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法智部落：劉廣全  導(dǎo)讀：“以房抵債”實(shí)質(zhì)上屬于以物抵債，又稱代物清償。以房抵債屬于實(shí)踐性法律行為，房屋未交付，原債務(wù)不消滅。另外以房抵債的房不限于債務(wù)人，可以是第三人。由于以房抵債涉及物權(quán)法、合同法、擔(dān)保法等眾多法律關(guān)系，同時(shí)可能會(huì)涉及侵害其他債權(quán)人的利息，禁止流押流質(zhì)等強(qiáng)行性法律規(guī)定等，導(dǎo)致在訴訟司法實(shí)踐中糾紛較多，爭(zhēng)議很大，人民法院的判決也因?qū)W說流派的不同，出現(xiàn)不太統(tǒng)一的裁判尺度。為了理清以房抵債訴訟糾紛的裁判規(guī)則，本文結(jié)合今年典型的生效判決，梳理各種以房抵債、以物抵債糾紛的內(nèi)在裁判邏輯。 一、最高院第72號(hào)指導(dǎo)案例基本案情 原告湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱彥海公司）于2013年先后簽訂多份借款合同，通過實(shí)際出借并接受他人債權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得對(duì)彥海公司合計(jì)2.6億元借款的債權(quán)。為擔(dān)保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預(yù)售合同，并向當(dāng)?shù)胤课莓a(chǎn)權(quán)交易管理中心辦理了備案登記。該債權(quán)陸續(xù)到期后，因彥海公司未償還借款本息，雙方經(jīng)對(duì)賬，確認(rèn)彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉(zhuǎn)為已付購(gòu)房款，剩余購(gòu)房款38601982.22元，待辦理完畢全部標(biāo)的物產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記后一次性支付給彥海公司。湯龍等四人提交與彥海公司對(duì)賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計(jì)算，并計(jì)算復(fù)利。
二、裁判要點(diǎn) 法院生效裁判認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實(shí)存在借款合同關(guān)系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應(yīng)的商品房預(yù)售合同，并辦理了預(yù)購(gòu)商品房預(yù)告登記。但雙方系爭(zhēng)商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經(jīng)重新協(xié)商并對(duì)賬，將借款合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關(guān)系，將借款本息轉(zhuǎn)為已付購(gòu)房款，并對(duì)房屋交付、尾款支付、違約責(zé)任等權(quán)利義務(wù)作出了約定。民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定，需要通過法律關(guān)系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動(dòng)中，當(dāng)事人意思表示發(fā)生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規(guī)定所禁止外，均應(yīng)予以準(zhǔn)許。 本案雙方經(jīng)協(xié)商一致終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔(dān)保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務(wù)時(shí)，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權(quán)人的方式，實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定。尊重當(dāng)事人嗣后形成的變更法律關(guān)系性質(zhì)的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應(yīng)有之意。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。
三、債務(wù)履行期屆滿前的以房抵債的效力認(rèn)定及裁判思路 按照以房抵債協(xié)議簽訂的時(shí)間可以劃分為債務(wù)履行期屆滿前的以房抵債和債務(wù)履行期屆滿后的以房抵債。司法實(shí)踐中對(duì)于債務(wù)履行期滿之前作出的以房抵債協(xié)議效力認(rèn)定意見存在兩種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)定抵債協(xié)議為無效，主要理由為債權(quán)未到期時(shí)因債務(wù)與抵債房屋之間的價(jià)值可能會(huì)有所差距，極易造成顯失公平的情形；并且北京高院紀(jì)要、江蘇高院紀(jì)要、2015年《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（民事篇）》都對(duì)已屆債務(wù)履行期作出了強(qiáng)調(diào)，債務(wù)履行期屆滿前的協(xié)議實(shí)質(zhì)上是為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上仍屬流質(zhì)契約，違反了《物權(quán)法》186條禁止流質(zhì)的規(guī)定，協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無效。二是認(rèn)定抵債協(xié)議為有效。2014年最高院公報(bào)案例——朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司再審一案所認(rèn)為的：以房抵債協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，依法有效，并不違反我國(guó)禁止流質(zhì)、流抵的法律規(guī)定。 