來源：轉(zhuǎn)自刑事備忘錄

浙江省高級人民法院刑二庭

關(guān)于印發(fā)《全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題研討會紀(jì)要》的通知

浙高法刑二【2005】1號

杭州市、寧波市、溫州市、麗水市中級人民法院刑一庭、刑二庭，紹興市、嘉興市、湖州市、舟山市中級人民法院刑庭，衢州市中級人民法院刑一庭，金華市、臺州市中級人民法院刑二庭，各基層人民法院刑庭：

現(xiàn)將《全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題研討會紀(jì)要》印發(fā)給你們，供你們審理案件時(shí)參考，參考時(shí)應(yīng)根據(jù)具體案件具體分析，避免機(jī)械套用。如與法律或司法解釋不符，以法律或司法解釋為準(zhǔn)。遇有問題，請及時(shí)報(bào)告省法院刑二庭。

二00五年三月一日

為了進(jìn)一步加強(qiáng)全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作，省高級法院刑二庭分別于 2004年6月8日至9日在南潯、9月27日至28日在諸暨召開了全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題研討會。各中級法院的部分刑庭庭長、審判長及部分基層法院的主管副院長、刑庭庭長參加了研討會。研討會就新刑法實(shí)施以來各地法院在審判經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作中遇到的疑難問題展開了充分討論,并就其中一些帶有普遍性的問題形成了共識，現(xiàn)紀(jì)要如下：

刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?此規(guī)定表明，能夠成為單位犯罪的主體限于公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體五類。村委會不屬于上述規(guī)定中的前四類主體，但是否可將其歸入團(tuán)體范疇，在理論上和司法實(shí)踐中均存有爭議。而村委會成員作為“其他單位的人員”可以成為刑法第271條職務(wù)侵占罪的犯罪主體，對此在最高法院案例中已予認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為村委會可屬于“其他單位”。因此，根據(jù)村委會的性質(zhì)和職能，在司法實(shí)踐中可以將其視為單位犯罪的主體。

區(qū)分形跡可疑和有犯罪嫌疑，司法實(shí)踐中原則上可按以下界限掌握：即在盤問犯罪嫌疑人時(shí)，司法機(jī)關(guān)對被盤問人的懷疑能否與具體的刑事犯罪相聯(lián)系。如在犯罪嫌疑人身邊當(dāng)場搜出諸如毒品、槍支等類違禁品，或者其身邊帶有疑似犯罪的贓物、作案工具等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有犯罪嫌疑。如果對被盤問人的懷疑僅僅是一種抽象的懷疑，而不能和具體的犯罪聯(lián)系起來，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬形跡可疑。

“摻雜”一般是指在某種產(chǎn)品中部分地?fù)饺胪N的次品或者不合格產(chǎn)品?！皳郊佟笔侵冈谀撤N產(chǎn)品中部分地?fù)饺敕峭N產(chǎn)品或者質(zhì)地不同的產(chǎn)品。認(rèn)定時(shí)應(yīng)把握“摻雜、摻假”的實(shí)質(zhì)即是“致使產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求，降低或者失去應(yīng)有的使用性能?！?/span>

“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充該種使用性能的產(chǎn)品的行為。這種情況與摻假的區(qū)別在于：前者全部是假的，而后者僅部分是假的。在對“以假充真“行為的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)注意與假冒他人注冊商標(biāo)行為區(qū)別開來。以假充真的偽劣產(chǎn)品不包括僅是“假冒” 但不“偽劣”的產(chǎn)品，而假冒他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品并不一定就是偽劣的，因此該產(chǎn)品本身的質(zhì)量成為區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。如果產(chǎn)品本身的質(zhì)量達(dá)到了同類產(chǎn)品最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，具有此類產(chǎn)品的使用性能，則可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；反之，如果產(chǎn)品質(zhì)量不合格，不具有此類產(chǎn)品使用性能的，則應(yīng)當(dāng)按照法條競合原則選擇適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

