編者按：本文刊于《法學家》2019年第6期。感謝本文作者夏昊晗老師的授權(quán)。

作者：夏昊晗，法學博士，中南財經(jīng)政法大學法學院講師。

債務(wù)加入與保證之識別

——基于裁判分歧的分析和展開

摘要：在個案中判斷第三人承諾履行債務(wù)的意思表示構(gòu)成保證抑或債務(wù)加入，原則上應(yīng)依“保證”或“債務(wù)加入”的明確措辭進行相應(yīng)的定性，除非存在承諾內(nèi)容與措辭矛盾、措辭具有多義或歧義性等足以支持偏離文義進行解釋的特別情事。在文義解釋無果之情形，履行順位之約定可以排除債務(wù)加入，不以債務(wù)人屆期未履行作為第三人履行債務(wù)的條件可以排除保證，第三人自身對債務(wù)履行是否具有直接和實際的經(jīng)濟利益、第三人履行債務(wù)是否具有確定性均不足以完全區(qū)分保證和債務(wù)加入，此時宜就個案全部情事進行綜合判斷。為增強法律適用的便利性和裁判結(jié)果的可預見性，同時避免具有保護保證人作用的保證法律規(guī)范被規(guī)避，加強對單方承諾負擔義務(wù)之第三人的保護，于存疑之際宜推定為保證，最高人民法院確立的債務(wù)加入推定規(guī)則缺乏正當性。

關(guān)鍵詞：債務(wù)加入保證 利益標準 履行順位 推定保證

債務(wù)加入，亦稱并存的債務(wù)承擔，系指第三人加入到既存的債務(wù)關(guān)系中，與債務(wù)人就其債務(wù)對債權(quán)人負連帶之責。因相當于在債務(wù)人之外為債權(quán)人增加了一個新債務(wù)人，債務(wù)加入和保證一樣具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能。第三人加入債務(wù)與保證人提供保證的方式亦極為相似，通常采取單方面向債權(quán)人出具承諾函或與債權(quán)人簽訂協(xié)議的方式。這就導致在個案中殊難識別第三人承諾履行債務(wù)究竟意在提供保證抑或加入債務(wù)，盡管二者在學理上涇渭分明，即保證人系為他人債務(wù)負責，保證債務(wù)系從債務(wù)，而債務(wù)加入人系為自己的債務(wù)負責，其負擔的債務(wù)與債務(wù)人的債務(wù)并無主從之分。然而，在個案中將第三人承諾履行債務(wù)的意思表示解釋為債務(wù)加入抑或保證，往往直接決定著第三人責任的有無以及大小，因為二者在法律效果上存在重大差異。例如，由于《擔保法》關(guān)于保證期間的規(guī)定僅適用于保證而并不適用于債務(wù)加入，在司法實務(wù)中第三人往往主張自己系保證人，然后再以保證期間已過為由進行抗辯，而債權(quán)人則主張構(gòu)成債務(wù)加入。因債務(wù)加入在現(xiàn)行法中并無對應(yīng)規(guī)范，在學術(shù)研究中亦屬于邊緣問題，如何在個案中識別債務(wù)加入與保證遂成為長期困擾司法實務(wù)的疑難問題，同案不同判的情況層出不窮。

有鑒于此，本文擬透過對司法裁判的審視，結(jié)合學理并參酌比較法，嘗試確立在個案中識別債務(wù)加入和保證的準則，以期裨益于司法實踐。

一、形式標準

（一）詞句文義優(yōu)先

“意思表示必借助語言表述，文義往往成為進入意思表示意義世界的第一道關(guān)口?！币虼?，在個案中判斷第三人承諾履行債務(wù)之意思表示究系保證抑或債務(wù)加入，首先應(yīng)從第三人出具的承諾函或當事人簽訂的協(xié)議所使用的文字詞句出發(fā)。如果承諾函或協(xié)議明確使用“保證”或“債務(wù)加入”的措辭，原則上應(yīng)依其表述進行相應(yīng)的定性，除非存在足以支持偏離文義進行解釋的特別情事，即詞句文義優(yōu)先。因為，明確的措辭通常反映表意人的內(nèi)心真意；在意思表示解釋的諸方法中，亦唯有文義解釋較具客觀性。在當事人為法律專業(yè)人士或者協(xié)議、承諾函系法律專業(yè)人士起草的場合，尤其應(yīng)堅持文義優(yōu)先，因為法律專業(yè)人士通常清楚所采用措辭或概念的法律意義。需要注意的是，因現(xiàn)行法并未規(guī)定債務(wù)加入，普通民眾一般并不了解該概念，在實踐中明確采用“債務(wù)加入”這一表述的情況較為罕見。一旦當事人明確使用該表述，原則上應(yīng)認為其確切理解債務(wù)加入的法律意義。若無其他情事，此時自應(yīng)認定為債務(wù)加入。準此，江蘇省高級人民法院在“中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司江蘇省分公司與宜興市新建鎮(zhèn)人民政府、江蘇三鑫化纖有限公司等金融借款合同糾紛案”中的裁判見解即值得商榷。在該案中，案涉承諾書的內(nèi)容為：“……本承諾人作為債務(wù)加入方自愿履行上述債務(wù)人的債務(wù)，同時本承諾并不免除債務(wù)人或擔保人履行主從債務(wù)的責任”。江蘇省高級人民法院認為：“雖然新建鎮(zhèn)財政所出具的承諾書的內(nèi)容中表明是‘債務(wù)加入方’，但結(jié)合江蘇銀行開發(fā)支行要求多方當事人出具承諾書的時間、目的可以看出，該承諾書具有保證性質(zhì)?！狈ㄔ旱牟门欣碛煞菬o疑問，因為銀行要求出具承諾書的目的顯然在于擔保其債權(quán)，然而如前所述，債務(wù)加入亦具有此種功能。