對(duì)上述爭(zhēng)議最高院第72號(hào)指導(dǎo)案例中的法院審判觀點(diǎn)指出：首先，因房地產(chǎn)市場(chǎng)的特殊性，房?jī)r(jià)的漲落應(yīng)為正常的可預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是否顯失公平應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同簽訂時(shí)的房屋價(jià)格與債務(wù)進(jìn)行對(duì)比判定，而非糾紛之后的房屋實(shí)際價(jià)值；其次在債務(wù)履行期限未屆滿時(shí)，雙方達(dá)成合意約定提前終止原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，建立新的房屋買賣合意合法有效，應(yīng)予尊重，因此債務(wù)履行期屆滿之前簽訂的以房抵債協(xié)議并不當(dāng)然無效，其非必要前提，肯定了以房抵債協(xié)議的效力。 但需要特別提醒的是：該房屋買賣合同簽訂在先并已備案，借款合同簽訂在后，且債務(wù)人已向債權(quán)人出具了購(gòu)房發(fā)票。同時(shí)我們也要注意該起判決是以房抵債協(xié)議在債務(wù)到期前簽訂情況下認(rèn)定有效的孤例，與實(shí)際履行、清算義務(wù)等原則相背離。
四、已屆債務(wù)清償期后的以房抵債（以物抵債）的理論分析及裁判思路 （一）以房抵債（以物抵債）成立條件及效力分析。 1、已屆債務(wù)清償期的以物抵債實(shí)質(zhì)上為代物清償，指的是債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成合意，約定以他種給付代替原有給付的受領(lǐng)，消滅原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。總的來說，成立以物抵債需要滿足四個(gè)條件：（1）有既存的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；（2）當(dāng)事人之間達(dá)成以物抵債的合意；（3）以他種給付代替原有給付；（4）債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)他種給付。 2、按照以物抵債協(xié)議的約定內(nèi)容、履行情況來看，協(xié)議的具體效力不同，詳見下表：
3、以物抵債與債的更改不同，以物抵債協(xié)議的成立不當(dāng)然消滅原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是成立一項(xiàng)新債，新債與原債并存，當(dāng)新債得以清償時(shí)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。而債的更改指的是成立新債務(wù)，同時(shí)消滅原有債務(wù)。因此以物抵債更加強(qiáng)調(diào)新債的實(shí)際履行。 （二）、以房抵債（以物抵債）的裁判思路。 1、以物抵債協(xié)議達(dá)成后，尚未實(shí)際履行的，債權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)抵債物所有權(quán)歸自己或者請(qǐng)求判決履行協(xié)議的，人民法院不予支持。但是經(jīng)法院釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。（索引：見《債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人間達(dá)成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》作者：夏正芳、潘軍鋒、江蘇高院；仲偉珩，最高院民一庭，載《民事審判指導(dǎo)與參考.指導(dǎo)性案例》2014年第2輯，總第58輯，第121頁。） 2、法院針對(duì)當(dāng)事人在訴訟調(diào)解中作出的以物抵債協(xié)議制作調(diào)解書的，該調(diào)解書不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，仍需當(dāng)事人辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行交付或者過戶登記的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。（索引：《最高人民法院研究室關(guān)于以物抵債調(diào)解書是否具有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力的研究意見》，載張軍主編、最高人民法院研究室編：《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯，總第2輯，人民法院出版社2012年版，第138-142頁。） 3、以房抵債協(xié)議經(jīng)公證但未進(jìn)行房屋過戶登記的，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。（索引：《僅依據(jù)經(jīng)過公證的以房抵債協(xié)議而不進(jìn)行房屋過戶登記，不能取得房屋所有權(quán)》，載最高人民法院民事審判一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第3輯，總第47輯，人民法院出版社2011年版，第246頁“民事審判信箱”。） 4、當(dāng)事人之間的以物抵債協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，協(xié)議無效。（案例索引：最高人民法院（2010）民抗字第25號(hào)民事判決書，見《當(dāng)事人協(xié)議直接以物抵債損害其他債權(quán)人利益的，該協(xié)議無效——陳昌光與甘樹北借款糾紛再審案》，載最高人民法院審判監(jiān)督庭編：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2011年第4輯，總第38輯，人民法院出版社2012版，第179-190頁。） 5、以物抵債協(xié)議不能阻止債務(wù)人的其他債權(quán)人對(duì)抵債物主張權(quán)利。以物抵債協(xié)議是以消滅金錢債務(wù)為目的，而物的交付僅為以物抵債的實(shí)際履行方式，其同基于買賣而產(chǎn)生物權(quán)期待權(quán)具有基礎(chǔ)性的區(qū)別。因而基于以物抵債而擬受讓抵債物的受讓人，在完成交付或者登記之前，該以物抵債協(xié)議并不足以形成優(yōu)先于一般債權(quán)的利益。（案例索引：（2016）最高法民申3620號(hào)，《孫寶剛與葫蘆島市中業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、葫蘆島恒遠(yuǎn)混凝土攪拌有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案》） 6、債權(quán)人與債務(wù)人作出的以物抵債協(xié)議中應(yīng)約定對(duì)于抵債物的折價(jià)、清算程序，對(duì)抵債物進(jìn)行折價(jià)或者變賣該抵債物，且如果當(dāng)事人一方認(rèn)定該協(xié)議存在可變更、可撤銷的情形，可以依法請(qǐng)求變更或者撤銷該以物抵債協(xié)議。