根據(jù)走私的具體方式不同，可以將走私犯罪分為繞關(guān)走私、通關(guān)走私、準(zhǔn)走私和后續(xù)走私等四種方式。在不同的走私方式中，其既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。在繞關(guān)走私和后續(xù)走私這兩種走私方式中，可以分別以進(jìn)入我國關(guān)境以及貨物是否交付給買方為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。通關(guān)走私應(yīng)以是否逃避海關(guān)監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)，如果是在逃避海關(guān)監(jiān)管后被抓獲的，即構(gòu)成既遂。而在通關(guān)現(xiàn)場查獲的，不管是否已被海關(guān)查驗(yàn)，都應(yīng)定未遂。準(zhǔn)走私中，若直接向走私人收購走私貨物、物品，可以貨物、物品是否交付給買方為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分既未遂；若在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸禁止進(jìn)出口物品，限制進(jìn)出口貨物、物品，無合法證明的，無合法證明狀態(tài)本身就是既遂，在這種情況下無未遂可能；在收購、販賣這些物品的情況下，則應(yīng)以物品的交付為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定既未遂。

虛報(bào)注冊資本罪侵犯的是國家工商登記管理制度和債權(quán)人利益，行為只限于申請公司登記之時(shí)，目的是非法取得公司登記；虛假出資罪侵犯的是公司本身的財(cái)產(chǎn)權(quán)、其他股東的利益和債權(quán)人的合法權(quán)益，行為既可以在公司成立之前，也可以在公司成立之后,目的是通過少出資或不出資牟利。實(shí)踐中存在行為人既欺騙其他股東虛假出資，又欺騙公司登記主管部門虛報(bào)注冊資本且分別構(gòu)罪的 情況，屬于競合，如行為人虛假出資是為欺騙公司登記主管部門而成立公司，虛假出資行為與虛報(bào)注冊資本行為屬牽連行為，因虛假出資罪的法定刑較虛報(bào)注冊資本罪的法定刑重，對行為人可只定虛假出資罪。

票據(jù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者票據(jù)票面上所載金額的取得，必須具備法定的條件，并履行相應(yīng)的法定程序。在實(shí)現(xiàn)取得過程中，付款人負(fù)有對匯票進(jìn)行形式審查的義務(wù)和責(zé)任，我國票據(jù)法規(guī)定，如果付款人未履行這一審查義務(wù)，在付款時(shí)主觀上有故意或者重大過失，其在向冒用人付款后，不能免除其向真正的權(quán)利人付款的責(zé)任。行為人在竊得銀行承兌匯票后，為了順利通過付款人的審查，使付款人相信其是真正的票據(jù)權(quán)利人，就必需偽造并提供一些虛假的身份證明或者其他一些證件材料。這種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為完全符合詐騙犯罪的行為特征，而此前的盜竊行為只是為實(shí)施詐騙提供條件。因此，行為人在盜竊票據(jù)后進(jìn)行使用貼現(xiàn)的，符合刑法規(guī)定的票據(jù)詐騙罪中“冒用他人本票、匯票、支票”的情形，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。

（一）虛開增值稅專用發(fā)票數(shù)額的認(rèn)定

虛開增值稅專用發(fā)票的真正危害在于抵扣稅款，從而給國家稅款造成損失。對于確有證據(jù)證實(shí)行為人主觀上不具有偷騙稅目的，客觀上也不會造成國家稅款流失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不應(yīng)以虛開增值稅專用發(fā)票犯罪論處。在行為人虛開銷項(xiàng)發(fā)票后，為了抵扣又讓他人虛開進(jìn)項(xiàng)發(fā)票即“虛進(jìn)虛出”的情形下，不應(yīng)將虛開的銷項(xiàng)稅額與進(jìn)項(xiàng)稅額累計(jì)計(jì)算，而應(yīng)當(dāng)按照銷項(xiàng)與進(jìn)項(xiàng)中數(shù)額較大的一項(xiàng)進(jìn)行計(jì)算。因?yàn)?，行為人為他人虛開發(fā)票后，為了取得進(jìn)項(xiàng)抵扣依據(jù)，使自己免繳或者少繳開出發(fā)票后所應(yīng)繳納的銷項(xiàng)稅款，又為自己虛開或者讓他人為自己虛開進(jìn)項(xiàng)發(fā)票的，此時(shí)由于行為人不存在實(shí)際的商品交易，也就不負(fù)有納稅義務(wù)，虛開的進(jìn)項(xiàng)稅額僅僅是用作沖抵虛開銷項(xiàng)發(fā)票差額，進(jìn)項(xiàng)部分沒有騙取國家稅款，只有虛開的銷項(xiàng)發(fā)票被抵扣才造成了國家稅款的損失。

