(jià)為盜竊、詐騙、搶奪等罪的對(duì)象，但可以被評(píng)價(jià)為搶劫罪的對(duì)象。而且，信用卡并不等同于普通的有體物，即使行為人并未使用所搶劫的信用卡，也使他人的財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)之中。所以，當(dāng)行為人以暴力、脅迫等強(qiáng)制手段搶劫他人信用卡的，即使并未使用，也不妨礙搶劫罪的成立。只是，此時(shí)的搶劫數(shù)額并不是信用卡所記載的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，而是信用卡本身的數(shù)額（工本費(fèi)等）。概言之，既不能認(rèn)定行為人搶劫了信用卡所記載的金錢，也不能認(rèn)定行為人搶劫了財(cái)產(chǎn)性利益，只能認(rèn)定行為人搶劫了金融票證或者債權(quán)憑證本身。

67、國(guó)家工作人員 A于 2020年 1月 1日挪用公款 5萬元用于合法活動(dòng)，2月 20日挪用公款 6萬元?dú)w還了前面的 5萬元，剩下的 1萬元用于合法活動(dòng)。4月 20日挪用公款 7萬元，歸還了第二次的 6萬元，剩下的 1萬元用于合法活動(dòng)。7月 1日歸還了第三次挪用的 6萬元，7月 10日案發(fā)，尚有 1萬元沒有歸還。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動(dòng)，成立挪用公款罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。對(duì)上述“未還”不能僅進(jìn)行形式上的判斷，而必須實(shí)質(zhì)判斷多少公款在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處于流失的危險(xiǎn)狀態(tài)。

就本案而言，有 5萬元在 6個(gè)月期間不間斷地脫離了單位控制，還有 6萬元在 4個(gè)多月期間不間斷地脫離了單位控制。一方面，完全可以將本案的事實(shí)評(píng)價(jià)為：A挪用公款 6萬元用于合法活動(dòng)，超過三個(gè)月未還。換言之，我們完全可以這樣認(rèn)為，A第一次于 2020年1月 1日挪用的 5萬元公款在 7月 1日才歸還，第二次于 2月 20日挪用的 6萬元公款在 7月 1日才歸還（當(dāng)然，二者不能重復(fù)計(jì)算）。另一方面，與一次挪用 6萬元在 3個(gè)月后才歸還因而構(gòu)成挪用公款罪相比，A的行為不管是在不法層面還是在責(zé)任層面都更為嚴(yán)重，至少不可能更輕微。

因此，對(duì)于本案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 A挪用公款 6萬元用于合法活動(dòng)超過三個(gè)月未還，從而構(gòu)成挪用公款罪。

68、國(guó)家工作人員 A第一次挪用公款 6萬元用于合法活動(dòng)，一個(gè)月后挪用公款 8萬元?dú)w還前次挪用的 6萬元，半個(gè)月后案發(fā)。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】不構(gòu)成犯罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。對(duì)上述“挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定”規(guī)定的適用，必須考慮未歸還的時(shí)間，而不是僅考慮數(shù)額。

如果按字面含義理解和適用上述司法解釋，就可能認(rèn)定 A挪用公款 8萬元，進(jìn)而認(rèn)定為挪用公款罪，但這一結(jié)論是錯(cuò)誤的。這是因?yàn)?，不管是第一次挪用公?6萬元，還是第二次挪用公款 8萬元，以及從第一次計(jì)算到案發(fā)，都不符合“挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)，超過三個(gè)月未還”的規(guī)定，因而不能認(rèn)定為挪用公款罪。

69、國(guó)家工作人員 A第一次挪用公款 6萬元用于合法活動(dòng)，四個(gè)月后挪用公款 8萬元?dú)w還前次的 6萬元，兩個(gè)月后案發(fā)時(shí)尚有 3萬元未歸還。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動(dòng)，超過三個(gè)月未還，成立挪用公款罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。上述規(guī)定僅限于前次挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)沒有超過三個(gè)月的情形。如果前次挪用時(shí)間超過了三個(gè)月，那么，由于已經(jīng)符合了法定的構(gòu)成要件，就沒有理由不計(jì)算在挪用數(shù)額之內(nèi)。

如果按字面含義適用上述解釋，僅以未歸還的數(shù)額是 3萬元為由否認(rèn) A的行為構(gòu)成挪用公款罪，明顯不當(dāng)。這是因?yàn)?，客觀上存在一個(gè)挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)超過三個(gè)月未還的事實(shí)，主觀上也存在相應(yīng)的責(zé)任，所以已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪的既遂犯，沒有理由因?yàn)槿齻€(gè)月之后的歸還而否認(rèn)犯罪的成立，如同不能因?yàn)楸I竊既遂返還財(cái)物而否認(rèn)盜竊罪的成立一樣。

順便指出的是，針對(duì)本案，認(rèn)定 A挪用公款 8萬元也不妥當(dāng)，因?yàn)楹蟠闻灿?8萬元并沒有超過三個(gè)月。因此，不能適用上述司法解釋。

綜上，對(duì) A認(rèn)定為挪用公款 6萬元用于合法活動(dòng)，超過三個(gè)月未還，并以此為根據(jù)追究刑事責(zé)任，才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

70、國(guó)家工作人員 A挪用公款 5萬元用于賭博，1個(gè)月后又挪用 5萬元公款，用于歸還前次挪用的公款。待到案發(fā)時(shí)，第二次挪用的 5萬元也被其歸還了。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款 5萬元進(jìn)行非法活動(dòng)，成立挪用公款罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。如果按字面含義理解，那么，不論行為人挪用公款的用途是什么，也不論挪用的數(shù)額多大與時(shí)間多長(zhǎng)，只要案發(fā)時(shí)實(shí)際未歸還的數(shù)額沒有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)宣告無罪。實(shí)際上，這種理解是錯(cuò)誤的。

就本案而言，A挪用 5萬元用于賭博的事實(shí)存在，且時(shí)間長(zhǎng)達(dá) 1個(gè)月，對(duì)單位財(cái)產(chǎn)權(quán)利的危害已經(jīng)造成，挪用公款罪已經(jīng)成立，即使對(duì)后次挪用的公款，因其是用于歸還前次挪用的公款，該項(xiàng)公款實(shí)際未脫離單位控制，可以不追究其挪用公款的法律責(zé)任，但也絕無理由將其已經(jīng)成立的挪用公款罪一筆勾銷，否則處理結(jié)果必將與現(xiàn)行刑法相抵觸，從而有損法律的嚴(yán)肅性。

71、國(guó)家工作人員 A于 2021年 1月初挪用 100萬元公款用于營(yíng)利活動(dòng)，1月末即歸還。2月初再挪用 100萬元公款用于營(yíng)利活動(dòng)，2月末即歸還。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款 200萬元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，成立挪用公款罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。

