沈某欠武某某工程項目款，故向其出具一份欠條，其上載明：沈某欠武某某人民幣110萬元?，F(xiàn)沈某為了償還110萬債務(wù)，洪某某（甲方）與沈某（乙方）、武某某、安某（丙方）三方簽訂《還款協(xié)議》，其中洪某某系沈某之母。三方簽訂的《還款協(xié)議》載明：

1．甲方自愿出售自己名下303號房屋，甲方從出售所得房款中扣除100萬元后，剩余款項由甲方替乙方償還乙方所欠債務(wù)（乙方所欠債務(wù)為：武某某110萬元，劉某20萬元，安某25萬元，張某某32萬元）。

2．甲方從此房屋出售所得房款中扣除100萬元之后，剩余款項全部交丙方用以償還乙方在本協(xié)議中所欠債務(wù)。

3．丙方承諾乙方已還清本協(xié)議中的全部所欠債務(wù)。

4．本協(xié)議自三方簽訂之日起生效，協(xié)議生效后，武某某、劉某、安某、張某某持有與乙方有關(guān)的欠條、字據(jù)全部無效。

現(xiàn)因各方未依約履行合同。原告武某某將洪某某、沈某訴至法院，要求判令洪某某、沈某向武某某償還欠款110萬元。

本案爭議焦點(diǎn)為：三方簽訂的《還款協(xié)議》性質(zhì)為何，也即是第三人代為履行、債務(wù)加入還是債務(wù)轉(zhuǎn)移。

關(guān)于三方簽訂的《還款協(xié)議》的性質(zhì)，目前存在三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為三方簽訂的《還款協(xié)議》應(yīng)屬于第三人代為履行。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。故在洪某某不同意履行債務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)由沈某承擔(dān)還款義務(wù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為三方簽訂的《還款協(xié)議》屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移。即債務(wù)人經(jīng)過債權(quán)人同意，將自己的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)，債務(wù)人自己退出與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。故應(yīng)當(dāng)由洪某某承擔(dān)還款義務(wù)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為三方簽訂的《還款協(xié)議》本質(zhì)上屬于債務(wù)加入，應(yīng)當(dāng)由洪某某和沈某共同承擔(dān)還款義務(wù)，即承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三人代為履行，是指債務(wù)人與第三人約定，由第三人履行債務(wù)人之債務(wù)。該協(xié)議之當(dāng)事人為第三人與債務(wù)人，標(biāo)的為履行債務(wù)人對于他人之債務(wù)。

債務(wù)轉(zhuǎn)移，又稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人與債務(wù)人訂立合同，約定債務(wù)人將合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，在被轉(zhuǎn)移義務(wù)范圍內(nèi)，債務(wù)人脫離原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，第三人取代原債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)。

債務(wù)加入，又稱為并存的債務(wù)承擔(dān)，是指第三方加入到原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中來與債務(wù)人共同承擔(dān)對債權(quán)人的債務(wù)，同時債務(wù)人并不脫離該債務(wù)關(guān)系，第三方與債務(wù)人承擔(dān)的合同義務(wù)關(guān)系是同一內(nèi)容。

債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行的區(qū)別是：

1.本質(zhì)不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移；而在第三人代為履行法律關(guān)系中，債務(wù)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。

2.第三人法律地位不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，第三人為法律關(guān)系當(dāng)事人，成為債務(wù)人，或與原債務(wù)人共為債務(wù)人；而在第三人代為履行法律關(guān)系中，第三人只是履行主體，而非債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的當(dāng)事人。

3.違約責(zé)任承擔(dān)不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，第三人不履行或不完全履行債務(wù)，由第三人承擔(dān)違約責(zé)任；而在第三人代為履行法律關(guān)系中，債務(wù)人對于第三人不履行或不適當(dāng)履行行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，第三人無須對債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

4.訴訟主體不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，第三人或債務(wù)人違約，債權(quán)人可以兩者為共同被告或以兩者分別為被告提起違約之訴；而第三人代為履行法律關(guān)系中，基于合同的相對性原則，第三人并非合同法律關(guān)系當(dāng)事人，故債權(quán)人只能以債務(wù)人為被告提起違約之訴。但如果第三人存在惡意侵害債權(quán)人利益的情形，債權(quán)人可以第三人為被告提起侵權(quán)之訴。