（二）虛開增值稅專用發(fā)票造成損失的認(rèn)定

參照最高人民法院《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》的精神，所謂給國家稅款造成損失的數(shù)額，實(shí)際上就是被騙取的國家稅款在偵查終結(jié)以前無法追回的部分。因此，并非被騙取的國家稅款數(shù)額就是給國家造成的損失。對于那些已經(jīng)追回以及能夠追回的稅款數(shù)額部分，在認(rèn)定損失時(shí)應(yīng)當(dāng)予以剔除。司法實(shí)踐中對“能夠追回”的稅款數(shù)額部分，應(yīng)當(dāng)正確處理。對于仍在正常經(jīng)營的受票單位，如稅務(wù)機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)向他們追繳被騙取的稅款能夠追回的，對該部分不宜作為損失數(shù)額計(jì)算在內(nèi)。只有在受票單位已經(jīng)不復(fù)存在，或者雖然存在，但因資不低債而無法追回?fù)p失等情形才能計(jì)入給國家造成的稅款損失中。另外，在認(rèn)定給國家利益造成的損失時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將行為人或其家屬退賠的數(shù)額，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)向開票單位申領(lǐng)增值稅專用發(fā)票時(shí)預(yù)收的稅款部分從中予以剔除。

可參照《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定，即判斷行為人侵犯他人商業(yè)秘密是否給權(quán)利人造成重大損失（只限于物質(zhì)損失時(shí)）時(shí)，可以從權(quán)利人的所失或侵權(quán)人的所得方面加以考慮。在商業(yè)秘密尚未被非法公開的情況下，侵犯商業(yè)秘密造成的損失，可理解為權(quán)利人因被侵權(quán)使其產(chǎn)品銷售量減少而造成所得利潤的減少，這種損失難以計(jì)算的，可將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤視為權(quán)利人的損失；在商業(yè)秘密已被非法公開的情況下，則應(yīng)根據(jù)該商業(yè)秘密的開發(fā)成本、現(xiàn)行市價(jià)及利用周期等因素綜合加以確定。

定罪應(yīng)圍繞犯罪構(gòu)成要件來分析，合同詐騙罪屬侵犯市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪。因此，只要利用體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)秩序的合同進(jìn)行詐騙，且符合擾亂市場秩序的特征，即構(gòu)成合同詐騙罪。對在生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域中利用口頭合同進(jìn)行詐騙的，只要該合同具備合同法的要件，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰，對于在日常生活中，利用口頭合同進(jìn)行詐騙的，一般可不以合同詐騙定罪，構(gòu)成其他犯罪的，可以他罪認(rèn)定。

在這種情況下，盡管出賣人與買受人之間訂有房屋買賣合同，但是該合同并不具有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的效力。根據(jù)法律規(guī)定，房屋所有權(quán)隨過戶登記而轉(zhuǎn)移，而在過戶登記之前，房屋的所有權(quán)并不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，該房屋的所有權(quán)仍然屬于原所有人，其完全可以要求買受人退出房屋；故該房屋的原所有人并不是被害人。出賣人以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，向他人隱瞞事實(shí)真相，將不屬于本人所有的房屋出賣，騙取房屋買受人的財(cái)物，其行為符合合同詐騙罪的行為特征，因而構(gòu)成合同詐騙罪。