（二）文義解釋的限度

在協(xié)議或承諾函的措辭明確但具有多種理解可能性、其他內(nèi)容與措辭相互矛盾或者措辭并不明確、語義含混之時，上述文義優(yōu)先規(guī)則自然并無用武之地。此時，自不可拘泥于所使用之詞句。

首先，在當事人缺乏必要法律知識的場合，即便措辭明確，亦可能并未準確表達出其內(nèi)心真意。因此，在協(xié)議或承諾函的其他內(nèi)容、實際履行情況等與《擔保法》意義上的保證之特性不甚契合的情形，即便明確采用“保證”的表述，亦不得認定為保證。例如，在“廈門市展航貨運代理有限公司與廈門市金英實業(yè)開發(fā)有限公司、廈門市佳昱進出口有限公司海上貨運代理合同糾紛案”中，第三人向債權(quán)人具函“保證”債務(wù)人還清欠款，如債務(wù)人在約定的履行期內(nèi)無力償還欠款，則由自己代替還款。因第三人履行債務(wù)以債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)為條件，依據(jù)《擔保法》第17條關(guān)于“債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”之規(guī)定，第三人之意思表示本應(yīng)被理解為一般保證。然而，在債務(wù)人的履行期屆至之前，第三人即替?zhèn)鶆?wù)人實際履行了部分債務(wù)，這與一般保證之補充性顯然不相吻合。由第三人此舉似可推斷，第三人的內(nèi)心真意并非在于提供保證，而系加入債務(wù)。其次，在當事人明確采用“保證”這一表述的場合，因該詞在漢語中具有多義性，亦不宜徑直認定為保證。在“趙曉燕與萊蕪市云海工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案”中，案涉《還款計劃書》載明“……1、貝隆經(jīng)貿(mào)法定代表人趙曉燕保證在2011年12月31日前還清欠云海工貿(mào)貨款4618457.95元。2、趙曉燕自愿用自己在北京的房產(chǎn)一套作為抵押……”。二審法院以存在明確的“保證”字樣、落款處注明“保證人”為由認定趙曉燕系保證人。然而，第1項所采用的“保證”表述存在以下兩種解釋可能性：第一種解釋是，趙曉燕保證貝隆經(jīng)貿(mào)在2011年12月31日前還清欠款；第二種解釋是，趙曉燕保證自己在前述日期前還清欠款。如果采第一種解釋，此處“保證”既可以理解為《擔保法》意義上的保證，亦可理解為趙曉燕承諾為債務(wù)之履行提供擔保，擔保之方式則系第2項規(guī)定的房產(chǎn)抵押。相較而言，后一種理解似乎更符合常理。如果采第二種解釋，自應(yīng)將“保證”理解為債務(wù)加入，因為趙曉燕承諾還清欠款，并不以債務(wù)人貝隆經(jīng)貿(mào)屆期不償還為前提，而依據(jù)《擔保法》第6條的規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定,當債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。第2項房產(chǎn)抵押約定的存在并不影響進行此種理解，因為債務(wù)加入與抵押完全可以并存。因此，并無理由拘泥于“保證”之措辭而認定為保證。

最后，在措辭并不明確，而是存在多種理解可能性的情形，自然更不應(yīng)拘泥于所使用之詞句。在“中國信達資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處與中國—阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州中意玻璃鋼廠借款擔保合同糾紛案”（以下簡稱“河北中意擔保案”）中，案涉《承諾書》的核心內(nèi)容為：“我公司對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權(quán)?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩⑵涠ㄐ詾楸ＷC，理由是：“根據(jù)承諾書的具體內(nèi)容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可。”最高人民法院的裁判理由中雖然出現(xiàn)了“承諾書的具體內(nèi)容”，但是“放棄一切抗辯權(quán)”的表述更多體現(xiàn)的是債務(wù)加入的特性，因而其實質(zhì)理由應(yīng)當是債權(quán)人發(fā)出的催收通知中將第三人的身份注明為擔保人。因債務(wù)加入亦具有擔保功能，此種裁判見解實非無疑問。在第三人承諾承擔連帶償還責任的情形，因通說認為債務(wù)加入的法律效果亦為產(chǎn)生連帶之債，因此亦不可簡單認定為連帶保證。

