以物抵債協(xié)議風險全分析

法心如秤 2020-02-24

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編者按：
以物抵債協(xié)議，在我國法律環(huán)境下屬于無名合同。系指當事人雙方達成的、以他種給付代替原來給付的協(xié)議。本文將重點分析以物抵債協(xié)議的風險，以及抵債物是否交付的不同影響。具體論述內(nèi)容如下：

1.履行期限屆滿前的以物抵債協(xié)議

（1）應避免構成“流質(zhì)流押”導致無效

若合同雙方擬在合同履行期限屆滿前訂立以物抵債協(xié)議，為避免構成流質(zhì)流押，導致合同無效，應注意條款表述上不使用“在債務履行期限屆滿前，債務人不履行到期債務時，抵債財產(chǎn)歸債權人所有”等類似表述。

（2）若實際交付，則可能構成讓與擔保

若合同雙方擬在合同履行期限屆滿前訂立以物抵債協(xié)議，協(xié)議中約定了交付相關的條款，且抵債物已經(jīng)實際交付債權人的，此時該以物抵債協(xié)議的性質(zhì)屬于讓與擔保。

參照《物權法》中關于質(zhì)押的規(guī)定，債務人請求債權人履行清算義務或主張贖回的，人民法院應予支持?！韭殄\亮：《以物抵債協(xié)議的性質(zhì)與效力》，載賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社，2018年12月版，第8頁。】

從債務人的角度，應該保留交付等關鍵交易節(jié)點的相關書面文件，建議就交付簽訂詳細的書面記錄文件作為合同附件，并由合同雙方簽字作為交付證明留存。從債權人的角度，建議與債務人明確約定清算義務或者贖回條件。

（此時，“以物抵債協(xié)議”的風險可參照讓與擔保合同風險處理，本文不再贅述）

（3）若未實際交付，則可能構成“后讓與擔?！?/span>

根據(jù)2019年11月14日最高人民法院「《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號」第45條：

當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規(guī)定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據(jù)原債權債務關系提起訴訟。經(jīng)釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權債務關系另行提起訴訟。

可以看出，若合同雙方在合同履行期屆滿前訂立以物抵債協(xié)議，且抵債物未實際交付，此時該以物抵債協(xié)議性質(zhì)上屬于后讓與擔保，即簽訂以物抵債協(xié)議作為債務的擔保。此時以物抵債協(xié)議雙方當事人需要明晰的是，若發(fā)生糾紛，應根據(jù)原合同提起訴訟。

（此時，“以物抵債協(xié)議”的風險可參照讓與擔保合同風險處理，本文不再贅述）

2.履行期限屆滿后的以物抵債協(xié)議

一般來說合法有效

由于此時債務數(shù)額已經(jīng)確定，抵債物此時的市場價值也易于評估，故此時的以物抵債協(xié)議系當事人關于債務清償達成的一致意思表示。

此時，從債權人的角度來說，需要注意原標的折價或其他給付代替的下的“標的風險”，即出現(xiàn)標的物瑕疵等導致其債務不能圓滿清償?shù)惹闆r。建議在以物抵債協(xié)議中約定債務人對抵債物無瑕疵的承諾保證義務及相應的違約責任。

【相關條款】

甲方（債權人）

乙方（抵債人）

1.乙方承諾：

（1）除非特別說明，否則上述抵債財產(chǎn)的質(zhì)量狀況應能滿足正常使用的目的。

（2）對于本條所列抵債財產(chǎn)，乙方享有所有權或者合法的處分權；

（3）在本合同所列抵債財產(chǎn)上，沒有設立任何擔保物權（抵押權、質(zhì)押權）或者用益物權等權利負擔；

（4）對于抵債財產(chǎn)的上述產(chǎn)權歸屬和權利負擔問題，乙方目前沒有卷入任何訴訟，也沒有任何第三人提出異議；

2.如因乙方違反上述承諾與保證義務,致使甲方無法正常行使權利或使甲方合法權益受損的，乙方應承擔相應責任,賠償甲方因此而蒙受的損失。

應避免構成“惡意串通”導致合同無效

根據(jù)2019年11月14日最高人民法院「《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號」第44條：

當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

若以物抵債協(xié)議損害第三人之利益（例如抵債物為共有物、擔保物等），第三人可以參照《物權法》第195條的規(guī)定主張撤銷；

若債務人利用以物抵債惡意討債損害第三人利益的，第三人既可以根據(jù)《合同法》52條主張該協(xié)議無效，也可依據(jù)《合同法》74條行使撤銷權。

故債權人應對以物抵債協(xié)議是否存在上述情形盡一定的注意義務。

3.抵債物是否交付的影響

（1）抵債物尚未交付的

一般情況下，當事人在債務履行期限屆滿后訂立以物抵債協(xié)議，且抵債物尚未交付的，可能構成債務更新，即以物抵債協(xié)議消滅的原合同，此時從屬于原合同上的擔保合同也隨之消滅。也可能構成新債清償，即以物抵債協(xié)議視為是原合同履行方式的變更，原合同并不因以物抵債協(xié)議的成立而消滅。

實務中，出于保護債權人利益的角度，除非當事人合同中明確約定原合同消滅，否則，以物抵債協(xié)議之性質(zhì)一般為新債清償。

故從債務人的角度出發(fā)，可以在合同中明確以物抵債協(xié)議構成債務更新，原合同消滅；從債權人的角度出發(fā)，應刪去債務更新之相應條款或類似的意思表示。

【相關條款】（債務人角度）

甲方（債權人）

乙方（抵債人）

本協(xié)議與原協(xié)議之關系（債務更新）

本協(xié)議之成立視為對《________合同》（編號________）的變更，構成債務更新，即《________合同》（編號________）已消滅。甲方同意，本合同成立并生效后，乙方不再履行《________合同》（編號________）項下任何義務。

（2）抵債物已經(jīng)交付的

抵債物已經(jīng)交付債權人的，則構成以物抵債之“諾成”與“履行行為”兼具的代物清償，自以物抵債協(xié)議有效成立之日其，新舊兩債均歸于消滅，債權人取得抵債物的所有權?！韭殄\亮：《以物抵債協(xié)議的性質(zhì)與效力》，載賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社，2018年12月版，第10頁。】