行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第269條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰：（1）盜竊、詐騙、搶奪接近數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實(shí)施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，具備刑法第263條規(guī)定的八種處罰情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)搶奪、盜竊、詐騙與搶劫的轉(zhuǎn)化問題，如行為人預(yù)謀搶劫，為搶劫罪的實(shí)行做準(zhǔn)備（不包括攜帶器械），其犯罪預(yù)備中原本沒有包含盜竊、搶奪的內(nèi)容，而在著手實(shí)施犯罪時(shí)，因主客觀因素改變了犯意，從而未實(shí)施搶劫行為，而實(shí)施了搶奪、盜竊行為的，只要行為人實(shí)際實(shí)施的盜竊、搶奪行為足以構(gòu)成犯罪，一般應(yīng)定為盜竊罪或搶奪罪，而前面的搶劫預(yù)備行為一般不予另定搶劫罪。但如果這種預(yù)備行為的性質(zhì)達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重且應(yīng)受刑罰懲罰的程度，如預(yù)謀搶劫銀行并進(jìn)行踩點(diǎn)，但在著手實(shí)施前改變犯意，未實(shí)施搶劫行為，而僅實(shí)施了盜竊或搶奪行為，盜竊或搶奪行為又不足以構(gòu)罪的，對行為人可按重行為吸收輕行為，以搶劫罪(預(yù)備)論處,行為人預(yù)謀實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪，在著手實(shí)施前發(fā)現(xiàn)難以竊取、騙取或奪取財(cái)物，遂臨時(shí)臨地改變犯意，以暴力、脅迫等侵犯人身的方法占有財(cái)物的，或者在著手實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪的過程中被人發(fā)現(xiàn) (含自認(rèn)為被人發(fā)現(xiàn))或遭到反抗，自感以原定的犯罪手段難以占有財(cái)物，遂改用侵犯人身的手段非法占有財(cái)物，其行為符合搶劫罪的特征，應(yīng)定搶劫罪。

區(qū)分搶劫罪與強(qiáng)迫交易罪的關(guān)鍵，不在于是否使用了暴力或威脅手段，也不在于主觀目的是否為取得財(cái)物，而在于行為人與對方有無特定的交易存在，在于行為人的目的是否為達(dá)成交易，雖然這種交易可能是不平等的交易。判斷某行為是否屬市場交易行為，應(yīng)從多方面進(jìn)行綜合分析，如侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程度、商品或服務(wù)的提供者是否市場的經(jīng)營主體、能否提供相對穩(wěn)定的商品或服務(wù),特別是前者。對強(qiáng)迫交易而言，行為人的主要目的是為了完成交易，一般情況下其侵犯財(cái)產(chǎn)的程度不會十分嚴(yán)重。至于侵犯財(cái)產(chǎn)要到何種程度才作為強(qiáng)迫交易行為與搶劫行為相區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，很難做出一個(gè)具體的量化規(guī)定，司法實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合案件的具體情況、生活經(jīng)驗(yàn)以及社會認(rèn)可的一般觀念等因素進(jìn)行綜合判定。一般認(rèn)為，行為人采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價(jià)錢、費(fèi)用相差懸殊的錢物的即可認(rèn)定，認(rèn)定合理范圍，既要考慮絕對數(shù)，還要考慮一定的比例。

搶劫罪與索財(cái)型綁架罪在犯罪主觀方面、犯罪客體方面極為相似。二者主要有以下區(qū)別：（1）行為手段不盡相同。搶劫罪是用對公私財(cái)物的所有人、保管人或者其他在場人當(dāng)場實(shí)施暴力、以當(dāng)場實(shí)施暴力相威脅或者利用其他當(dāng)場侵犯人身的方法，迫使被害人當(dāng)場交出財(cái)物或者當(dāng)場奪走其財(cái)物；而索財(cái)型綁架罪，是將人擄走或限制其自由后，威脅被害人以外親友等其他人，迫使其交出贖金；（2）實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)不同。搶劫罪是當(dāng)場使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，當(dāng)場取得財(cái)物，侵犯被害人人身權(quán)利和非法獲取財(cái)物是在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)完成的；而索財(cái)型綁架罪是先綁架人質(zhì)，然后勒令強(qiáng)制交付財(cái)物，侵犯被害人人身權(quán)利和非法占有他人財(cái)物的行為有一定間隔，發(fā)生的地點(diǎn)一般也不同；（3）侵犯的對象不盡相同。搶劫罪表現(xiàn)為當(dāng)場直接從被害人處將財(cái)物搶走；而索財(cái)型綁架罪中被勒令交付財(cái)產(chǎn)者不是被綁架者，而是他的親友或其他人。