如果對(duì)上述規(guī)定只作字面理解，對(duì) A的挪用數(shù)額僅認(rèn)定為 100萬元，意味著僅評(píng)價(jià)其一次挪用行為，而沒有評(píng)價(jià)其另一次挪用行為?？墒?，根據(jù)我國(guó)《刑法》第 384條的規(guī)定，A的任何一次挪用行為都構(gòu)成挪用公款罪，既然如此，就沒有理由不累計(jì)計(jì)算挪用數(shù)額。另一方面，累計(jì)計(jì)算 A的挪用公款數(shù)額為 200萬元，不存在罪刑不相適應(yīng)的缺陷。

72、國(guó)家工作人員 A于 2021年 1月初挪用 100萬元公款用于合法活動(dòng)，超過三個(gè)月未還。5月初再挪用 100萬元公款，用于歸還前述 100萬元。5月中旬，A被告發(fā)，導(dǎo)致案發(fā)。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款 100萬元進(jìn)行合法活動(dòng)，成立挪用公款罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。上述規(guī)定僅限于挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)，而不包括挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)的情形。

一方面，多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算。由于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)的，即使歸還也構(gòu)成犯罪，所以，多次挪用多次歸還的，只要達(dá)到司法解釋規(guī)定的數(shù)額，就構(gòu)成挪用公款罪，并應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算挪用數(shù)額。挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)時(shí)，只有在三個(gè)月內(nèi)不歸還的，才成立挪用公款罪。因此，上述司法解釋的規(guī)定，顯然不能包括挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)的情形，否則就明顯違反我國(guó)《刑法》第 384條的規(guī)定。

另一方面，上述司法解釋的規(guī)定，表明歸還了就不計(jì)算數(shù)額之意，這顯然也是僅指挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)，而不可能包括挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)的情形。

73、國(guó)家工作人員 A第一次挪用公款 6萬元進(jìn)行合法活動(dòng)，4個(gè)月后又挪用了公款 10萬元，將其中的 6萬元?dú)w還前次挪用款，剩下的 4萬元用于賭博。1個(gè)月后又挪用 10萬元?dú)w還了第 2次的挪用款，案發(fā)時(shí) 10萬元超過三個(gè)月未還。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款 20萬元進(jìn)行合法活動(dòng)，超過 3個(gè)月未還，成立挪用公款罪。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。

就本案而言，顯然不能適用上述司法解釋的規(guī)定，僅認(rèn)定為挪用公款 10萬元，而是應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)我國(guó)《刑法》第 384條的規(guī)定認(rèn)定為挪用公款 20萬元。

這是因?yàn)椋谝淮闻灿霉?6萬元進(jìn)行合法活動(dòng)超過三個(gè)月未還，已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪；第二次挪用的 4萬元用于賭博也構(gòu)成挪用公款罪；第三次挪用的 10萬元超過三個(gè)月未還，同樣構(gòu)成挪用公款罪。據(jù)此，A共計(jì)挪用公款 20萬元，即雖然 A三次共挪用 26萬元，但由于第 2次挪用的 6萬元沒有超過三個(gè)月，故不能認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

74、A是某基金會(huì)的管理人員（國(guó)家工作人員），基金會(huì)的 1000萬元原本用于購買一年期的國(guó)債，但 A將該 1000萬元挪出后用于自己購買國(guó)債，一年后將 1000萬元?dú)w還給基金會(huì)，獲利 50萬元。

【問題】假定基金會(huì)購買一年期國(guó)債會(huì)有 50萬元的收益，那么，A挪用公款的數(shù)額是1000萬元還是 1050萬元？為什么？

【答案】1000萬元。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國(guó)債等，屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。一般來說，不應(yīng)當(dāng)將行為人利用非法占有的公款所獲得的利息、收益認(rèn)定為犯罪數(shù)額。即使當(dāng)公款存入銀行或者用于購買國(guó)債能夠獲得穩(wěn)定的利益或者收益時(shí)，也沒有必要將利息與收益計(jì)入挪用公款的數(shù)額。因?yàn)榕灿霉钭锏姆ㄒ媲趾π灾饕憩F(xiàn)在使公款本身處于流失的危險(xiǎn)中，而行為人所獲得的利益或者收益，原本不是公款的一部分。

就本案而言，從結(jié)果來看，基金會(huì)不僅在一年內(nèi)喪失了對(duì) 1000萬元的控制，而且客觀上減少了可預(yù)期的 50萬元收益，或者說使單位損失了 50萬元。盡管如此，也只能認(rèn)定 A挪用公款 1000萬元。這是因?yàn)椋灿霉钪皇且馕吨箚挝灰延械墓蠲撾x單位的控制。A的行為雖然導(dǎo)致基金會(huì)損失 50萬元，然而其并沒有挪用該 50萬元。至于導(dǎo)致基金會(huì) 50萬元損失的行為是否同時(shí)觸犯其他罪名，則是另一個(gè)問題。但不管該行為是否成立其他犯罪，對(duì) A挪用公款所得的 50萬元收益，也不應(yīng)當(dāng)收歸國(guó)有，而是應(yīng)當(dāng)退賠給被害單位。

75、國(guó)家工作人員 A于 2020年 2月 1日挪用公款 300萬元?dú)w個(gè)人進(jìn)行合法活動(dòng)，同年6月 1日攜帶其中的 200萬元潛逃。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪與貪污罪的數(shù)罪并罰，前者的犯罪數(shù)額是 100萬元，后者的犯罪數(shù)額是 200萬元。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，完全符合想象競(jìng)合的特征，應(yīng)當(dāng)擇一重罪從重處罰；在認(rèn)定為貪污罪處罰較重的情況下，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪從重處罰?！耙?yàn)椋瑪y帶挪用的公款潛逃構(gòu)成貪污罪的前提條件是行為人已經(jīng)實(shí)施了挪用公款的行為，也就是說，挪用公款行為屬于這類貪污犯罪行為的一部分，這類貪污犯罪是復(fù)合行為，如果除去挪用公款的行為，貪污罪就不能成立。因此，認(rèn)為行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，必然對(duì)一個(gè)挪用公款行為進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。 ”

但是，張明楷教授難以贊成這一觀點(diǎn)。其一，A并非只實(shí)施了一個(gè)行為，而是實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，所以不符合想象競(jìng)合犯的基本特征。其二，從刑法規(guī)定上說，挪用公款行為并不是貪污行為的一部分。在本案中，“如果除去挪用公款的行為，貪污罪就不成立”的說法只是從事實(shí)上而言的，并非從法律規(guī)定上而言。其三，由于 A實(shí)施了兩個(gè)行為，先前存在挪用公款罪的故意，后來存在貪污罪的故意，將其評(píng)價(jià)為兩個(gè)犯罪，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。如果僅認(rèn)定為貪污罪，反而違反了全面評(píng)價(jià)的原則。因此，張明楷教授認(rèn)為，對(duì) A的挪用行為應(yīng)當(dāng)另行定罪，成立挪用公款罪。