總之，債務(wù)承擔(dān)的法律后果與第三人代為履行的法律后果不同。前者中，債權(quán)人與第三人形成了一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，第三人成為債務(wù)人或者與原債務(wù)人共為債務(wù)人。后者中，債務(wù)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。第三人只是履行主體，而非債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系當(dāng)事人。

實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會遇到第三人為債務(wù)人出具的承諾“保證還錢”、“代為還錢”、“替他還錢”等約定，個案的情形千差萬別以及協(xié)議約定用語不規(guī)范或不明確導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定存在分歧。在這里我們不妨借鑒美國法和德國法的識別方法。

美國法在區(qū)分二者時，采用的是合同是否更新的標(biāo)準(zhǔn)，即債權(quán)人是否具有免除債務(wù)人負(fù)擔(dān)之債務(wù)的意圖，也稱更新合同的意圖，而這種意圖是否存在，取決于債權(quán)人更新合同的意思表示是否明確。如果債權(quán)人同意合同義務(wù)之受托人取代原債務(wù)人的地位，并表示原債務(wù)人因轉(zhuǎn)讓合同之債務(wù)而免除其承擔(dān)的合同義務(wù)范圍內(nèi)職責(zé)，該合同便發(fā)生了更新，則為債務(wù)承擔(dān)；如果債權(quán)人沒有這種意圖，也沒對這種意圖作明確的意思表示，債務(wù)人則不能免除合同義務(wù)，則根據(jù)案件的具體情況，或?yàn)榈谌舜鸀槁男?，或?yàn)閭鶆?wù)加入。

德國法采用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷承擔(dān)人是否對其向債權(quán)人給付之性質(zhì)及效力提出疑義。德國民法典第329條規(guī)定：“契約當(dāng)事人之一方并非為債務(wù)承擔(dān)，而僅負(fù)擔(dān)對方對債權(quán)人應(yīng)為清償之義務(wù)時，如有疑義，推定債權(quán)人不得取得對此人直接請求清償之權(quán)利”。也就是說，如果承擔(dān)人對其與債務(wù)人的契約的性質(zhì)及效力有異議，且雙方之間的契約中沒有明確表示債權(quán)人可以直接請求承擔(dān)人給付的，應(yīng)推定為第三人代為履行。

美國法和德國法的識別標(biāo)準(zhǔn)都是符合合同法本質(zhì)的。德國法將異議權(quán)賦予承擔(dān)人，側(cè)重于從承擔(dān)人為第三人的地位角度維護(hù)合同相對性原則，即合同的雙方當(dāng)事人不能為第三人設(shè)定義務(wù)，第三人是否履行債務(wù)之義務(wù)取決于其意愿。美國法將異議權(quán)賦予債權(quán)人，側(cè)重從債權(quán)人的意思表示確定債務(wù)是否發(fā)生轉(zhuǎn)讓，這也是符合合同相對性原則。[1]這兩個標(biāo)準(zhǔn)均值得我國立法和司法實(shí)踐借鑒。

實(shí)務(wù)中，區(qū)分債務(wù)承擔(dān)和第三人代為履行，需要在遵循合同相對性原則的前提下，依據(jù)當(dāng)事人的合同約定及相關(guān)證據(jù)，探求各方當(dāng)事人對債務(wù)履行的真實(shí)意思表示。

首先，考察第三人的法律地位和意圖。在探究第三人是否為債務(wù)承擔(dān)人時，需要考察第三人是否為義務(wù)轉(zhuǎn)移的當(dāng)事人，其是否明確表示債權(quán)人可以直接請求其承擔(dān)給付責(zé)任。例如債務(wù)人與第三人約定，第三人以擔(dān)保債的履行為目的，加入債務(wù)關(guān)系而與原債務(wù)人就同一債務(wù)負(fù)全部清償責(zé)任或者第三人與債務(wù)人約定，由其承擔(dān)債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人給付之義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)直接要求債務(wù)人給付的，可以認(rèn)定為債務(wù)加入。若債務(wù)人與第三人無特別約定，應(yīng)推定為第三人代為履行。實(shí)踐中，常常存在債權(quán)人、債務(wù)人、第三人三方一起簽署協(xié)議，約定由第三人履行債務(wù)人的合同義務(wù)，只要沒有明確約定替代原債務(wù)人的，通常應(yīng)認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)加入。

