在民間借貸的審判實務(wù)中，經(jīng)常會遇到第三人為借款人出具承諾“保證還錢”、“代為還錢”“幫他還錢”等等，由于其承諾的方式和內(nèi)容不同，該第三人承擔(dān)責(zé)任的方式也可能不同。

    一、問題的引出

    案例一:甲借了乙1000元錢，雙方對還款時間等內(nèi)容進行了書面約定;由于乙不放心，故甲找來好友丙，丙書面承諾“由丙作為擔(dān)保人，如果甲到期不償還乙的借款，由丙保證償還”。

    案例二:事實同上;但是，由于乙不放心，故甲找來好友丙，丙書面承諾“如果甲到期不償還乙的借款，由丙代為償還”。

    案例三:事實同上;借款到期，甲無力償還，甲找來好友丙，三人簽訂補充協(xié)議“甲只用償還500元，剩余500元借款由丙代甲償還?！?/p>

    案例四:事實同上;另外，由于丙欠甲1000元，故甲與丙約定，由丙代甲來償還上述借款。

    在上述四個案例中的丙是否均承擔(dān)責(zé)任?如果承擔(dān)，應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任?實際上，這可能涉及到幾個不同的法律概念:債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入、債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行、保證等，故有必要進行分析。

    二、債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入、債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行、保證的區(qū)別

    (一)概念梳理

    合同轉(zhuǎn)讓依據(jù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容不同可分為:合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利、義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，其中，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移也可稱為債務(wù)承擔(dān)。

    債務(wù)承擔(dān)，是指債的關(guān)系不失其同一性，債權(quán)人或債務(wù)人通過與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，將債務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。該第三人稱為承擔(dān)人。按照承擔(dān)后原債務(wù)人是否免負責(zé)任為標準，可以分為將債務(wù)承擔(dān)分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。

    免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，也可稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指第三人取代原債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離狹義債的關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式。

    并存的債務(wù)承擔(dān)，也可稱為債務(wù)加入，是指第三人(承擔(dān)人)加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的現(xiàn)象。

    第三人代為履行，是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人之間并未達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，該第三人并未成為合同當(dāng)事人，只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。其本質(zhì)為第三人代替原債務(wù)人履行義務(wù)，而非債務(wù)轉(zhuǎn)移。

    保證，是指第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

    債務(wù)承擔(dān)的法律規(guī)定在《民法通則》第九十一條“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另外一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外?！奔啊逗贤ā返诎耸臈l“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！?/p>

    第三人代為履行的法律規(guī)定在《合同法》第六十五條“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

    保證的法律規(guī)定見《擔(dān)保法》等相關(guān)條文。

    綜上，債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入可認為屬于債務(wù)承擔(dān)(下文中以債務(wù)承擔(dān)代替?zhèn)鶆?wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入)，與第三人代為履行和保證有區(qū)別。

    (二)債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行、保證的區(qū)別

    1. 債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行的區(qū)別

    (1)兩者本質(zhì)不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移;而在第三人代為履行法律關(guān)系中，債務(wù)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。

    (2)第三人的法律地位不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，第三人為法律關(guān)系當(dāng)事人，成為債務(wù)人，其或者獨為債務(wù)人，或者與原債務(wù)人共為債務(wù)人;而在第三人代為履行法律關(guān)系中，第三人只是履行主體，而非債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的當(dāng)事人，非債務(wù)主體。

    (3)第三人違約的責(zé)任主體不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，第三人不履行或不完全履行債務(wù)，由第三人承擔(dān)違約責(zé)任(當(dāng)然，債權(quán)人可否要求原債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)視債務(wù)承擔(dān)是免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)或并存式債務(wù)承擔(dān)而有不同的規(guī)定);而在第三人代為履行法律關(guān)系中，債務(wù)人對于第三人不履行或不適當(dāng)履行行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。債權(quán)人無權(quán)要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

    (4)是否影響擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，一般而言，除非擔(dān)保人同意或者屬于法定債務(wù)承擔(dān)，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移，擔(dān)保人不再承擔(dān)保證責(zé)任。而在第三人代為履行法律關(guān)系中，由于未發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移，故不存在影響擔(dān)保責(zé)任的問題。

    (5)訴訟主體不同。在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，債務(wù)承擔(dān)人或債務(wù)人違約，債權(quán)人可以兩者為共同被告或以兩者分別為被告提起違約之訴;而在第三人代為履行法律關(guān)系中，基于合同的相對性原則，由于第三人并非合同法律關(guān)系當(dāng)事人，故債權(quán)人不能以第三人為被告而只能以債務(wù)人為被告提起違約之訴。但如果第三在代為履行過程中，惡意侵害債權(quán)人的權(quán)利，則債權(quán)人可以第三人為被告提起侵權(quán)之訴。筆者認為，在上述區(qū)別中，最本質(zhì)的區(qū)別在于債務(wù)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，詳言之，第三人是否成為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人，是否應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

    2. 債務(wù)承擔(dān)與保證的區(qū)別

    第一，兩者的性質(zhì)不同，債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系;而保證債務(wù)與主債務(wù)則為主從債務(wù)關(guān)系。

    第二，債務(wù)承擔(dān)人與原債務(wù)人并無償債順序上的區(qū)別(這里指并存式債務(wù)承擔(dān)情形，在免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)情形下，不存在該問題);而一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。