二、實質(zhì)標準

在個案中，如果通過文義解釋無法識別債務(wù)加入與保證，則應(yīng)根據(jù)二者的本質(zhì)區(qū)別，綜合個案全部情事探求當事人之真意。

通常認為，保證具有從屬性，保證債務(wù)相對于主債務(wù)的這種從屬性體現(xiàn)于成立、移轉(zhuǎn)、內(nèi)容、消滅等各個方面。而債務(wù)加入僅于產(chǎn)生上具有從屬性，自加入債務(wù)之時起，債務(wù)加入人負擔的債務(wù)即與原債務(wù)各自獨立發(fā)展，因而債務(wù)加入具有相當程度的獨立性。是否具有從屬性因而構(gòu)成債務(wù)加入和保證的本質(zhì)區(qū)別，二者在法律效果上的重大差異亦多源于此。例如，根據(jù)《擔保法》第21條第1款的規(guī)定，在沒有特別約定的情況下，保證范圍及于違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用，而在債務(wù)加入中，債務(wù)加入人負擔債務(wù)之范圍以加入之時原債務(wù)的內(nèi)容為限。因此，在個案中判斷第三人的行為究系債務(wù)加入抑或保證，起決定性作用的是，第三人內(nèi)心意欲承擔的是獨立的還是從屬的債務(wù)。為判斷第三人的內(nèi)心意圖究竟為何，學說和實務(wù)提出了一系列判斷標準。

（一）利益標準

我國司法實務(wù)經(jīng)常采用利益標準區(qū)分債務(wù)加入與保證，即：第三人自身如果對債務(wù)之履行具有直接和實際的經(jīng)濟利益，則成立債務(wù)加入，否則僅構(gòu)成保證。我國學說對此亦多持贊成態(tài)度。

1.利益標準之司法確立

早期，司法實務(wù)僅間接采納利益標準。例如，在2002年的“杭州利星凱越大酒店有限公司、上海中鼎世華建設(shè)開發(fā)有限公司與浙江中成建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，最高人民法院指出：“杭州公司雖然不是……合同的締約人，但在合同履行中，多次參與會議紀要的簽署，參加了土建工程的中間結(jié)構(gòu)驗收，并分4次直接向中成公司支付工程款……且于1998年10月3日給中成公司出具書面函承諾，工程款支付事宜，凡杭州公司未能及時到位，上海公司又不能按合同支付工程進度款的，由杭州公司負責給付。由此說明杭州公司已加入到中成公司與上海公司的合同關(guān)系之中……杭州公司應(yīng)按其對中成公司承諾的內(nèi)容，承擔連帶清償責任。”雖然判決中未明確使用“債務(wù)加入”的表述，而且未明確將第三人杭州公司與合同履行存在利益關(guān)系作為理由，但是最高人民法院主審法官于評析該案時明確指出，認定構(gòu)成債務(wù)加入的一個重要理由在于“杭州公司是工程的業(yè)主，是合同履行的最終受益者”。在2013年的“浙江圣華建設(shè)集團有限公司與安徽環(huán)球房地產(chǎn)股份有限公司、浙江環(huán)球房地產(chǎn)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高人民法院指出：“環(huán)球集團公司作為環(huán)球房產(chǎn)公司的母公司，實質(zhì)性地參與了圣華建設(shè)公司與環(huán)球房產(chǎn)公司工程款支付事項的協(xié)商和承諾，并以自己的行為表明了其有共同償還工程款的意思表示，屬于債務(wù)加入?！庇膳袥Q理由強調(diào)第三人系債務(wù)人的母公司等內(nèi)容可知，“利益標準”已經(jīng)呼之欲出了。在2014年的“云南旺立達礦業(yè)有限公司與李俊生、昌吉市益安煤礦企業(yè)借貸糾紛案”中，“利益標準”終于正式確立。在該案中，最高人民法院首次明確指出：“在雙方約定不明的情況下，應(yīng)結(jié)合合同目的、承擔人與合同利益的關(guān)聯(lián)程度綜合考慮上述約定的性質(zhì)。本案中，益安煤礦向中翔集團借款2000萬元系用于煤礦改造事宜，李俊生作為益安煤礦的實際出資人和控制人，與益安煤礦的經(jīng)營行為和實際收益存在利害關(guān)系，其亦直接參與了本案所涉益安煤礦股權(quán)轉(zhuǎn)讓和借款過程，并直接向中翔集團支付了200萬元款項，故其在《借款合同》中承諾的對益安煤礦借款承擔連帶還款責任，不僅僅是為了益安煤礦的利益而承擔責任，其對此亦有直接和實際的利益。因此，李俊生在《借款合同》中作出的還款承諾更符合債務(wù)加入的特征?！痹?018年的“中國城市建設(shè)控股集團有限公司、安信信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案”（以下簡稱“中城建信托案”）中，最高人民法院對此進一步明確，指出：“在當事人意思表示不明時，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔行為的，可以認定為保證，承擔人有直接和實際的利益時，可以認定為債務(wù)加入?！贝朔N裁判意旨幾乎系史尚寬先生下述文字的抄錄：“在實際上果為保證契約，抑為并存的債務(wù)承擔，應(yīng)斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。當事人之意思不明時，其偏為原債務(wù)人的利益而為承擔行為時，可認為保證。承擔人有直接及實際的利益而為之者，可認為并存的債務(wù)承擔。”在最高人民法院前述裁判意旨的影響之下，明確采用“利益標準”的地方法院判決漸次增加。