其次，探究債權(quán)人真實(shí)意思表示。在探求債權(quán)真實(shí)意思表示時，債權(quán)人是否同意是一個重要的考察要件。在債務(wù)承擔(dān)中，如果是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)轉(zhuǎn)移，必須要征得債權(quán)人的同意，而且債權(quán)人的意思表示必須是明示的。原因是第三人取代債務(wù)人，會對債權(quán)人利益能否有效實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重大影響。一般情況下，債權(quán)人會對第三人的履約能力進(jìn)行權(quán)衡。這種權(quán)衡可充分體現(xiàn)出債權(quán)人更新債務(wù)人的真實(shí)意思表示。而在并存的債務(wù)承擔(dān)中，即債務(wù)加入，只要第三人向債權(quán)人作出明確的承擔(dān)債務(wù)的意思表示而債權(quán)人又沒有明確反對即可。債權(quán)人的默許不影響債務(wù)承擔(dān)的設(shè)立。因?yàn)榈谌俗栽讣尤胧沟玫谌伺c債務(wù)人一起成為合同當(dāng)事人，共同承擔(dān)合同義務(wù)，屬于利他契約，并不會損害債權(quán)人的利益，相反，更有利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人一般不會反對。而在第三人代為履行中，無需債權(quán)人同意，因?yàn)榈谌瞬⒎窃瓊鶆?wù)合同的當(dāng)事人，其履行義務(wù)始終歸屬于債務(wù)人。[2]

本案中，被告一沈某與原告武某某之間原來確實(shí)存在債務(wù)關(guān)系，不論其二人之間債務(wù)如何形成，之后，被告二洪某某，也系被告一沈某之母，與原告武某某、被告一沈某等人共同簽訂協(xié)議，約定被告二洪某某自愿出售自己房屋，在扣除100萬元?dú)w自己所有之后，剩余房款用以償還債務(wù)人所欠債務(wù)，且協(xié)議明確約定“武某某承諾被告沈某已還清本協(xié)議中的全部債務(wù)。協(xié)議生效后，武某某、劉某、安某、張某某持有與沈某有關(guān)的欠條、字據(jù)全部無效?！?/span>

從約定內(nèi)容可以看出，三方簽訂協(xié)議并非第三人代為履行。原因有三：一是在三方簽訂的協(xié)議中，洪某某作為第三人明確表示以自己的房屋出售款替其子沈某還債，可見第三人有自愿承擔(dān)債務(wù)人之負(fù)擔(dān)、向債權(quán)人給付債務(wù)的意思表示；二是三方協(xié)議中洪某某替子還債的意思表示已經(jīng)明確向債權(quán)人武某某表達(dá)；三是武某某與沈某有關(guān)的欠條、字據(jù)全部無效，沈某已經(jīng)退出原債務(wù)關(guān)系中。若非此意，根據(jù)第三人代為履行的法律后果，在洪某某不履行還債義務(wù)的情況下，武某某既不能要求洪某某履行義務(wù)，亦不能再依據(jù)字據(jù)向沈某主張權(quán)利，其債權(quán)將無法實(shí)現(xiàn)，這與武某某簽訂該協(xié)議的初衷相悖。

三方簽訂的協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)承擔(dān)。又因洪某某承諾替子還債，其子沈某退出原債務(wù)關(guān)系，可見此案并非并存的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)加入。而是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)轉(zhuǎn)移。故本案應(yīng)當(dāng)由第三人洪某某承擔(dān)全部的還款義務(wù)。

[1] 參見張鋼成：《論履行承擔(dān)》，《人民司法》2001年第5期，第41頁。

[2] 參見宋建立：《第三人代為履行與債務(wù)承擔(dān)的甄別》，《人民司法》2010年第14期，第11頁。