【案情】

    2014年9月19日，項某向某小額貸款公司借款600萬元，約定了借期、利息，王某為該筆借款提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。借期屆滿后項某僅償付本金100萬元及部分利息。2016年6月16日，小額貸款公司與項某達(dá)成以房抵債協(xié)議，約定以商品房6套（每套計價60萬元）、商鋪5間（每間計價50萬元）沖抵前述借款項下截至該日尚欠的本息610萬元，并約定2016年12月31日前交付前述商鋪、房屋，2017年7月1日開始辦理不動產(chǎn)權(quán)證。期限屆滿后，項某僅交付了5間商鋪，未履行以房抵債協(xié)議的其他義務(wù)，小額貸款公司遂起訴要求項某歸還借款本金500萬元及截至還清之日止的利息，要求王某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

    【分歧】

    一種意見認(rèn)為，以房抵債協(xié)議簽訂后，原借款合同項下包括擔(dān)保債務(wù)在內(nèi)的債務(wù)均消滅，小額貸款公司僅能要求繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議。

    另一種意見認(rèn)為，如當(dāng)事人未明確約定以房抵債協(xié)議簽訂后舊債務(wù)消滅，應(yīng)認(rèn)定新、舊債務(wù)并存。以房抵債僅部分履行的，小額貸款公司有權(quán)請求履行相應(yīng)的借款合同項下剩余部分的債務(wù)。

    【評析】

    筆者同意第二種意見，理由如下：

    1.根據(jù)締結(jié)以房抵債協(xié)議的初衷宜推定沒有約定或約定不明時當(dāng)事人并無以新債務(wù)代替舊債務(wù)之意

    以房抵債是在債務(wù)人不能按約定履行債務(wù)的情況下，債權(quán)人和債務(wù)人對于如何清償債務(wù)作出的安排。我國現(xiàn)行法律并無以物抵債協(xié)議的規(guī)范，基于意思自治原則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的意志調(diào)整他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一般情況下，清償期屆滿后當(dāng)事人達(dá)成的以房抵債協(xié)議，是當(dāng)事人在舊債務(wù)未履行時就新的清償方式所達(dá)成的合意，即債權(quán)人允許債務(wù)人或第三人給付房屋以替代原定的金錢給付，債權(quán)人并沒有放棄原債權(quán)的意思，雙方只是把新債務(wù)當(dāng)成履行舊債務(wù)的方式方法。當(dāng)然，如果當(dāng)事人明確約定了新債務(wù)成立后原金錢債務(wù)消滅，對于當(dāng)事人的此種合意，應(yīng)予尊重。

    2.沒有約定或約定不明時認(rèn)定新、舊債務(wù)并存才符合公平原則

    與債務(wù)人或第三人達(dá)成以房抵債協(xié)議，往往是債權(quán)人在舊債務(wù)未得到履行時退而求其次的無奈選擇。因為即便以房抵債得到履行，由于房屋并非原定給付的標(biāo)的物——金錢，債權(quán)人往往需要對房屋進(jìn)行變現(xiàn)，才能實現(xiàn)合同目的。如本案中，小額貸款公司取得房屋后，必然要對房屋進(jìn)行變現(xiàn)，而變現(xiàn)要額外增加成本，變現(xiàn)前還要承擔(dān)房屋的價值降低甚至滅失的風(fēng)險。此外，達(dá)成以房抵債協(xié)議，往往還伴隨著債權(quán)人給予債務(wù)人減免部分原債務(wù)的優(yōu)惠條件。因此，以房抵債協(xié)議的達(dá)成，債權(quán)人實際上已經(jīng)作出了一定的讓步。如果在當(dāng)事人沒有明確約定的情況下，推定新債務(wù)成立舊債務(wù)即歸于消滅，則債權(quán)人的債權(quán)僅僅附著在以房抵債協(xié)議約定的特定物上，不能附著于債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)，且原合同附帶的擔(dān)保權(quán)和其他從權(quán)利也隨之喪失，一旦以房抵債未能按約履行或因為抵債房屋被法院查封等原因履行不能，對于債權(quán)人而言，實屬不公。

    3.新債務(wù)屆期后部分履行的債權(quán)人僅能就未履行部分相對應(yīng)的舊債務(wù)請求履行

    雖然當(dāng)事人就舊債務(wù)是否消滅無約定或約定不明時應(yīng)認(rèn)定新、舊債務(wù)并存，但并不意味著債權(quán)人在原借款合同和以房抵債協(xié)議的履行之間享有任意選擇權(quán)。因為如果允許債權(quán)人有履行選擇權(quán)，債務(wù)人為應(yīng)對債權(quán)人的選擇權(quán)，不得不根據(jù)新舊債務(wù)的內(nèi)容同時做好履行新、舊債務(wù)的準(zhǔn)備，這無疑加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，對債務(wù)人不公平。因此，盡管達(dá)成以房抵債協(xié)議后新、舊債務(wù)并存，但債權(quán)人請求履行舊債務(wù)的權(quán)利應(yīng)受到限制，僅在以房抵債協(xié)議的目的不能實現(xiàn)時，如期限屆滿以房抵債未得到履行，或者債務(wù)人、第三人在期限屆滿前明確表示不履行以房抵債協(xié)議的義務(wù)，或者抵債房屋因查封、滅失等事實上、法律上的原因履行不能，債權(quán)人才能請求履行舊債務(wù)。

    本案中，小額貸款公司可就扣除5間商鋪抵償金額相對應(yīng)的借款合同項下的債務(wù)請求繼續(xù)履行。

    （作者單位：浙江省江山市人民法院）