2.利益標準之修正

利益標準的合理性在于：保證系立法者認可的典型人保方式，諸多保證規(guī)范旨在保護保證人，其中尤以保證要式之規(guī)定為要。為避免此種保護性規(guī)定的規(guī)范目的落空，在個案中認定債務(wù)加入必須以存在特別情事為必要；第三人自身對債務(wù)履行具有直接的經(jīng)濟上或法律上的利益，顯然足以成為此種特別情事，因為此時第三人通常更愿意承擔與利益相應(yīng)的風險，自然也就毋庸對其進行特別保護，尤其是沒有必要通過形式強制去避免其倉促行事。簡言之，債務(wù)加入較之于保證給第三人帶來的風險更大，一個理性的第三人唯有在自身對債務(wù)履行具有直接和實際的經(jīng)濟利益之時，方有可能愿意加入債務(wù)。正因為如此，在當事人的意思表示不明之時，利益標準在德國法和奧地利法上曾一度被作為區(qū)分債務(wù)加入和保證的決定性因素：如果第三人自身對債務(wù)履行存在直接和實際的經(jīng)濟利益，則認定為債務(wù)加入；如果不存在此種利益，則認定為保證。換言之，第三人自身對債務(wù)履行具有直接的經(jīng)濟利益對于在個案中認定構(gòu)成債務(wù)加入系充分、必要條件。

然而，利益標準亦有其不合理的一面。生活經(jīng)驗表明，債務(wù)加入人并不必然意在追求自身的經(jīng)濟利益，而保證人也有可能是為了自身的經(jīng)濟利益才提供保證?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律并無任何正當理由阻止第三人在對債務(wù)履行沒有自身經(jīng)濟利益的情況下加入債務(wù)。如果認為此時有必要保護第三人，以免其在未經(jīng)深思熟慮的情況下即為自己單方面設(shè)定如此沉重的義務(wù)，自可考慮有無必要如同保證一般對債務(wù)加入進行形式強制，而沒有必要因噎廢食，在此情況下完全不承認債務(wù)加入成立的可能性。此外，“直接的經(jīng)濟利益”之內(nèi)涵界定不一，亦極易導致法官恣意。一般認為，此種利益必須指向債權(quán)人與債務(wù)人之間合同的履行，即針對對待給付。其適例為，工程發(fā)包方承諾替承包方支付其欠材料供應(yīng)商的貨款。如果第三人是在與債務(wù)人的關(guān)系上存在經(jīng)濟利益，例如第三人之目的旨在獲得債務(wù)人給付的擔保費，則認為不存在直接的經(jīng)濟利益。不過，德國聯(lián)邦最高法院（BGH）認為，利益并不一定必須指向債權(quán)人的對待給付。例如，在有限責任公司喪失支付能力的情形，為避免公司進入破產(chǎn)程影響自己的商業(yè)信譽，該公司執(zhí)行董事向公司的債權(quán)人承諾代為履行付款義務(wù)，德國聯(lián)邦最高法院認為執(zhí)行董事存在直接的經(jīng)濟利益。職是之故，利益標準在德國和奧地利法上逐漸失去了往昔的地位。時至今日，德國和奧地利通說認為，第三人自身對債務(wù)履行具有直接的經(jīng)濟利益系認定構(gòu)成債務(wù)加入的重要表征，然而其存在對于在個案中認定債務(wù)加入既非必要條件，亦非充分條件。一方面，如果當事人的意思表示明確，那么該意思表示就是決定性的，此時毋庸再考慮是否存在此種經(jīng)濟利益；另一方面，即便在個案中確定存在此種利益，但如果依然存在疑問，則認定為保證。就此而言，有論者于第三人對于債務(wù)之履行具有“對價給付利益”的情形一概認定為債務(wù)加入，似有不妥。例如，如果第三人承諾為債務(wù)人的借款承擔連帶保證責任，包括但不限于本金、利息、罰息、違約金和實現(xiàn)債權(quán)的費用，盡管第三人系債務(wù)人的法定代表人和實際控制人，也應(yīng)當認定為保證，而非債務(wù)加入，因為第三人承諾對罰息、違約金和實現(xiàn)債權(quán)的費用負責充分表明了保證的從屬性特征。

（二）履行順位標準

通說認為，一般保證具有補充性，即只有在主債務(wù)人不能履行債務(wù)之時，保證人方需履行債務(wù)或者承擔責任，而債務(wù)加入并不具有補充性，債權(quán)人可以直接要求原債務(wù)人或債務(wù)加入人履行債務(wù)，此點與連帶保證相同。因此，履行順位之約定可以將一般保證與債務(wù)加入?yún)^(qū)分開來，但不足以區(qū)分連帶保證與債務(wù)加入。在實踐中，如果承諾函或協(xié)議將第三人履行債務(wù)的前提界定為債務(wù)人屆期“不能”、“無法”、“無財產(chǎn)”履行債務(wù)，此時存在明顯的履行順位，與《擔保法》第17條規(guī)定的一般保證契合，自應(yīng)認定為一般保證，而不得認定為債務(wù)加入，此亦為司法實務(wù)通常做法。不過，亦偶有法院無視履行順位的約定，錯誤地將第三人之承諾定性為債務(wù)加入。例如，在“陳靈康、浙江省廣業(yè)鋼鐵實業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”中，最高人民法院改變其此前的一貫立場，將“甲方不能支付乙方相關(guān)款項，由丙丁方負責支付”的約定定性為債務(wù)加入，而非一般保證。最高人民法院之所以如此處理，唯一的理由可能在于第三人系債務(wù)人之實際控制人。然而，在第三人提供一般保證的意思表示明確的情形下，以第三人對于債務(wù)履行具有直接的經(jīng)濟利益為由認定為債務(wù)加入，顯非妥當。