問題是，A挪用公款的犯罪數(shù)額到底是 300萬元，還是 100萬元？

張明楷教授認(rèn)為，就上述 200萬元而言，由于侵害對(duì)象具有同一性，所以法益侵害是重合的，或者說，A的行為最終侵害的只是一個(gè)法益。因此，200萬元實(shí)際上是挪用公款與貪污的包括一罪，只能認(rèn)定為貪污罪。剩下的 100萬元自然就成為挪用公款罪的犯罪數(shù)額。

76、國(guó)家工作人員 A于 2020年 2月 1日挪用公款 300萬元?dú)w個(gè)人進(jìn)行合法活動(dòng)，同年5月 2日才歸還；同年 6月 1日，A利用職務(wù)之便將本單位的 200萬元公款取出后攜款潛逃。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪與貪污罪的數(shù)罪并罰，前者的犯罪數(shù)額是 300萬元，后者的犯罪數(shù)額是 200萬元。

從刑法規(guī)定與案件事實(shí)來看，A在 5月 2日就已經(jīng)對(duì) 300萬元構(gòu)成挪用公款罪的既遂。在 A沒有歸還公款的情況下，該公款仍然可以再成為貪污罪的對(duì)象。因?yàn)樨澪圩锇ɡ寐殑?wù)之便的侵吞行為，而所謂侵吞即狹義侵占，是指國(guó)家工作人員將基于職務(wù)占有的公款變?yōu)樗?。其中的“職?wù)行為”或者“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)當(dāng)包括非法的職務(wù)行為或者非法利用自己職務(wù)上的便利。因此，A其后攜款 200萬元潛逃的行為，是挪用公款既遂之后的另一行為。既然如此，就有理由認(rèn)為，A挪用公款的數(shù)額為 300萬，貪污的數(shù)額為 200萬元，并對(duì)兩罪實(shí)行并罰。

從另一個(gè)角度而言，A的行為侵害對(duì)象已經(jīng)不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能認(rèn)為 A的行為最終只侵害了一個(gè)法益，因而不存在包括的一罪，必須認(rèn)定 A挪用公款的數(shù)額為 300萬元，并與之后的貪污罪（200萬元）實(shí)行數(shù)罪并罰。

77、A是甲國(guó)有公司的會(huì)計(jì)（國(guó)家工作人員）, B是乙公司員工（非國(guó)家工作人員），二人私交甚好。A與 B共謀將甲國(guó)有公司的 300萬元挪出交由 B用于炒股，所得收益由二人平分。A將 300萬元匯入 B的股票賬戶后，B將 200萬元用于炒股，將 100萬元用于賭博。

【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪數(shù)額均為 300萬元。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。張明楷教授認(rèn)為，不管使用人是共謀共同正犯還是教唆犯、幫助犯，都應(yīng)當(dāng)對(duì)與其行為具有因果性的數(shù)額負(fù)責(zé)。也就是說，在共謀共同正犯的場(chǎng)合，根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，在教唆犯與幫助犯的場(chǎng)合，根據(jù)限制從屬性原則，參與共謀的使用人均應(yīng)對(duì)實(shí)際挪用的公款數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是僅對(duì)自己實(shí)際使用的公款數(shù)額負(fù)責(zé)。當(dāng)然，在認(rèn)定挪用數(shù)額時(shí)，需要貫徹責(zé)任主義。

就本案而言，由于 A和 B的行為均與 300萬元公款被挪用的結(jié)果具有因果性，故兩人挪用公款的數(shù)額均為 300萬元。A雖然對(duì) 100萬元用于賭博不知情，但在數(shù)額較大的前提下，根據(jù)法定符合說，對(duì)公款是用于營(yíng)利活動(dòng)還是非法活動(dòng)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響故意的認(rèn)定，也不影響數(shù)額的認(rèn)定。倘若認(rèn)定 A挪用公款的數(shù)額僅為 200萬元，則明顯不當(dāng)。

78、普通公民 B急需 100萬元用于支付購房款（其 1個(gè)月后有 100萬元的定期存款到期），便隱瞞真相與國(guó)有公司會(huì)計(jì) A（國(guó)家工作人員）“共謀”，商議將國(guó)有公司的 300萬元挪出交由 B用于炒股，所得收益二人平分。于是，A將 300萬元匯入 B的股票賬戶，B用200萬元炒股，用 100萬元支付購房款（A對(duì)此不知情）。一個(gè)月后，B將 100萬元?dú)w還給 A所在的國(guó)有公司。3個(gè)月后，B將用于炒股的 200萬元?dú)w還給 A所在的國(guó)有公司。

【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪數(shù)額均為 200萬元。

對(duì)于共同挪用公款的案件，必須根據(jù)我國(guó)《刑法》第 384條關(guān)于挪用公款罪的構(gòu)成要件認(rèn)定挪用數(shù)額。就本案而言，A與 B均應(yīng)對(duì)挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的 200萬元承擔(dān)責(zé)任。雖然 A誤以為 B使用公款 300萬元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，但由于其中的 100萬元事實(shí)上用于合法活動(dòng)，而且在三個(gè)月內(nèi)歸還，不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，故不能認(rèn)定 A挪用公款的數(shù)額為 300萬元，也不能認(rèn)定 A對(duì) 100萬元構(gòu)成挪用公款罪的未遂犯。

79、甲公司負(fù)責(zé)人 A（非國(guó)家工作人員）與乙國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人 B（國(guó)家工作人員）共謀，以將國(guó)有企業(yè)公款出借給甲公司的名義挪用乙國(guó)有企業(yè)公款 1000萬元，其中的 400萬元由A用于支付購房款，4個(gè)月后歸還。600萬元由 B用于炒股。后案發(fā)。

【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】挪用公款罪的共犯，犯罪數(shù)額均為 1000萬元。

共謀挪用公款，參與人分別使用公款的，參與人應(yīng)對(duì)與自己的行為具有因果性的全部數(shù)額負(fù)責(zé)，而不能僅對(duì)個(gè)人使用的數(shù)額負(fù)責(zé)。就本案而言，由于 A、B的行為與 1000萬元的公款被挪用的結(jié)果之間具有因果性，而且，對(duì) 400萬元與 600萬元的挪用行為均符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，所以，A和 B均應(yīng)對(duì) 1000萬元公款承擔(dān)挪用公款罪的責(zé)任，而不是分別對(duì) 400萬元與 600萬元負(fù)責(zé)。

