在債項投融資項目中，追加擔保措施是保障債權人權益的重要手段之一。隨著交易模式的不斷創(chuàng)新，擔保措施也在傳統(tǒng)的抵押、質(zhì)押、保證基礎上出現(xiàn)新的變化——第三人承諾加入債權人與債務人之債，作為共同債務人，與債務人承擔連帶清償責任。這種方式與連帶責任保證類似，但實屬民法上的“債務加入”。然而，我國現(xiàn)行立法對債務加入并無明確規(guī)定，導致其在實際運用過程中存在較大爭議。本文在運用民法原理對該制度進行分析的基礎上，結合最高人民法院的若干判例和法官解析，對債務加入的構成要件、法律性質(zhì)、責任承擔等有關法律問題進行梳理，以期為該制度在實踐中的運用提供初步的操作規(guī)則和參考意見。

一、何為債務加入

（一）債務加入的概念與我國法律的相關規(guī)定

所謂債務加入，又稱并存的債務承擔，指債務人并沒有脫離原債務關系，而第三人又加入到原債務關系中，與債務人共同承擔債務。債務承擔，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債務人將債務轉(zhuǎn)移給第三人的行為。債務承擔根據(jù)債務人是否繼續(xù)承擔債務為標準分為免責的債務承擔（又稱債務轉(zhuǎn)移）和并存的債務承擔（又稱債務加入）。  

我國《合同法》第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意?！蓖ǔＵJ為該條規(guī)定主要是指免責的債務承擔。債務轉(zhuǎn)移因直接影響到債權人利益，故必須以債權人同意為前提；而債務加入客觀上更有利于債權人利益的實現(xiàn)，故理論上講并不以債權人同意為前提。當然，該條款并未對債權人同意的方式和效力作出規(guī)定。司法審判中通常認為，如第三人出具承諾書表示愿意承擔債務，債權人對此未予接受，亦未在債務人與第三人簽訂的債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議書上加蓋公章的，應認定債權人不同意債務轉(zhuǎn)移[1]。

（二）債務加入的構成要件

1、原債的關系必須有效成立。2、原債務具有可轉(zhuǎn)移性。如果法律規(guī)定或者當事人約定不得轉(zhuǎn)移或者具有特定人身性質(zhì)不能轉(zhuǎn)移的債務，當事人不能變更，第三人也無法加入。3、存在債務加入合同或承諾。該合同或承諾主要包括兩種方式：（1）債權人與第三人簽訂合同。從民法原理分析，該合同雖然沒有債務人參與，但因該合同的成立并未加重債務人的負擔，該合同應為有效。（2）債務人與第三人簽訂合同。該種合同具有使債權人對第三人取得債權的效果，債權人的法律地位因第三人的加入而獲得優(yōu)化，因此即使債權人沒有參與，該種合同仍應有效。當然，為使債權人對第三人取得債權，通常需債權人表示接受該利益。

二、債務加入的法律效果

（一）概述

債務加入的法律效果主要包括: 首先，第三人加入債權債務關系后，成為新的債務人，與債務人共同向債權人承擔債務。其次，通常認為，當事人間無約定時，第三人和債務人向債權人負同一債務；當事人間有約定時，依其約定。這意味著，第三人與債權人之間可以約定債務承擔的內(nèi)容，比如債的承擔范圍、履行期限、方式、違約責任、抗辯權[2]等，無須受制于債務人與債權人間的原債的內(nèi)容。最后，第三人承擔債務也并不影響債務人與債權人之間債務關系的繼續(xù)存在。

以實踐中某項目為例：C公司在收購某銀行對A公司（債務人）享有的一筆1億元債權后，與A公司、B公司（第三人）共同簽訂債務重組協(xié)議，約定B公司加入該協(xié)議，與A公司作為共同債務人，對該協(xié)議項下A公司全部義務的履行與A公司承擔連帶責任。根據(jù)該約定，B公司直接對C公司負有債務，該債的承擔范圍、履行期限、方式、違約責任、抗辯權等均與A公司對C公司負有的債務相同。C公司可以選擇要求A公司或B公司或二者共同清償。無論A公司還是B公司或二者共同清償該1億元債務后，該筆債權即消滅。

（二）第三人與債務人的關系

債務加入關系中，第三人與債務人對債權人均負有債務，對這兩個債務之間的關系，我國現(xiàn)行立法上沒有明確規(guī)定，但都認可當事人之間有約定依約定。在第三人與債務人無約定時，則主要存在以下兩種不同觀點：