（三）債務(wù)人屆期未履行作為條件

如果第三人履行債務(wù)并不以債務(wù)人屆期未履行為前提，而是直接表明第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行，則應(yīng)認定為債務(wù)加入，因為依據(jù)《擔保法》第6條的規(guī)定，保證人履行債務(wù)或者承擔責任以債務(wù)人不履行債務(wù)為前提，這是由保證的補充性所決定的。例如，如果第三人直接向債權(quán)人出具借條，表明自己欠款若干，或者第三人向債權(quán)人出具還款計劃，而對債務(wù)人之債務(wù)未置一詞，則應(yīng)認定為債務(wù)加入，因為此時并未體現(xiàn)出主從關(guān)系。如果第三人承諾“無條件”支付款項或履行債務(wù)，則應(yīng)定性為債務(wù)加入。在“峨眉山誠實貿(mào)易有限公司與峨眉山市新林貿(mào)易有限公司、峨眉山君億能源有限公司買賣合同糾紛案”中，案涉《承諾書》載明：“我公司（即誠實公司）承諾無條件支付君億公司欠峨眉山市新林貿(mào)易有限公司煤款……元”。一審法院認為，“無條件支付”應(yīng)當理解為誠實公司給付新林公司煤款不以君億公司不能履行債務(wù)為前提，進而依據(jù)《擔保法》第19條認定該《承諾書》屬于連帶保證的意思表示。此種裁判見解顯然是在保證的框架內(nèi)思考問題，而并沒有意識到債務(wù)加入的可能性及其與連帶保證的區(qū)別。

如果將第三人履行債務(wù)的前提界定為債務(wù)人屆期未履行，第三人的意思表示應(yīng)如何定性？就此問題，司法實務(wù)爭議極大，最高人民法院的立場亦搖擺不定。部分判決在否定存在履行順位或先訴抗辯權(quán)的約定即排除一般保證后，立即認定為連帶責任保證，或含糊認定為保證。此種裁判見解顯然只是在保證的框架內(nèi)考慮問題，而沒有意識到債務(wù)加入的可能性，自非妥當。此外，如果堅持此種裁判見解，則債務(wù)加入在實務(wù)中幾無存在的可能性了，因為債務(wù)加入和連帶保證一樣，均以擔保債權(quán)實現(xiàn)為目的，第三人同意履行債務(wù)一般也當然以原債務(wù)人屆期不履行債務(wù)為前提。當然，此時的債務(wù)加入系附條件的債務(wù)加入，即將“債務(wù)人屆期未履行”作為債務(wù)加入人履行債務(wù)的條件。不過，亦有法院正確地認識到了這一點，沒有在排除一般保證之后直接認定為連帶保證，而是綜合其他標準再次對連帶保證和債務(wù)加入進行區(qū)分。在前述“中城建信托案”中，最高人民法院首先認定“如河南中城建公司不回購安信公司的股權(quán)收益權(quán)，則由中城建公司回購”并非履行順位的約定，從而排除一般保證，進而根據(jù)其他理由定性為債務(wù)加入。部分判決則在排除一般保證后即認為構(gòu)成債務(wù)加入。在“連云港港加新型建材有限公司與連云港深喜嘉瑞寶投資經(jīng)營管理有限公司、江蘇天騰建設(shè)集團有限公司買賣合同糾紛案中”，項目投資方向承包方的材料供應(yīng)商提供“擔?！保喝绯邪接谝欢ㄆ谙耷拔粗Ц锻瓴牧峡?，投資方“保證”從工程款中扣除所欠材料款余款，并直接付給供應(yīng)商，最高人民法院將此種“擔?！苯忉尀閭鶆?wù)加入，然而并未說明為何不構(gòu)成連帶責任保證?；谕瑯拥睦碛?，此種裁判見解亦不足取。

（四）履行債務(wù)的確定性

在司法實務(wù)中，有觀點認為保證人是否需要履行保證債務(wù)具有或然性或不確定性，而債務(wù)加入人履行債務(wù)具有必然性或確定性，并主張以此區(qū)分保證和債務(wù)加入。此種見解有以偏概全之嫌。在第三人履行債務(wù)并不以債務(wù)人屆期未履行為前提的情形，債務(wù)加入人履行債務(wù)的確具有確定性，然而在第三人履行債務(wù)以債務(wù)人屆期未履行為前提即在附條件債務(wù)加入的情形，債務(wù)加入人是否履行債務(wù)和保證一樣同樣具有不確定性。