（索引：見《代物清償?shù)男再|(zhì)及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導(dǎo)》2014年第3輯，總第39輯。） 7、以物抵債協(xié)議中的抵債物不限于債務(wù)人自己，若第三人同意處分自己的財(cái)產(chǎn)代替?zhèn)鶆?wù)人原本的債務(wù)給付標(biāo)的，則第三人可與債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成三方協(xié)議，成立代物清償合同，此情形并不構(gòu)成債務(wù)的加入或者第三人履行。（索引：見《第三人代物清償?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)》，作者：盧文兵，江蘇省無錫市中級(jí)人民法院，載《人民司法》2013年第18期，第96頁。） 五、以房抵債未辦理過戶登記的裁判規(guī)則。 1、最高院民一庭在載于《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》中的《債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人間達(dá)成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》一文中發(fā)表意見為：債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物所有權(quán)歸自己的，法院應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，法院應(yīng)繼續(xù)審理。 2、《物權(quán)法》第九條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。因此在辦理過戶登記之前，債權(quán)人無法取得房屋所有權(quán)，此時(shí)基于以房抵債協(xié)議擬受讓房屋的債權(quán)人僅享有普通債權(quán)請(qǐng)求，并不產(chǎn)生優(yōu)先于其他一般債權(quán)的利益，不能阻止其他債權(quán)人對(duì)抵債房屋主張權(quán)利。 3、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定：被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部?jī)r(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部?jī)r(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對(duì)此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。因此簽訂以房抵債協(xié)議之后，若雙方未辦理房屋過戶手續(xù)，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，而且債權(quán)人在人民法院查封之前未支付全部?jī)r(jià)款且合法占有房屋的，不能對(duì)抗法院的執(zhí)行行為。 六、相關(guān)法條鏈接 《物權(quán)法》第9條：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 《物權(quán)法》第186條：抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。 《物權(quán)法》第195條：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。 《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法司法解釋》第491條規(guī)定：經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)作價(jià)交申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)。對(duì)剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償。 《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保,借款到期后借款人不能還款,出借人請(qǐng)求履行買賣合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理,并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。 按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù),出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物,以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。 《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定 》第28條：金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持: (一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同; (二)在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn); (三)已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行; (四)非因買受人自身原因未辦理過戶登記。 《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第17條：被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部?jī)r(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部?jī)r(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對(duì)此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。 |
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