80、A（非國(guó)家工作人員）欺騙國(guó)有公司會(huì)計(jì) B（國(guó)家工作人員），謊稱自己的 300萬元定期存款一個(gè)月后到期，指使 B挪用 300萬元給自己支付購房款。B將 300萬元公款挪給A，A將 300萬元用于炒股（B不知情）。一個(gè)月后，A將 300萬元?dú)w還給 B所在的國(guó)有公司。

【問題】A與 B的行為該如何定性？為什么？

【答案】A成立挪用公款罪的教唆犯，犯罪數(shù)額為 300萬元，B無罪。

參與人雖然對(duì)與自己行為具有因果性的挪用公款數(shù)額存在客觀不法，但若對(duì)挪用公款沒有責(zé)任，則無需承擔(dān)刑事責(zé)任。就本案而言，B客觀上挪用公款給 A用于營(yíng)利活動(dòng)，符合挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，在不法層面是挪用公款罪的正犯，但 B主觀上誤以為 A挪用公款進(jìn)行合法活動(dòng)，沒有認(rèn)識(shí)到 A挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，而且在三個(gè)月之內(nèi)歸還了 300萬元公款。因此，B的行為不構(gòu)成挪用公款罪。

問題是，A成立挪用公款罪的教唆犯還是間接正犯？答案是教唆犯。理由在于：挪用公款罪是真正的身份犯，而間接正犯必須具有身份，故 A不成立挪用公款罪的間接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，犯罪數(shù)額為 300萬元。

81、A是某企業(yè)清潔工。一日，A到公司副總 B的辦公室打掃衛(wèi)生，發(fā)現(xiàn) B的辦公桌底下有一張存折，于是將存折撿起來揣在了自己兜里。一會(huì)，A進(jìn)入廁所，偷偷打開該存折，發(fā)現(xiàn)上面竟然寫著幾個(gè)數(shù)字：654321。當(dāng)天下午，B問 A是否見過該存折，A否認(rèn)。

第二天上午，A將信將疑地來到儲(chǔ)蓄所柜臺(tái)，嘗試輸入密碼，發(fā)現(xiàn)竟然正確。于是，A將存折中的 5萬元取走。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪，行為方式是三角詐騙。

不管行為人通過何種非法途徑取得了他人的銀行存單，其使用他人存單通過銀行職員騙取存款的行為均應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而非盜竊罪。

首先，存折本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并沒有達(dá)到數(shù)額較大的程度，A的行為也不屬于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊。所以，不可能對(duì)存折本身成立盜竊、侵占等罪名。

其次，如果只是盜竊存折而不持存折提取存款，被害人 B就不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失。換言之，造成財(cái)產(chǎn)損失的行為不是盜竊、侵占存折行為本身，而是后來的取款行為。因此，應(yīng)根據(jù)取款行為的性質(zhì)來確定行為的性質(zhì)，而不能根據(jù)取得存折的行為性質(zhì)認(rèn)定為盜竊、侵占等罪名。

再次，盜竊或者拾取他人存折后向銀行職員申請(qǐng)支取存款的行為，必然屬于欺騙銀行職員的冒領(lǐng)行為。如果銀行職員發(fā)現(xiàn)屬于冒領(lǐng)行為，必然扣留存折而不會(huì)支付存款。銀行職員之所以支付存款，是因?yàn)?A的冒領(lǐng)行為導(dǎo)致銀行職員誤認(rèn)為其征得了存款人的同意。所以，銀行職員支付存款的行為，是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將存款人 B的存款處分給 A。與此同時(shí)，銀行職員又具有根據(jù)存折支付存款的權(quán)限與地位，因此，A后面的取款行為成立詐騙罪，系三角詐騙。

82、A是某儲(chǔ)蓄所主任（國(guó)家工作人員）。A利用職務(wù)之便，自制了一張“銀聯(lián)”借記卡，并做好了盜取客戶存款的準(zhǔn)備。

某日，儲(chǔ)戶 B來儲(chǔ)蓄所取款時(shí)，不慎將密碼念出了聲：654321，該數(shù)字被正在值班的 A聽到并暗記在心。

過了一段時(shí)間，A因?yàn)橘徺I住房缺少資金，便在 B有高額存款時(shí)，利用自制的“銀聯(lián)”借記卡和獲取的上述密碼，在農(nóng)業(yè)銀行儲(chǔ)蓄所通過柜臺(tái)職員提取現(xiàn)金 40萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】信用卡詐騙罪或者貪污罪。

首先，A自制銀聯(lián)卡的行為屬于偽造信用卡。偽造包括有形偽造和無形偽造兩種類型。沒有制作信用卡權(quán)限的人制作內(nèi)容虛假的信用卡，沒有疑問地屬于偽造信用卡。具有制作信用卡權(quán)限的銀行職員制作內(nèi)容虛假的信用卡，也屬于偽造信用卡。“內(nèi)容虛假”并不是指信用卡的用戶名、磁條密碼等信息與銀行記載的信息不相符合，而是指在不具有獲取信用卡條件的情況下通過制作行為獲得了信用卡。

其次，A利用職務(wù)之便，按照儲(chǔ)戶 B的借記卡復(fù)制了一張借記卡，然后從儲(chǔ)蓄所取款40萬元。如果認(rèn)為被害人為 A所在的儲(chǔ)蓄所（因?yàn)閮?chǔ)戶 B的存款實(shí)際上為銀行公款），那么，A的行為將觸犯貪污罪。如果認(rèn)為被害人為 B，那么，A的行為成立信用卡詐騙罪，行為方式是使用偽造的信用卡。

83、2019年 6月，A在河邊撿到被害人 B的一部手機(jī)。由于 A經(jīng)常偷窺 B輸入密碼的手勢(shì)，故猜出密碼為：654321。A之后登錄了 B的微信賬戶，盜刷 B微信錢包所綁定的銀行卡的存款共計(jì) 9000余元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪，而非信用卡詐騙罪。

無論是 B的微信內(nèi)的資金還是所綁定的銀行卡內(nèi)的資金，均由存款銀行或者所綁定的銀行的開戶銀行在事實(shí)上予以占有。由于第三方支付平臺(tái)（微信）并不占有被害人 B的資金，只能按照支付指令劃撥資金，故第三方支付平臺(tái)（微信）不存在被騙的可能性。

本案中，A在違背被害人 B意志的情況下，通過消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬等方式獲取資金的行為打破了被害人 B對(duì)第三方支付平臺(tái)（微信）或者已經(jīng)綁定的銀行卡內(nèi)資金的占有，建立了自己對(duì)資金的占有、支配關(guān)系，故成立盜竊罪。