在實務(wù)中，與此問題密切相關(guān)的是：對到期債務(wù)承擔償還責任的承諾構(gòu)成保證抑或債務(wù)加入？就此問題，最高人民法院的立場搖擺不定。在“中國華融資產(chǎn)管理公司北京辦事處訴北京地鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、中國機床總公司、中國輕工集團公司、北京正一機電技術(shù)公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，最高人民法院認為，對到期債務(wù)承擔連帶保證責任的承諾，并非一般意義上的提供擔保，第三人與債權(quán)人之間形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即第三人代債務(wù)人向債權(quán)人償還債務(wù)。最高人民法院雖未明確指出此種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即系債務(wù)加入，但實質(zhì)上應(yīng)系此意。此種裁判見解在司法實務(wù)中影響極大，諸多地方法院均依此裁判。在“福建省惠建發(fā)建設(shè)工程有限公司漳州分公司、陳德發(fā)合同糾紛案”中，最高人民法院進一步明確：“并存的債務(wù)承擔中，欠付債務(wù)的事實已經(jīng)存在,新加入債務(wù)的第三人是對欠付的債務(wù)承擔清償責任，而連帶責任保證中，是否欠付債務(wù)并不確定,保證人是對將來可能發(fā)生的債務(wù)人不能履行債務(wù)時的或有債務(wù)承擔清償責任。本案中……《協(xié)議》簽訂時借款期限已屆滿，林添隆與林文星之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系及相關(guān)法律事實均已確定，僅需等待另案判決具體欠款金額。此種情況下，陳德發(fā)、惠建發(fā)漳州分公司在《協(xié)議》中明確表示自愿為林添隆欠付林文星的債務(wù)承擔連帶還款責任,并就還款方式進行具體約定，符合債務(wù)加入的法律特征……”但是，在“婺源縣萬壽山陵園有限公司、徐江炎民間借貸糾紛案”中，最高人民法院改變了其立場，認為：“……因案涉擔保提供之時，萬壽山公司的股東為梁利華及其女梁晶，故可認定萬壽山公司為梁利華債務(wù)提供擔保的意思表示明確……原審關(guān)于主債務(wù)到期后，保證人作出的保證承諾是對到期債務(wù)償還責任的承諾，而非一般意義上的提供擔?！牟门欣碛?，與當事人的約定不符，且缺乏法律依據(jù)，本院予以糾正?！痹凇爸貞c朝天門國際商貿(mào)城股份有限公司與重慶商投石化有限公司、北京蘇伯格林貿(mào)易有限公司、青島佳施化工有限公司借款合同糾紛案”中，最高人民法院再次重申此立場。筆者認為，僅以債務(wù)已經(jīng)到期不能提供保證擔保為由認定為債務(wù)加入并不妥當。首先，在私法領(lǐng)域，法無禁止即自由，既然現(xiàn)行法律并無禁止性規(guī)定，非有正當理由自不得限制第三人為他人的到期債務(wù)承擔保證責任。其次，如果第三人提供保證的意思表示明確，僅以主債務(wù)已經(jīng)到期即剝奪其本欲享有的保證期間保護，有違意思自治。

三、存疑推定為保證

如果依據(jù)上述標準無法明確當事人意思表示的真實含義，即存有疑義時，應(yīng)認定為保證抑或債務(wù)加入？

（一）存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則之司法確立

就此問題，在前述“河北中意擔保案”中，最高人民法院指出：“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應(yīng)當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔?！贝嬉赏贫閭鶆?wù)加入規(guī)則由此在司法實務(wù)中得以確立。由于該案判決系最高人民法院作出且被載入《最高人民法院公報》，該規(guī)則對司法實務(wù)產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響，幾乎獲致各級法院的一致遵循。在“茂名市長隆石油化工有限公司深圳分公司與長江南京航道工程局合同糾紛案”中，一審法院徑直依據(jù)該規(guī)則認定為債務(wù)加入，二審法院極其罕見地質(zhì)疑該規(guī)則的正當性：“一般情況下，債務(wù)加入與連帶保證在處理結(jié)果上并無實質(zhì)的差別，但當兩者出現(xiàn)效力之爭時，例如保證人可能不具有保證擔保的主體資格，不同的定性將可能產(chǎn)生不同的法律后果，此時，如果簡單地以保護債權(quán)為由選擇定性，則不免有規(guī)避法律之嫌?！比欢?，再審法院卻為該規(guī)則的正當性辯護：“在當事人對一個行為究竟是保證擔保還是債務(wù)加入有分歧時，如果保證擔保的意思不明顯，從保護債權(quán)人利益的角度出發(fā)認定為債務(wù)加入，該價值取向無可厚非。”在前述“中城建信托案”中，最高人民法院雖未采用同樣的措辭，但實質(zhì)上再次重申了這一立場：“鑒于中城建公司基于何種目的負擔回購義務(wù)、是否具有實際利益，其是否向河南中城建公司享有求償權(quán)及求償范圍如何，均不甚清晰，難以徑直認定成立連帶責任保證。綜上，綜合判斷《承諾函》的出具過程及約定內(nèi)容，認定中城建公司構(gòu)成債務(wù)加入更為適宜?！?/p>

（二）存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則之質(zhì)疑

然而，存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則的正當性有待斟酌。

1.有利于債權(quán)人解釋之偏頗

在前述“河北中意擔保案”中，最高人民法院明確表示，系從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)確立存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則。此種偏向于保護債權(quán)人利益的價值取向在我國立法和司法中可謂一以貫之。久為人所詬病的《擔保法》第19條即其適例。依該條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。存疑推定為連帶責任保證顯然對債權(quán)人較為有利，而對保證人較為不利。然而，法律應(yīng)立足于均衡保護，不應(yīng)偏向于保護任何一方，除非存在特殊的正當化事由。此種正當化事由于保證情形并不存在，因為保證人系單方承擔義務(wù)，對債權(quán)人有百利而無一害。因而，在價值取向上理應(yīng)傾向于保護保證人?！秺W地利民法典》第915條即明文規(guī)定：“契約中僅一方當事人負有義務(wù)者，在有疑義時，應(yīng)認為義務(wù)人僅同意負較輕的義務(wù)，而非較重的義務(wù)?！笨贾T比較法，連帶責任保證之推定僅適用于商事領(lǐng)域，而民事領(lǐng)域依然堅持一般保證推定，實非無緣由。正是因為如此，我國學者普遍對連帶責任保證推定持批評態(tài)度。令人欣慰的是，《民法典分編（草案）》已經(jīng)改弦易轍，于第476條第2款規(guī)定了一般保證推定。前述反對連帶責任保證推定的理由亦適用于債務(wù)加入推定，因為債務(wù)加入亦系單務(wù)行為。基于保護第三人利益的考慮，存疑之時應(yīng)推定為保證。