第一種觀點也是我國的主流觀點認為，當事人之間無約定時應認定成立連帶債務關系。最高人民法院也曾在若干判例[3]中持該觀點。

我國《民法通則》第87條對“連帶之債”進行了規(guī)定：“債權人或者債務人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額?！?/span>

另一種觀點認為，根據(jù)《民法通則》第87條，連帶責任的產(chǎn)生應當由法律明確規(guī)定或當事人明確約定，只要當事人沒有表示出發(fā)生連帶債務關系的意思，則屬于“共同”債務人關系，可解釋為不真正連帶債務[4]，而不宜輕易創(chuàng)設連帶責任。該觀點在最高人民法院近年的判例[5]中也有所體現(xiàn)。

鑒于此，為避免爭議，應盡量在債務重組協(xié)議中進行明確約定。

（三）債務加入對債務人訴訟時效的影響

《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題規(guī)定》（法釋[2008]11號）第十九條第二款規(guī)定：“債務承擔情形下，構成債務人對債務承認的，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷?！蓖ǔＵJ為，該條款的債務承擔包括債務轉(zhuǎn)移和債務加入，因此，只要該筆債務的債務人仍然承認，那么，債務加入構成對原債務訴訟時效的中斷。

三、債務加入與類似制度的比較

（一）債務加入與第三人代為履行

《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”該條款規(guī)定的第三人代為履行與債務加入都是第三人向債權人履行義務，常常容易混為一談。二者主要存在如下區(qū)別：第三人代為履行中第三人履行的是債務人對債權人負有的債務，第三人本身對債權人不負有債務，債權人對于第三人也不享有債權。因此根據(jù)合同相對性原理，如第三人不履行，債權人不得直接請求第三人履行或承擔違約責任；而債務加入中第三人因加入債的關系而使得其本身即對債權人負有債務，故債權人可以直接向該第三人主張權利，要求第三人履行，且可主張第三人承擔違約責任。

（二）債務加入與連帶責任保證

債務加入與共同保證[6]中的連帶責任保證極為相似?！稉７ā返?0條規(guī)定：連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。僅從該條款來看，債務加入與連帶責任保證似乎別無二致，但實際上二者存在一定區(qū)別。

從法律明確規(guī)定來看，二者的區(qū)別主要包括：

1、第三人地位不同。保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責，是第二順位的責任；債務加入系獨立的合同，第三人是主債務人之一，是為自己的債務負責，是第一順位的責任[7]。

2、債務加入不受保證期間[8]影響。如果債權人未在保證期間內(nèi)主張保證責任，將產(chǎn)生保證人免除保證責任的不利后果；但債務加入不受該限制。當然，二者均需維護訴訟時效，否則都可能面臨勝訴權喪失的后果。

此外，雖然法律并未明確規(guī)定，但從兩種制度本身性質(zhì)來看，存在如下區(qū)別：

1、在辦理強制執(zhí)行公證方面，債務加入的第三人屬于為自己的確定的債務辦理強制執(zhí)行公證；而保證人屬于為或有的擔保債務辦理強制執(zhí)行公證，因司法實踐中對于擔保合同能否辦理強制執(zhí)行公證存在爭議[9]，相對而言，前者比后者可能更易得到認可。

2、在資金監(jiān)管方面，因債務加入中的第三人已成為債權人的直接債務人，則債權人對其進行資金監(jiān)管應無可非議；但對保證人進行資金監(jiān)管恐欠缺依據(jù)。

3、對第三人/保證人的影響不同。債務加入使第三人直接承擔債務，較之保證而言對第三人影響更大，如可能對其公司財務報表產(chǎn)生不利影響，從而引發(fā)第三人其他債權人提出異議。

4、第三人/保證人內(nèi)部審批程序不同。對于對外擔保的程序，《公司法》第16條[10]已明確其程序；對于債務加入的程序，法律尚無明確規(guī)定，從性質(zhì)來看，債務加入應屬公司融資事項，公司內(nèi)部審批程序應比對外擔保更為嚴格。

5、法律規(guī)定的完備程度不同。債務加入在我國立法層面無明確規(guī)定，僅被司法審判實踐認可，尚欠缺具體操作規(guī)范；保證在我國立法層面有較為明確的規(guī)定，法律規(guī)定的完備程度相對較高。