84、B對(duì) C使用暴力，搶得了 C的信用卡，并控制了 C的人身自由。隨后，B逼迫 C說出密碼。很快，B的好友 A來到現(xiàn)場(chǎng)。A得知了上述情況后，從 B手中接過了 C的卡，并持卡去中國(guó)工商銀行取走人民幣 5萬元，隨后與 B均分。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】搶劫罪。

在 B仍控制 C的情形下，A利用 B強(qiáng)取的信用卡取款的行為，應(yīng)為搶劫行為的一部分。既然 A明知信用卡為 B搶劫所得，而且明知 B仍繼續(xù)控制著被害人 C，那么，就不能排除 A主觀上具有搶劫罪的故意。據(jù)此，A和 B構(gòu)成搶劫罪的共犯，其中，A為承繼的共犯。

85、B對(duì) C使用暴力，搶得了 C得信用卡，并控制了 C的人身自由。隨后，B逼迫 C說出密碼，然后 B將 C釋放。

第二天，B的好友 A來到 B家。A得知了上述情況后，從 B手中接過了 C的卡，并持卡去中國(guó)工商銀行取走人民幣 5萬元，隨后與 B均分。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪或者信用卡詐騙罪。

本案中，由于 A是事后才使用 B所搶劫的信用卡取款，故不能將該行為評(píng)價(jià)為“強(qiáng)取財(cái)物”。所以，A無法成立搶劫罪，只能另評(píng)價(jià)為其他犯罪：如果 A是在銀行柜臺(tái)或者特約商戶向職員冒用所搶劫的信用卡，屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪；如果 A是在自動(dòng)取款機(jī)上使用所搶劫的信用卡，則成立盜竊罪。

86、A將以自己名義辦理的一張銀行借記卡以 150元的價(jià)格出售給了他人。某日，某民營(yíng)公司財(cái)務(wù)主管 B收到自稱是本公司老板 C發(fā)來的 QQ信息：速將 100萬元合同保證金匯至 A的賬戶。B立刻照辦。經(jīng)查，這是一起電信詐騙案。但電信詐騙犯 D并未急于將 100萬取走。

第二日，A無意中發(fā)現(xiàn)：自己出售的那張銀行借記卡中，竟然有 100萬的余額。于是，A迅速將該卡掛失，然后補(bǔ)辦了一張新卡，并將卡內(nèi)的 100萬余額全部提走。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪。

首先，A的行為似乎符合侵占罪的構(gòu)成要件。因?yàn)閺谋砻嫔峡?，A對(duì)銀行享有債權(quán)，只不過真正的債權(quán)人并非是 A，而是他人。在此意義上說，A屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，因而成立侵占罪。但是，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，借記卡所記載的現(xiàn)金，既不是由他人交由 A保管，也不是他人的遺忘物。所以，認(rèn)定 A的行為構(gòu)成侵占罪并不合適。

其次，認(rèn)為 A的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，也難言妥當(dāng)。這是因?yàn)?，A并不是直接從 ATM中取出了款項(xiàng)，而是通過欺騙銀行工作人員補(bǔ)卡后才獲得了相應(yīng)的款項(xiàng)。

再次，也難以認(rèn)定 A的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，因?yàn)槠湫袨椴粚儆凇缎谭ā返?196條規(guī)定的任何類型。

最后，對(duì) A的行為應(yīng)以普通詐騙罪論處。一方面，A向銀行工作人員隱瞞了真相（既沒有說明自己的借記卡已經(jīng)出售給他人，也沒有說明其中的款項(xiàng)并不屬于自己所有），導(dǎo)致銀行工作人員為其補(bǔ)辦新卡，補(bǔ)辦新卡不僅意味著原卡作廢，而且意味著同時(shí)將原卡記載的銀行債權(quán)也轉(zhuǎn)移給了 A。如果 A向銀行工作人員說明了真相，銀行工作人員就不可能為其補(bǔ)辦新卡，當(dāng)然也就不可能將原卡記載的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給 A。雖然 A在出賣銀行卡之前并無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，但是，這并不意味著其向銀行辦理掛失、補(bǔ)卡、取款等手續(xù)不是欺騙行為。另一方面，銀行工作人員具有處分他人銀行債權(quán)的權(quán)限。所以，銀行工作人員不是盜竊罪的間接正犯的被利用者，而是詐騙罪的受騙者。當(dāng)銀行工作人員為 A補(bǔ)辦新卡后，原卡記載的銀行債權(quán)就由 A所有，此時(shí) A就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪既遂。

87、A和 B形影不離，私交甚好。某日，A與 B外出吃飯各自回家時(shí)，B的錢包（內(nèi)有現(xiàn)金 2萬元）掉在地上，A將錢包迅速撿走。第三天，B問 A是否見過自己的錢包，A矢口否認(rèn)。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】侵占罪與詐騙罪的包括的一罪，從一重罪論處。

首先，當(dāng) A撿到了 B的錢包之后，A就不可能再對(duì)該遺忘物實(shí)施欺騙行為，只能成立侵占罪。

其次，當(dāng) B問 A是否見過自己的錢包時(shí)，A矢口否認(rèn)，A就財(cái)產(chǎn)性利益（返還請(qǐng)求權(quán)）構(gòu)成詐騙罪，并與之前的侵占罪形成包括的一罪，從一重罪論處。

88、B在超市購物結(jié)賬后，突然想起還有一件商品忘了購買，于是重新返回購物區(qū)，并將錢包放在收銀臺(tái)忘了拿走。過了 2分鐘左右，收銀員 C立即問：這個(gè)錢包是誰的？別忘了拿啊！正要付款的 A立即說：是我的，謝謝。于是 C將錢包遞給了 A，A付款后迅速離開。事實(shí)上，B仍在超市購物區(qū)選購商品。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪的間接正犯。

如果表面上是被害人的遺忘物，但實(shí)際上依然是被害人占有的財(cái)物，行為人通過欺騙手段從沒有處分權(quán)限的輔助占有者那里騙走財(cái)物的，成立盜竊罪的間接正犯，而非詐騙罪的直接正犯。實(shí)際上，本案是典型的三角詐騙。根據(jù)社會(huì)的一般觀念，該錢包依然由 B占有，收銀員 C并沒有占有該錢包，更沒有處分該錢包的權(quán)限，故 A成立盜竊罪。

如果將本案稍加改造：B在超市購物結(jié)賬后離開，并將錢包放在收銀臺(tái)忘了拿走。到了晚上打烊時(shí)，失物領(lǐng)取處的工作人員 C問：這個(gè)錢包是誰的？別忘了拿?。☆櫩?A立即說：是我的，謝謝。于是 C將錢包遞給了 A，A迅速離開。本案中，A成立詐騙罪。