搶劫罪與敲詐勒索罪主要有以下區(qū)別：（1）威脅的內(nèi)容、實(shí)施方式及可能實(shí)施的時(shí)間不同。搶劫罪的威脅是當(dāng)場直接向被害人發(fā)出的直接侵犯人的生命健康的暴力威脅，暴力威脅的內(nèi)容一般要在當(dāng)場予以實(shí)施；而敲詐勒索罪的威脅可以是對被害人公開實(shí)施，也可以是利用書信、通訊或他人轉(zhuǎn)達(dá)的方式間接實(shí)施，威脅內(nèi)容除暴力之外，也可以是毀人名譽(yù)、揭發(fā)隱私等，一般系將來某個(gè)時(shí)間將所威脅的具體內(nèi)容加以實(shí)施；（2）非法取得財(cái)物的時(shí)間不同。搶劫罪非法取得財(cái)物的時(shí)間只能是當(dāng)場；而敲詐勒索罪非法取得財(cái)物的時(shí)間，既可是當(dāng)場，也可是將來。

實(shí)行過限行為，是指在共同犯罪中，其中一個(gè)共同犯罪人所實(shí)施的犯罪行為超出其他共同犯罪人的故意而造成了其他犯罪結(jié)果的情形。共同犯罪中某人的行為是否屬于過限行為，取決于某人實(shí)施的犯罪行為是否超出其他共同犯罪人的共同故意。共同犯罪的故意包括明確故意和概括故意兩種形式。在明確故意共同犯罪中的刑事責(zé)任認(rèn)定問題比較簡單，較復(fù)雜的是概括故意下的實(shí)行過限問題。概括故意一般表現(xiàn)為各成員之間往往只是有一個(gè)明確的犯罪目標(biāo)，而對其侵害程度往往沒有達(dá)成共識。在這種情況下，盡管各共同犯罪人對其他人的主觀心態(tài)沒有明確的認(rèn)識，但是各個(gè)成員對其他成員可能給犯罪對象造成的危害是有預(yù)見的，而且對這種結(jié)果持放任態(tài)度。如共同預(yù)謀盜竊，但攜帶兇器等作案工具，共同行為人均認(rèn)識到一旦盜竊被發(fā)現(xiàn)，即可能采用暴力手段，就屬于概括故意。其中任何一人所實(shí)施的傷害、殺人在這種概括故意范圍內(nèi)的行為均不屬實(shí)行過限行為，各共同犯罪人對犯罪結(jié)果應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。對是否屬于共同概括故意，司法實(shí)踐中應(yīng)視案情綜合分析確定。

對于預(yù)謀綁架且將被害人劫持后發(fā)現(xiàn)無勒索對象即向被綁架人本人勒索的情形的定罪問題，司法實(shí)踐中存在爭議。從犯罪構(gòu)成上分析，行為人的行為分別構(gòu)成綁架罪及搶劫罪，但綁架罪與搶劫罪在構(gòu)成要件的部分事實(shí)上出現(xiàn)了重合，即綁架罪中的控制人質(zhì)行為與搶劫罪中的劫持人質(zhì)行為在兩個(gè)犯罪構(gòu)成中都需要加以評價(jià)。實(shí)踐中可將控制人質(zhì)的手段行為放在法定刑較重的犯罪中評價(jià)，而對另一犯罪行為僅作為量刑情節(jié)考慮，一般不需數(shù)罪并罰。