此種觀點在一定程度上隱含著這樣一種認識：較之于債務(wù)加入，保證的風險較小。此種認識在學說和實務(wù)中非常普遍。不過，亦有少數(shù)學者認為，債務(wù)加入的風險并非在任何方面均大于保證的風險。毋庸諱言，此種意見并非毫無道理。例如，前已述及，由保證的從屬性所決定，保證擔保的范圍原則上及于違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等，而由債務(wù)加入的相對獨立性所決定，債務(wù)加入人負擔債務(wù)之范圍以加入之時原債務(wù)的內(nèi)容為限?；谕瑯拥睦碛?，保證人享有債務(wù)人的所有抗辯權(quán)，但是債務(wù)加入人僅能享有加入之時便存在的債務(wù)人抗辯權(quán)，而無法享有嗣后產(chǎn)生的債務(wù)人抗辯權(quán)。然而，總的來說，保證責任輕于債務(wù)加入責任這一判斷依然可以成立。這是因為，保證人享有保證期間的保護，一般保證人更是享有先訴抗辯權(quán)，而債務(wù)加入人并不享有。這從司法實務(wù)中第三人均主張構(gòu)成保證、債權(quán)人卻主張構(gòu)成債務(wù)加入亦可管窺。

2.為規(guī)避法律打開方便之門

雖然我國《擔保法》偏向于保護債權(quán)人利益，但依然存在一些保護保證人的規(guī)定。例如，《擔保法》第13條關(guān)于書面形式的規(guī)定，第25條和第26條關(guān)于保證期間的規(guī)定等。此外，亦存在一些旨在維護社會公共利益的規(guī)定。例如，第8條和第9條關(guān)于保證人資格限制的規(guī)定。這些規(guī)定部分無法適用于債務(wù)加入，例如保證期間規(guī)定，部分規(guī)定是否應(yīng)予類推適用尚存爭議，例如書面形式規(guī)定、保證人資格規(guī)定。在此種情況下，存疑推定為債務(wù)加入將為規(guī)避這些規(guī)定打開方便之門。

3.保證不得推定之迷思

在前述“河北中意擔保案”中，在一般性地提出存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則之后，最高人民法院進一步指出：“……本案中，根據(jù)承諾書的具體內(nèi)容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可。”由此發(fā)端，司法實務(wù)長期以來形成了一種較為普遍的認識：保證的意思應(yīng)明示，不得推定；而債務(wù)加入并不必然要求當事人有明確的意思表示，可以推定。甚至有法院將保證之明示理解為必須使用“保證”字樣。在“李勝濤等訴長興諾力小額貸款有限責任公司借款合同糾紛案”中，案涉《還款責任約定書》載明李勝濤對借款“承擔連帶歸還本息責任，在借款人未履行支付借款本息時，本人愿意承擔連帶還款責任，包括借款本金、利息、逾期利息”等內(nèi)容。從約定內(nèi)容來看，當事人對借款提供連帶責任保證的意思十分明確，然而再審法院認為：“區(qū)分‘保證’與‘并存的債務(wù)加入’主要在于當事人的意思表示，如果第三人明確表示提供的是‘保證’，可以認定為‘保證’；如果第三人沒有明確表示提供的是“保證”，則為‘并存的債務(wù)加入’。即正如二審法院所言，保證要求第三人有明確的意思表示，不得推定。本案中，雖然李勝濤有借款人未履行支付借款本息時其承擔連帶還款責任的意思表示，但李勝濤并未有保證的明確表示，不能推定李勝濤出具還款責任約定書的行為構(gòu)成保證……可以認定本案系‘并存的債務(wù)加入’法律關(guān)系……”