從上述分析可以看出，債務加入與連帶責任保證各有優(yōu)劣，選擇適用哪種制度還需綜合考慮項目的各方面因素。

（三）關于債務加入形式的認定

1、第三人“代替”債務人還款的性質(zhì)認定

實踐中爭議較大的一種情形是，第三人與債權人簽訂意向書約定第三人“代替”債務人向債權人清償債務，并約定了違約責任。則該約定究竟是第三人代為履行、債務轉(zhuǎn)移還是債務加入？對此，最高人民法院在判例[11]中表明如下觀點：不能以當事人約定一方“代替”另一方還款就認定進行了債務轉(zhuǎn)移。因為“代替”的含義至少包括第三人代為履行、債務加入或者債務轉(zhuǎn)移等情形，商事主體非嚴格地使用“代替”等含有較為模糊的術語來改變既存的債的關系時，在解釋上也不宜輕易以此變動原先確定的權利及利益。債務轉(zhuǎn)移需要經(jīng)債權人同意，但經(jīng)債權人同意的債務履行的變化并不一定就是債務轉(zhuǎn)移。尤其是在該意向書簽訂后，債權人先后兩次向債務人送達催款函，更進一步說明債權人并不認可債務已經(jīng)轉(zhuǎn)移。第三人與債權人約定的違約責任是其自由意思表示，不能說明債務人退出了原有債的關系。因此，第三人承諾代替清償款項構成債的加入。

2、最高人民法院判例涉及的其他幾種方式

審判實踐中，最高人民法院曾在判例中將如下幾種方式認定為債務加入：（1）第三人的企業(yè)法定代表人在債務人與債權人之間的還款協(xié)議上簽名，并且第三人有實際償還行為[12]；（2）第三人雖然不是合同締約人，但多次參與履行債務人與債權人之間的合同[13]；（3）第三人表示自愿承擔債務，債權人未明確表示接受，但訴請第三人承擔債務[14]。

當然，債務加入的認定本身爭議較大，上述判決也僅針對個案具體情況，并未形成統(tǒng)一意見，因此并不提倡實踐中采用上述幾種方式，但如發(fā)現(xiàn)存在上述情況，債權人可以構成債務加入為依據(jù)，向第三人主張權利。

四、小結與建議

因債務加入制度在我國立法層面未有明確規(guī)定而使其適用存在較多爭議，從最高人民法院判例情況可以看出，司法審判實踐對該制度持認可態(tài)度。較之連帶責任保證而言，債務加入雖具有更利于保護債權人的若干優(yōu)勢，但也相應存在一定不足，兩種模式并無絕對的優(yōu)劣可言。因此，應根據(jù)項目背景、債權性質(zhì)、交易對手等因素綜合考慮，合理確定項目方案。具體適用債務加入制度時，應注意以下問題： 

1、關于債務加入的具體表述。盡量明確約定第三人承擔連帶清償責任而不僅僅是共同清償責任，比如：第三人同意加入本協(xié)議，與債務人作為共同債務人，第三人對本協(xié)議項下債務人全部義務的履行與債務人承擔連帶責任。同時，還應進一步明確：我方有權要求債務人或/及第三人單獨或共同履行本協(xié)議項下全部義務，任意一方不得以債務由另一方原因造成而對抗我方前述權利。當然，還可根據(jù)項目具體情況對債務承擔范圍、履行期限、方式、違約責任、抗辯權等進行明確規(guī)定。

2、關于在債務加入的簽約主體。債務加入的法律形式較多，但為減少爭議，建議盡量通過債權人、債務人與第三人共同簽訂合同的方式進行明確約定，其次考慮由第三人向債權人出具單方承諾函的方式，盡量不采用第三人與債務人間簽訂合同或承諾的方式。為便于表述，在債務重組協(xié)議中，可將債務人與第三人共同作為一方主體如乙方，可分別定義為乙方1、乙方2，并在協(xié)議中一并描述二者的權利義務、陳述與保證以及違約責任等內(nèi)容，增強協(xié)議的準確性和簡潔性。

3、關于第三人內(nèi)部審批程序問題。應注意在重組協(xié)議中第三人陳述與保證部分明確：第三人自愿簽署和履行本協(xié)議，并經(jīng)過所有必需的合法授權，上述授權及授權項下的簽署和履行未違背其公司章程或任何對其有約束力的法規(guī)或協(xié)議，已經(jīng)過公司有權機關的審議通過或有權機關批準，第三人為簽署和執(zhí)行本協(xié)議所需的手續(xù)均已合法地辦理完畢并充分有效。同時，應注意審核相關公司內(nèi)部或有關機關的決議及批準文件。