單位實(shí)施了危害社會的行為如要對單位追究刑事責(zé)任，只有在法律明文規(guī)定的情況下才屬合法。如法律沒有規(guī)定則不能對單位追究刑事責(zé)任，但是并不意味著對實(shí)施危害行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員也不能追究刑事責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下,該危害社會的行為完全可能符合自然人犯罪的構(gòu)成要件，故應(yīng)以自然人犯罪對直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。如單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定的竊電，完全可能符合以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物為本質(zhì)特征的自然人盜竊罪的構(gòu)成要件。因此，對直接責(zé)任人員可以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，存在盜竊罪與詐騙罪不易區(qū)分的情形，這主要是指行為人以欺騙手段為掩護(hù)或制造假象，其目的在于秘密竊取公私財(cái)物行為的定性。對此種行為，應(yīng)當(dāng)判斷行為的本質(zhì)特征是秘密性還是欺騙性，如選擇秘密竊取為直接手段侵占公私財(cái)物，應(yīng)定盜竊罪；如選擇欺騙為直接手段侵占公私財(cái)物，則應(yīng)定詐騙罪。被害人將手機(jī)借給行為人時(shí)，并沒有將手機(jī)轉(zhuǎn)移給其占有的意思表示，此時(shí)手機(jī)雖在行為人的手中但還處于被害人的控制之下，其后來占有、控制該手機(jī)采取的是乘人不注意當(dāng)場秘密攜機(jī)逃離的方法，因此，其行為符合盜竊罪的行為特征，而缺乏詐騙罪所要求的交付行為和搶奪罪所要求的公然奪取行為，故對行為人的行為應(yīng)定盜竊罪。這與行為人假裝購物，售貨員將財(cái)物交到行為人手中供其挑選，行為人趁售貨員不備攜物逃離的行為性質(zhì)是一樣的。

從職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成分析，本單位的財(cái)物一般由于職務(wù)的原因在行為人的占有、控制之下，而被行為人利用職務(wù)便利占為己有。盜竊罪則是采用非法手段，改變財(cái)物的占有，使財(cái)物從他人手中轉(zhuǎn)移到自己的占有之下。公交車駕駛員從事的僅是服務(wù)性的勞務(wù)活動(dòng)，其職責(zé)是駕駛公交車，監(jiān)督乘客投幣，按規(guī)定駕駛員不得自行打開票款箱，票款本身不在其職責(zé)管理范圍之內(nèi)。行為人取得票款不是利用其職務(wù)便利，而是通過秘密竊取的方式，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，故構(gòu)成盜竊罪。

詐騙罪通常要有人被騙，從而“自愿”交付財(cái)物，而機(jī)器是不能被騙的，因?yàn)闄C(jī)器沒有意識不會產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，更不會基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。行為人以此種方式與機(jī)器發(fā)生聯(lián)系，不屬受騙的被害人基于認(rèn)識錯(cuò)誤自愿交付財(cái)物，因此不屬詐騙。行為人取得財(cái)物采用是的秘密竊取的方法，與使用自制的鑰匙開鎖取得財(cái)物的性質(zhì)相同，故應(yīng)定盜竊罪。

刑法規(guī)定的信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。借記卡是一種電子支付卡，具有消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能，屬信用卡范疇。僅持有借記卡尚不足以占有其中的財(cái)產(chǎn)，還必須通過冒用等手段才能達(dá)到非法占有的目的。使用拾得的借記卡在ATM機(jī)上取款屬刑法規(guī)定的冒用他人信用卡的行為，故應(yīng)定信用卡詐騙罪。

詐騙通常表現(xiàn)為，行為人向被害人實(shí)施欺騙行為，被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤進(jìn)而處分自己占有的財(cái)產(chǎn)，最后導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。受騙人與被害人在這種場合具有同一性，但是在詐騙罪中，也存在受騙人與被害人不是同一人的現(xiàn)象。在這種場合下不僅要求財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移人與受騙人是同一人，而且要求實(shí)際的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移人具有轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的地位。如果受騙人沒有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的權(quán)限與地位，行為人的行為則可能符合盜竊罪的特征，從而構(gòu)成盜竊罪。轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位，是否具有事實(shí)上轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位，應(yīng)根據(jù)有無委托、是否財(cái)物的占有者及社會認(rèn)可的一般觀念等因素綜合判定。

保管是一種事實(shí)上的控制和文配，代為保管是指行為人代替他人保管，其不僅指行為人經(jīng)他人委托而代為保管他人財(cái)物，也指雖未經(jīng)他人委托而基于某種事實(shí)自行代為保管他人財(cái)物。如屬代為保管，則表明行為人對他人財(cái)物已合法持有，此時(shí)如將財(cái)物非法所有 ,則可能構(gòu)成侵占罪，反之則可能構(gòu)成盜竊罪。