89、A一直使用從南非買回來的頗具特色的公文包。某日，A去上海出差，在上海虹橋火車站將該包丟失。A焦急萬分，遂在火車站附近四處尋找。10分鐘之后，A發(fā)現(xiàn)一男子 B正在某麥當(dāng)勞門口抽煙，B手里拿著的公文包與自己的包在外觀上一模一樣。A懷疑是 B盜竊了自己的公文包，但又不敢肯定，于是問 B：您的包很有特色啊，在哪買的？B說：在國(guó)外買的。A于是欺騙 B說：你這個(gè)包是假的，而且是走私貨，你最好扔掉，否則警察會(huì)找你麻煩的。B信以為真，將該公文包扔到了垃圾桶后離開。A迅速將該包拿走并離開。

A到了一偏僻角落之后，仔細(xì)查看了該包，發(fā)現(xiàn)并非是自己的那個(gè)從南非購買的公文包。但 A也就將錯(cuò)就錯(cuò)，沒有返還給 B（包里有 B的聯(lián)系方式）。經(jīng)查，該包價(jià)值 1萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪。

明知自己騙取的財(cái)物既可能屬于自己所有，也可能屬于他人所有，但事實(shí)上屬于他人所有時(shí)，成立詐騙罪。易言之，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己所騙財(cái)物“可能”是他人合法占有或者所有的財(cái)物，自己的行為“可能”發(fā)生侵害他人財(cái)產(chǎn)的結(jié)果時(shí)，就可以成立詐騙罪，行為人無須具有必然性或者肯定性的認(rèn)識(shí)。

90、某大一女生 B，一直戴著一條價(jià)值上萬元的金項(xiàng)鏈。但由于擔(dān)心被盜，B總是對(duì)外聲稱自己戴的是“地?cái)傌洝?，是?nbsp;8元錢“淘”來的。

同班女生 A一直想在暑假回家時(shí)送給自己的妹妹一件禮物，但因家境貧寒無力購買。于是，A采取欺騙手段將 B的項(xiàng)鏈騙走，并送給了妹妹作為禮物。A以為該項(xiàng)鏈只是價(jià)值 8元的“地?cái)傌洝保瑢?shí)際上該項(xiàng)鏈價(jià)值上萬元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】無罪，不能成立詐騙罪。

只有當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到自己所詐騙的財(cái)產(chǎn)數(shù)額較大時(shí)，才可能成立詐騙罪。構(gòu)成要件的客觀要素，原則上是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。數(shù)額較大是詐騙罪的重要客觀要素，也是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵因素，行為人對(duì)此必須要具有認(rèn)識(shí)，否則不符合責(zé)任主義的要求。

其次，行為人明知所騙取的財(cái)物價(jià)值微薄，與行為人明知所騙取的財(cái)物數(shù)額較大，明顯反映出其可譴責(zé)性的不同：前者的可譴責(zé)性小，后者的可譴責(zé)性大。因?yàn)楹笳呤敲髦欠缸镄袨槎鴮?shí)施，前者是明知是違反治安管理法的行為而實(shí)施。顯然，如果將明知自己所騙財(cái)物價(jià)值微薄而客觀上騙取了數(shù)額較大財(cái)物的行為，與明知自己所騙取財(cái)物數(shù)額較大而客觀上騙取了數(shù)額較大財(cái)物的行為相提并論，就有違反刑法的公平正義之嫌。

91、演唱會(huì)主辦者 A對(duì)外謊稱：流量明星蔡雅奇先生的演唱會(huì)的所有門票收入都將捐給慈善機(jī)構(gòu)。于是，無數(shù)粉絲慕名前來，紛紛購票。該演唱會(huì)舉辦得很成功，售票收入高達(dá)300萬元。但 A卻未將這 300萬元捐給慈善機(jī)構(gòu)，而是在扣除了各項(xiàng)成本之后，將 100萬余元裝進(jìn)了自己的腰包。經(jīng)查，流量明星蔡雅奇先生也是受騙者，其為了這次所謂的義演特意放棄了高達(dá)上百萬的出場(chǎng)費(fèi)。此外，該演唱會(huì)的舉辦手續(xù)完全合法，并未發(fā)生其他違規(guī)違法問題。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】詐騙罪。

本案涉及的問題是，在受騙者認(rèn)識(shí)到將財(cái)產(chǎn)交付給他人的情況下，交付財(cái)產(chǎn)的用途、接受者與其交付目的不一致時(shí)，受騙者是否存在財(cái)產(chǎn)損失，從而將欺騙者的行為認(rèn)定為詐騙罪？

就這一問題，張明楷教授認(rèn)為，在上述雙方交付的場(chǎng)合，如果行為人就給付用途、接受者進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致雙方交付目的未能實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。因?yàn)楸缓θ穗m然得到了行為人的相當(dāng)給付，但被害人的給付具有特定的目的，如果這種目的具有公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益，那么，行為人使用欺騙手段取得原本不能取得的經(jīng)濟(jì)利益的，就應(yīng)認(rèn)定被害人的目的沒有實(shí)現(xiàn)，因而存在經(jīng)濟(jì)利益即財(cái)產(chǎn)損失。

就本案而言，由于演唱會(huì)主辦者 A謊稱演唱會(huì)的收益將全部捐給慈善機(jī)構(gòu)，觀眾便以實(shí)現(xiàn)援助慈善機(jī)構(gòu)的社會(huì)目的購買演唱會(huì)門票。但 A卻將收益據(jù)為己有，所以，觀眾支付現(xiàn)金購買演唱會(huì)門票的目的就未能實(shí)現(xiàn)。既然交付財(cái)產(chǎn)的社會(huì)目的未能實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)認(rèn)定觀眾存在財(cái)產(chǎn)損失。據(jù)此，A成立詐騙罪。

92、A從 2013年開始駕駛用黑色膠布改動(dòng)過號(hào)牌的摩托車在市區(qū)內(nèi)多次進(jìn)行飛車搶奪。某日，A在駕駛摩托車時(shí)與一小汽車發(fā)生碰撞，交警接到報(bào)案進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘察時(shí)，發(fā)現(xiàn) A的摩托車車牌被人用黑色膠布改動(dòng)過，正欲做進(jìn)一步檢查，坐在警車后排準(zhǔn)備簽事故調(diào)解書的 A見狀立即走到駕駛座上開動(dòng)警車逃跑，后因車速過快翻倒，遂棄車而逃。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪或者搶奪罪。

關(guān)于 A開走警車逃跑的行為，存在兩種不同的處理意見：一種意見認(rèn)為，A主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個(gè)地點(diǎn)，不讓警察抓到自己。A的行為在客觀上雖然符合搶奪的特征，但目的并不是為了占有警車，所以不符合搶奪罪犯罪構(gòu)成中“以非法占有為目的”的主觀要素。另一種意見認(rèn)為，A偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當(dāng)場(chǎng)被交警抓獲，其獲得的實(shí)際上也是一種非法的“利益”，對(duì)這種自用的處置方法，也應(yīng)認(rèn)定為非法占有的一種表現(xiàn)形式。