保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定，在比較法上的確有其依據(jù)。例如，《意大利民法典》第1937條規(guī)定，“提供保證的意思表示應(yīng)當是明示的”；《法國民法典》第2015條規(guī)定，“保證不得推定，應(yīng)當明示之”。然而，這并非意味著債務(wù)加入的意思表示就無需明示。保證之所以應(yīng)當明示而不得推定，是基于保護保證人的考慮，因為如前所述，保證系單務(wù)行為。既然如此，則債務(wù)加入更需要當事人有明確的意思表示。一方面，和保證一樣，債務(wù)加入亦是單務(wù)行為；另一方面，前已述及，債務(wù)加入通常來說比保證的責任更重一些。此外，保證系立法者作為典型加以規(guī)定之人保，而債務(wù)加入?yún)s并無明文，可見保證和債務(wù)加入雖同屬擔保措施，但保證更具有一般意義。既然如此，原則上即應(yīng)推定為保證，除非第三人將其債務(wù)加入的意思明確地表示出來。令人欣慰的是，在“安徽華冶建設(shè)工程有限公司、合肥美聯(lián)恒置業(yè)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高人民法院終于放棄了前述裁判立場，轉(zhuǎn)而強調(diào)：“債務(wù)加入作為債務(wù)移轉(zhuǎn)的一種形式，需要債務(wù)加入人作出明確的意思表示?！辈贿^，此種立場轉(zhuǎn)變將對司法實務(wù)產(chǎn)生何種影響，尚有待觀察。另外，需要特別指出的是，上述關(guān)于保證不得推定的比較法規(guī)定，是在不涉及債務(wù)加入、僅涉及是否成立保證的情況下確立的一條合理規(guī)則。在個案中需要對構(gòu)成債務(wù)加入抑或保證進行抉擇之時，因二者均系單務(wù)行為，保證不得推定的正當事由此時并不存在。

（三）存疑推定為保證規(guī)則之證立

于存疑之際推定為保證亦有如下好處：其一，立法明文規(guī)定了諸多保證規(guī)范，保證之構(gòu)成要件和法律效果均有明確的法律依據(jù)，較之于法無明文規(guī)定的債務(wù)加入，于存疑之際推定為保證，法律適用顯然更為便利，裁判結(jié)果亦更具有可預見性。此點亦不因未來的《民法典》明文規(guī)定債務(wù)加入而稍有改變，因為目前的《民法典分編（草案）》僅以第344條一條規(guī)范債務(wù)加入。其二，絕大部分保證規(guī)范系在保證人與債權(quán)人之間進行合理風險分配的結(jié)果，較之于法律尚無明文的債務(wù)加入，存疑之際推定為保證顯然可以更好地平衡保護雙方當事人的利益。其三，前已述及，債務(wù)加入并不總是比保證的風險大。因而，即便從債權(quán)人利益出發(fā)，推定為保證亦未必對其不利。

需要說明的是，因《擔保法》第19條規(guī)定了連帶責任保證推定，存疑推定為保證將導致在結(jié)果上認定構(gòu)成連帶責任保證。待《民法典分編（草案）》第476條第2款確立的一般保證推定成為正式規(guī)定之后，在結(jié)果上則將認定構(gòu)成一般保證。當然，如果在個案中足以排除一般保證，存疑推定為保證的結(jié)果依然將是認定構(gòu)成連帶責任保證。

（四）區(qū)分民事和商事？

有疑問的是，有無必要區(qū)分民事和商事，在民事領(lǐng)域?qū)嵭斜ＷC推定，在商事領(lǐng)域?qū)嵭袀鶆?wù)加入推定？有論者主張在第三人對債務(wù)履行并無對價給付利益的情況下，于存疑之際應(yīng)區(qū)分民事和商事而論以保證或債務(wù)加入。應(yīng)當說，對民事和商事進行區(qū)別對待有其相當?shù)暮侠硇?，這與比較法上商事領(lǐng)域推定連帶責任保證、民事領(lǐng)域推定一般保證具有異曲同工之妙。然而，在我國堅持奉行民商合一立法模式的背景之下，如此區(qū)分處理是否可行，尚需仔細斟酌。因該問題在本質(zhì)上涉及本文無法回答之民商合一立法模式的堅持抑或放棄問題，姑且存而不論。

四、結(jié)論

綜上，在個案中判斷第三人承諾履行債務(wù)的意思表示構(gòu)成保證抑或債務(wù)加入，原則上應(yīng)依“保證”或“債務(wù)加入”的明確措辭進行相應(yīng)的定性，除非存在承諾內(nèi)容與措辭矛盾、措辭具有多義或歧義性等足以支持偏離文義進行解釋的特別情事。在文義解釋無果之情形，履行順位之約定可以排除債務(wù)加入，不以債務(wù)人屆期未履行作為第三人履行債務(wù)的條件可以排除保證，第三人自身對債務(wù)履行是否具有直接和實際的經(jīng)濟利益、第三人履行債務(wù)是否具有確定性均不足以完全區(qū)分保證和債務(wù)加入，此時宜就個案全部情事進行綜合判斷。為增強法律適用的便利性和裁判結(jié)果的可預見性，同時避免具有保護保證人作用的保證法律規(guī)范被規(guī)避，加強對單方承諾負擔義務(wù)之第三人的保護，于存疑之際應(yīng)推定為保證，最高人民法院確立的債務(wù)加入推定規(guī)則缺乏正當性。

需注意的是，因債務(wù)加入與保證均具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，不少司法裁判主張將《擔保法》的保證法律規(guī)范類推適用于債務(wù)加入。果若如此，在個案中區(qū)分債務(wù)加入與保證的實益自然相應(yīng)減少。不過，如果肯認《民法典分編（草案）》第344條將債務(wù)加入作為一個有別于保證的獨立制度加以規(guī)定有其正當性，則在個案中區(qū)分二者依然有其必要性。何況，并非所有的保證法律規(guī)范均可類推適用于債務(wù)加入。正如筆者在文首所指出的,關(guān)于保證期間的規(guī)定即不適用于債務(wù)加入。至于究有何種保證法律規(guī)范不得類推適用于債務(wù)加入的問題，囿于篇幅，宜留待日后專文探討。