追訴時(shí)效確定的依據(jù)是犯罪行為所應(yīng)具體適用的量刑幅度，即在具體確定某犯罪行為的追訴時(shí)效時(shí)，應(yīng)先確定量刑幅度。刑法第272條規(guī)定了挪用資金罪的兩個(gè)量刑幅度，其中第二個(gè)幅度中有挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的情形。刑法和司法解釋對如何確定 挪用資金不退還，均未作出明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解 答》第二條第（三）項(xiàng)規(guī)定,“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處”中的“退還”是指挪用人或其家屬在司法機(jī)關(guān)立案后將挪用款交還。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定,“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。挪用資金罪與挪用公款罪的定罪處刑模式基本一致，且部分挪用資金罪是從原挪用公款罪中分離出來的，因此，對于挪用資金不退還的理解可參照上述司法解釋的規(guī)定，即“不退還”是指在一審宣判前因客觀原因不能退還。

最高人民法院于2003年9月22日給天津高院的批復(fù)中指出：“根據(jù)刑法第八十九條第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，犯罪的追訴期限從挪用行為實(shí)施完畢之日起計(jì)算；挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款成立之日起計(jì)算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應(yīng)當(dāng)從最后一次挪用行為實(shí)施完畢之日起或犯罪成立之日起計(jì)算?！迸灿觅Y金罪追訴時(shí)效的起算時(shí)間可參照上述司法解釋的規(guī)定。

刑法第93條第2款中的“委派”人員，是指由國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位（即固有單位）委任或派遣，作為國有單位的派出者，并代表該國有單位在非國有單位中從事公務(wù)的人員。接受委派的人負(fù)有保全非國有單位中的國有資產(chǎn)的職責(zé)。委派的形式可多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。公司法規(guī)定，股東委派到股份制公司中代表自己行使管理權(quán)的人員只限于所到公司的董事、監(jiān)事，經(jīng)理等人員一般由董事會選舉或聘任產(chǎn)生。如受委派人員利用經(jīng)理等的職務(wù)便利侵吞資金等，在這樣的情況下，不能簡單地得出其不是國家工作人員的結(jié)論。因?yàn)槭芪珊褪芷溉沃g具有緊密的因果關(guān)系。更為重要的是，行為人利用經(jīng)理的職務(wù)所為的經(jīng)營行為既代表非國有單位，同時(shí)又代表國有投資主體對國有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理職責(zé)，二者不能割裂開來。因此，受委派人員利用經(jīng)理的職務(wù)便利侵吞公司資金時(shí)，可認(rèn)為其具有國家工作人員身份，其行為可構(gòu)成貪污罪。

私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪有許多相同之處，在司法實(shí)踐中容易混淆，常常引起爭議。但二者仍有重大區(qū)別：

（1）主觀意志的外在形態(tài)表現(xiàn)不同。貪污罪主觀意志的外在形態(tài)表現(xiàn)為自然人的個(gè)體犯罪意志，具有將公共財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為已有的目的。而私分國有資產(chǎn)罪主觀意志的外在形態(tài)表現(xiàn)為一種群體犯罪意志。

（2）行為方式不同。共同貪污國有資產(chǎn)通常表現(xiàn)為非法占有國有資產(chǎn)的人利用職務(wù)上的便利，共同實(shí)施，一般是秘密進(jìn)行的，而且想方設(shè)法將有關(guān)賬目抹平，以掩蓋非法占有國有資產(chǎn)的事實(shí)。而私分國有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財(cái)產(chǎn)的人對是否私分沒有決定權(quán)，而且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的有詳細(xì)財(cái)務(wù)記錄。

受賄罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)型職務(wù)犯罪，可以是否實(shí)際收受或控制賄賂款物作為判別受賄罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)。行為人利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，但賄賂款物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移或尚未被受賄人控制即被查獲的，應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。受賄人控制賄物后，是否將款物據(jù)為己有，不影響受賄既遂的認(rèn)定。

刑法分則對有些經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處或單處銷售金額或違法所得一定比例的罰金，在不存在銷售金額或違法所得的案件中，對被告人（單位）可不判處罰金。

被告人因犯罪而取得的違法所得，在判決前尚未追回的，在判決書中應(yīng)寫明追繳或繼續(xù)追繳。