張明楷教授認(rèn)為，本案中的 A具有非法占有目的。即使 A只具有一時(shí)使用警車的意思，但由于他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思。即使 A并不永久性使用警車，也會(huì)在一時(shí)使用后毀棄或者放置警車。由于 A具有持續(xù)性地侵害警察對(duì)警車的利用可能性的意思，所以應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，從而視情形成立搶奪罪或者盜竊罪。

93、某市某區(qū)沙井農(nóng)村信用社主任（以下簡(jiǎn)稱沙井信用社）主任 A（非國(guó)家工作人員），2017年 1月至 2018年 7月利用朋友 B托其幫助注銷“沙井繁榮實(shí)業(yè)開發(fā)公司”（以下簡(jiǎn)稱繁榮公司）之機(jī)，故意不予注銷，而是利用這個(gè)公司向沙井信用社及其各個(gè)分社申請(qǐng)貸款，套取現(xiàn)金。

后來，A指使 C（沙井信用社某分社主任）以繁榮公司的名義寫借據(jù)，并模仿 B的筆跡簽字，加蓋繁榮公司的印章，送到沙井信用社“申請(qǐng)貸款”，A批準(zhǔn)后，將貸款轉(zhuǎn)到繁榮公司的賬戶上。A等人通過這種手段共計(jì)貸款 110筆共 2.8億元，并將其中的 2.4億元占為己有。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】職務(wù)侵占罪。

對(duì)于本案，有人認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)成貸款詐騙罪。這種觀點(diǎn)其實(shí)是錯(cuò)誤的。理由在于：本案中的所有“貸款”都是 A自己批準(zhǔn)的，如果說本案成立貸款詐騙罪，那么，財(cái)產(chǎn)處分人為 A。但是，貸款詐騙罪中的“欺騙”行為不可能表現(xiàn)為自己欺騙自己。只有當(dāng)被告人欺騙其他具有處分權(quán)的人時(shí)，才可能成立貸款詐騙罪。事實(shí)上，A的欺騙行為只是為了掩蓋自己的職務(wù)侵占行為，而不是使受騙者陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì) A認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

此外，有的人之所以否認(rèn) A的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，是因?yàn)樵撟锏淖罡咝讨挥?15年有期徒刑，而認(rèn)定為貸款詐騙罪，則可以判至無期徒刑，這樣“可以撫慰一下民眾的激憤心理”。但是，在行為完全不符合貸款詐騙罪的情況下，為了重判被告人而將職務(wù)侵占罪認(rèn)定為貸款詐騙罪，不具有合理性，相反具有非法性。

94、近年來，非法獲取他人社?？ê蟊I刷卡內(nèi)社保金的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

【問題】不考慮數(shù)額，對(duì)此類行為該如何定性？存在哪幾種不同的觀點(diǎn)？各自的理由是什么？

【答案】對(duì)此類行為，存在如下不同的觀點(diǎn)：

觀點(diǎn) 1認(rèn)為，成立信用卡詐騙罪。理由在于：現(xiàn)在的社保卡已經(jīng)加載了存儲(chǔ)、取款、轉(zhuǎn)賬等金融功能，可以作為具有借記功能的銀行卡使用，屬于《立法解釋》中的信用卡。據(jù)此，拾得他人社?？ê笥直I刷的行為，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙行為。

觀點(diǎn) 2認(rèn)為，成立詐騙罪。理由在于：社?？ú煌谛庞每ǎ暗蒙绫？ūI刷沒有秘密竊取，而是通過騙取藥店等具體刷卡操作人員致使被害人遭受損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

觀點(diǎn) 3認(rèn)為，成立盜竊罪。理由在于：拾得他人社?？ê蟊I刷現(xiàn)金是一種在被害人不知情的情況下，通過和平手段秘密竊取的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

對(duì)此問題，張明楷教授認(rèn)為，雖然社?？ㄔ谔囟ǚ秶鷥?nèi)與信用卡的功能相同，如具有存取款、轉(zhuǎn)賬、銀聯(lián)消費(fèi)等功能，但是，社?？ǖ陌l(fā)放主體不是金融機(jī)構(gòu)，而是人力資源和社會(huì)保障部門。卡內(nèi)的社?？铐?xiàng)只能在定點(diǎn)醫(yī)院、藥店就醫(yī)購藥時(shí)在 POS機(jī)上刷卡使用，不能提取現(xiàn)金。因此，社保卡不能等同于信用卡。

據(jù)此，張明楷教授認(rèn)為，非法使用他人社?？ǖ男袨樵撊绾味ㄐ?，取決于行為人的使用方法。（1）如果對(duì)自然人使用，成立詐騙罪。例如，行為人在醫(yī)院收費(fèi)處交費(fèi)時(shí)，將他人的社?？ㄗ鳛樽约旱纳绫？ń唤o收費(fèi)員時(shí)，就欺騙了醫(yī)院的收費(fèi)員，收費(fèi)員基于自己的權(quán)限處分了他人社?？▋?nèi)的資金，故行為人屬于三角詐騙，成立詐騙罪。（2）如果對(duì)機(jī)器使用社?？ǖ模瑒t成立盜竊罪（這種情形目前似乎不可能）。

95、A于 2020年 8月 18日趁辦公室同事 B外出之機(jī)，盜竊了 B的背包，內(nèi)有人民幣100元、信用卡一張和 B的身份證一個(gè)。B發(fā)現(xiàn)被盜后隨即持臨時(shí)身份證到銀行辦理了信用卡掛失手續(xù)，并補(bǔ)辦了一張新的信用卡。

同年 8月 31日，A持盜竊的 B的身份證到某銀行廣州分行，騙取銀行辦事人員信任，將 B8月份補(bǔ)辦的新信用卡掛失，并重新補(bǔ)辦了一張信用卡。隨后，A持這張信用卡和 B的身份證，在 4個(gè)商場(chǎng)透支購物，共透支人民幣 12000元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】信用卡詐騙罪。

本案的行為方式是“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”。領(lǐng)取信用卡，既包括申請(qǐng)人領(lǐng)取新的信用卡（這是從無到有的過程），也包括領(lǐng)取信用卡由于丟失而掛失重新獲得補(bǔ)辦的信用卡（這是從有到無再到有的過程）。同時(shí)，以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，也應(yīng)包括以虛假的身份證明騙領(lǐng)新的信用卡和騙領(lǐng)因掛失補(bǔ)辦的信用卡。易言之，將以虛假的身份證明騙領(lǐng)因補(bǔ)辦的信用卡解釋為“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，并不存在文理障礙，因而并不違反罪刑法定原則。