4、關于債務加入與連帶責任保證并存情況下的處理。如同一項目中采用債務加入制度時還同時存在連帶責任保證等其他擔保措施，應注意明確債權人、債務加入人（即第三人）與其他擔保人之間的關系。可能的情況下可考慮將其他擔保人也一并作為債務重組協(xié)議的簽署主體。如無法將全部擔保人均作為債務重組協(xié)議的簽署主體，可考慮在債務重組協(xié)議中明確約定：無論本協(xié)議項下債務是否存在其他擔保措施以及其他擔保措施是否有效，均不影響本協(xié)議項下債務人與第三人義務的履行，債務人與第三人不得以本協(xié)議項下債務存在其他擔保措施而拒絕履行本協(xié)議。

除上述提示內(nèi)容外，在具體協(xié)議簽署過程中，應注意理順各方主體關系，確保各方主體的法律地位與其權利義務相對應并且明確化，從而最大限度降低法律風險。

[1]最高人民法院（2008）民二終字第81號民事判決書（中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔保合同糾紛案）。

[2]一般來講，債務加入后，債務人的抗辯權自然轉(zhuǎn)移于第三人，第三人可行使債務人的抗辯權，該抗辯權既包括實體抗辯權也包括程序抗辯權，訴訟時效抗辯權自不例外，但是有證據(jù)證明債務承擔人放棄債務人的抗辯權的除外。

[3]如早期的最高人民法院公報2002年第4期的中遠公司訴香港美通公司、天津美通公司拖欠海運費、港雜費糾紛案，最高人民法院（2002）民一終字第53號民事判決書（杭州利星凱悅大酒店有限公司、上海中鼎世華建設開發(fā)有限公司與浙江中成建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案）。

[4]不真正連帶債務是指多數(shù)債務人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的債務，每一債務人有義務履行全部債務,因一個債務人的履行可使全體債務人的債務歸于消滅。在不真正連帶債務情形下，除非基于一方債務人的清償、代物清償、提存、抵銷等少數(shù)幾項事由導致債務客觀上消滅，其他情形下一方債務人所生事項對其他債務人沒有影響，第三人并非當然可以行使債務人對債權人的抗辯，是否能夠行使，主要取決于第三人與債權人的約定。

[5]最高人民法院（2009）民申字第1038號民事裁定書（中實投資有限責任公司、杭州欣融金屬材料有限公司與北京隆瑞投資發(fā)展公司、北京京華都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、嘉成企業(yè)發(fā)展有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛申請再審案）。

[6]一般認為, 《擔保法》第12條是我國對共同保證的主要法律規(guī)定。該條規(guī)定：同一債務有兩個以上保證人的, 保證人應當按照約定的保證份額,承擔保證責任。沒有約定保證份額的, 保證人承擔連帶責任, 債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任, 保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人, 有權向債務人追償, 或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

[7]最高人民法院曾在（2005）民二終字第200號民事判決書（信達公司石家莊與中阿公司等借款擔保合同糾紛案）中認為，第三人出具承諾書表示愿意承擔債務，應當定性為保證還是債務加入，二者在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責。

[8]《擔保法》第26條規(guī)定：連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

[9]具體分析詳見法協(xié)〔2012〕146號：《商業(yè)化業(yè)務實踐法律問題研究(四)——關于強制執(zhí)行公證以及公司業(yè)務實踐中應注意的若干法律問題研究》。

[10]《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！?/span>

[11]最高人民法院（2009）民申字第1038號民事裁定書（中實投資有限責任公司、杭州欣融金屬材料有限公司與北京隆瑞投資發(fā)展公司、北京京華都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、嘉成企業(yè)發(fā)展有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛申請再審案）。

[12]最高人民法院公報2002年第4期，中遠公司訴香港美通公司、天津美通公司拖欠海運費、港雜費糾紛案。

[13]最高人民法院（2002）民一終字第53號民事判決書（杭州利星凱悅大酒店有限公司、上海中鼎世華建設開發(fā)有限公司與浙江中成建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案）。

[14]最高人民法院（2009）民二終字第18號民事裁定書（一汽貿(mào)易總公司與吉林省汽車工業(yè)貿(mào)易集團股份有限公司拖欠貨款糾紛上訴案）。