96、A（21歲）與 B（15周歲）是同村人，一起外出打工并同住一室。由于 B是未成年人，B的父母便托付 A照顧 B。

由于 B尚未成年，A便將自己的身份證借給 B使用，B冒用 A的姓名進(jìn)入了 A所打工的公司。公司用 A的身份證給 B辦理了銀行卡，以便發(fā)放工資。隨后，B將身份證還給了 A，并將銀行卡交給 A保管。

A在保管期間，瞞著 B到銀行將其中的大部分存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡，共計(jì) 3萬多元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】侵占罪。

首先，由于銀行卡的名義人為 A，所以，A與銀行存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而非 B與銀行存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。既然如此，A的行為就不屬于冒用他人信用卡，因而無法成立信用卡詐騙罪。

其次，也不能認(rèn)定 A欺騙了銀行工作人員，因此，A的行為不能成立詐騙罪。

再次，由于 A從法律上占有了 B的財(cái)產(chǎn)，對(duì)法律上占有的他人財(cái)物可能成立侵占罪，故 A成立侵占罪，對(duì)象是代為保管物。

97、被告人 A與被害人 B系同事。2018年 2月底，B申請(qǐng)了一張信用卡，便將手機(jī)、身份證及信用卡交由 A幫其激活并綁定其微信賬號(hào)。A在 B不知情的情況下，將 B的信用卡綁定在朋友 C的微信賬號(hào)上。2018年 4月的某日，A通過 C的微信消費(fèi)人民幣 10000元。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

不管是持卡人自己將信用卡與第三方支付平臺(tái)綁定，還是由行為人進(jìn)行綁定，綁定行為本身不會(huì)造成被害人財(cái)產(chǎn)損失，不是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件行為。持卡人的綁定行為并不屬于財(cái)產(chǎn)處分行為，行為人的綁定行為既不是詐騙也不是盜竊。換言之，僅實(shí)施綁定行為既不是欺騙行為也不是轉(zhuǎn)移持卡人財(cái)產(chǎn)的行為。行為人要取得財(cái)產(chǎn)，必須另外實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為。所以，本案不符合詐騙罪或者信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。亦即，A使用被害人信用卡相關(guān)資料的行為，并不能直接導(dǎo)致被害人 B的財(cái)產(chǎn)損失，故只能認(rèn)定為盜竊罪。

98、2013年 6月的某日，B在中國(guó)銀行一 ATM取款后將借記卡遺忘在取款機(jī)內(nèi)，且未退出取款程序。被告人 A發(fā)現(xiàn)了 B遺忘的信用卡（卡內(nèi)有余額 1.8萬元），隨機(jī)修改了密碼并將卡取出。在此后的三天時(shí)間里，A從其他 ATM上用該卡共取款 1.5萬元，后被抓獲。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

有人認(rèn)為，對(duì) A的行為應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。該觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)信用卡的性質(zhì)，在發(fā)卡機(jī)構(gòu)、授權(quán)持卡人和特約第三人之間存在一種事先的約定，只有授權(quán)持卡人才能合法使用信用卡，非合法持卡人無權(quán)使用信用卡。本案中，A利用被害人 B將信用卡遺忘在 ATM內(nèi)的狀態(tài)，非法更改 B的信用卡密碼，然后非法以持卡人的名義使用信用卡在 ATM取款，使銀行產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而交付金錢，符合信用卡詐騙罪的特征。

但是，張明楷教授認(rèn)為，本案中，A沒有欺騙任何自然人，更沒有欺騙有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的自然人。A將 B的信用卡置入 ATM中取款的行為，致使因?yàn)槠漭斎氲男庞每ㄐ畔⒎?ATM的預(yù)存信息才能取得現(xiàn)金。所以，A的行為不存在任何欺騙行為，故對(duì) A應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

99、A中專畢業(yè)后在上海某電腦有限公司做業(yè)務(wù)員。2003年 10月，A來到江蘇省常熟市某郵政儲(chǔ)蓄所，趁他人在 ATM取錢時(shí)，大模大樣地站在取款人身后抄寫賬號(hào)、拾取存款單，取得多人賬號(hào)。隨后，A用 IP電話多次撥打電話銀行號(hào)碼，并試出了其中 3張借記卡的密碼。同年 12月，A先后 3次通過電話銀行將 8.3萬余元轉(zhuǎn)到自己的借記卡上，并在常熟市郵政儲(chǔ)蓄 ATM上將其全部提現(xiàn)。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪或者信用卡詐騙罪。

A的行為是否必然成立信用卡詐騙罪，存在疑問，需要分情況討論。可以肯定的是，A將他人借記卡中的 8.3萬元轉(zhuǎn)到自己的借記卡上時(shí)，就已經(jīng)成立犯罪既遂。

A雖然在形式上冒用了他人的借記卡，但是，如果電話銀行的接聽者根本不是自然人，而是事先錄制的聲訊，而且由電腦等自動(dòng)轉(zhuǎn)賬，那么，A的行為便不能成立信用卡詐騙罪，只能成立盜竊罪。

反之，如果接聽電話的是銀行工作人員，或者雖然接聽者并非自然人而是事先錄制的聲訊，但由銀行工作人員根據(jù)聲訊進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的，均可以認(rèn)定為 A欺騙了銀行工作人員，進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

100、2015年 12月的某日，A來到重慶市江北區(qū)觀音橋北城天街的華夏銀行自助服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)取款，發(fā)現(xiàn)被害人 B遺忘在 ATM內(nèi)的銀行卡。A在被害人 B已經(jīng)輸入銀行卡密碼、進(jìn)入操作界面的情況下，通過 ATM將 B賬戶內(nèi)的 5萬元轉(zhuǎn)入自己的華夏銀行賬戶。

【問題】A的行為該如何定性？為什么？

【答案】盜竊罪。

其一，密碼并不是身份驗(yàn)證的環(huán)節(jié)，只是防止信用卡被盜用的手段。

其二，僅僅輸入密碼并不能取款，不會(huì)使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。換言之，在 ATM上取款的插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡五個(gè)基本步驟中，從認(rèn)定犯罪的角度來說，退卡沒有意義，前四個(gè)步驟則缺一不可。如果行為人插入的不是銀行卡，ATM就將其吐出來；如果輸入的密碼不正確，就不可能進(jìn)入下一步的操作；如果不按取款數(shù)與確認(rèn)鍵，行為人就不可能取款。顯然，由其中任何一個(gè)步驟來區(qū)分行為構(gòu)成犯罪，是不合適的。換言之，認(rèn)定輸入密碼就是冒用他人信用卡的結(jié)論，是不準(zhǔn)確的。

其三，本案的 A并不是竊取銀行管理者占有的現(xiàn)金，而是違反被害人 B的意志，將其享有的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己占有，自然成立盜竊罪。