    第三，債務(wù)承擔(dān)制度中并不適用保證期間制度;而保證法律關(guān)系中，保證人受保證期間的保護。

    第四，債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)范圍人依當(dāng)事人間的約定，一般而言，應(yīng)為原債務(wù)。而保證范圍有約定的從約定，無約定的依法應(yīng)包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

    第五，關(guān)于債務(wù)承擔(dān)人是否享有追償權(quán)現(xiàn)存爭議，筆者認為，應(yīng)視當(dāng)事人的約定，有約定的從約定，無約定的，則不享有追償權(quán);而保證人享有追償權(quán)。就連帶保證與債務(wù)承擔(dān)而言，兩者在價值取向、責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍以及是否適用保證期間制度等方面上的區(qū)別也是明顯的。但由于現(xiàn)在存在關(guān)于債務(wù)承擔(dān)人應(yīng)與原債務(wù)人(指并存式債務(wù)承擔(dān))承擔(dān)連帶清償責(zé)任的認識，故在司法事務(wù)中，存在對承擔(dān)連帶債務(wù)的第三人應(yīng)認定為保證人還是債務(wù)承擔(dān)人的爭論。由于對第三人法律地位的認定不同，直接關(guān)系到其是否可適用保證期間制度免責(zé)的問題，故關(guān)于兩者的區(qū)別猶為重要。

    3. 責(zé)任承擔(dān)的方式

    免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)合同一經(jīng)生效，承擔(dān)人就取代原債務(wù)人，成為新債務(wù)人，原債務(wù)人對承擔(dān)人的償還能力不負擔(dān)保義務(wù)。

    保證方式一般分為一般保證和連帶保證，其區(qū)別主要是在一般保證中，保證人具有先訴抗辯權(quán)，而在連帶保證中不具有。在保證關(guān)系中，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，保證人得滿足債權(quán)人提出的承擔(dān)保證責(zé)任的請求。

    關(guān)于并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中原債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)問題，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為其為連帶責(zé)任。第二種觀點認為為不真正連帶責(zé)任。

    筆者認為，連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的共同點在于其責(zé)任主體均為二人以上多數(shù)，其法律效果均為一責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任后，則免除其他責(zé)任人對權(quán)利人的責(zé)任;與連帶責(zé)任不同，在不真正連帶債務(wù)關(guān)系中，某一債務(wù)被撤銷或被認定無效，并不影響其他債務(wù)的存在，其他責(zé)任人還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。在并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，由于債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)具有同一性，故債務(wù)承擔(dān)人是否承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任，取決于其承擔(dān)的債務(wù)是否真實有效存在，若其承擔(dān)的債務(wù)被撤銷或被認定無效，則其無需承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，故筆者認為并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中債務(wù)人和債務(wù)承擔(dān)人共同承擔(dān)的是連帶責(zé)任。

    目前，對于并存式債務(wù)承擔(dān)案件，我國司法實務(wù)界的一般裁判思路為:在債權(quán)人同時起訴債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人的情形下，一般判決債務(wù)承擔(dān)人與債務(wù)人共同承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任;在債權(quán)人只起訴債務(wù)承擔(dān)人情形下，則只判決債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

    三、實踐中如何認定

    筆者認為，區(qū)分的關(guān)鍵點在于應(yīng)在平衡當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)上結(jié)合證據(jù)探求當(dāng)事人的真實意思，是進行債務(wù)承擔(dān)，還是提供擔(dān)保。如果當(dāng)事人在合同中有明確約定的，則依約定;如無明確約定，則需結(jié)合相關(guān)證據(jù)探求當(dāng)事人的真實意思表示。

    在區(qū)分債務(wù)轉(zhuǎn)移和債務(wù)加入時，由于債務(wù)轉(zhuǎn)移需要債權(quán)人的同意，為了保護債權(quán)人的利益，主要考量債權(quán)人是否有明確的意思表示同意債務(wù)人變更為第三人，如果沒有明確的意思表示，則第三人單獨的承諾行為不能構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移即債務(wù)人的變更。

    而債務(wù)承擔(dān)與保證二者在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同:保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負責(zé);并存的債務(wù)承擔(dān)系獨立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證;如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔(dān)。

    (一)案例一

    在該案中，三個當(dāng)事人明確了丙作為擔(dān)保人，故甲與乙之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙和丙之間是保證關(guān)系，丙作為擔(dān)保人，承擔(dān)保證責(zé)任。

    (二)案例二

    在該案中，沒有明確丙為保證人，故該債務(wù)為債務(wù)承擔(dān)。但是丙書面承諾“如果甲到期不償還乙的借款，由丙代為償還”。是否表示丙承諾的債務(wù)承擔(dān)方式為免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)，甲可以不再承擔(dān)償還債務(wù)的責(zé)任呢?本案并不能認定成立免責(zé)性的債務(wù)承擔(dān)。原因在于:對免責(zé)性的債務(wù)承擔(dān)的認定應(yīng)慎重，因為，其涉及免除債務(wù)人的責(zé)任和對債權(quán)人債權(quán)的保護問題。一般而言，在當(dāng)事人明確約定或表示原債務(wù)人退出原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中，或者根據(jù)合同約定可以確切推斷原債務(wù)人退出原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，方可認定成立免責(zé)性的債務(wù)承擔(dān)。而本案中，當(dāng)事人之間并沒有免除甲債務(wù)的明確約定。故，丙承擔(dān)并存的債務(wù)承擔(dān)。

    (三)案例三

    在本案中，明確了“甲只用償還500元，剩余500元借款由丙代甲償還?！?，甲對500元免責(zé)，可以不再償還，是部分免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。

    (四)案例四

    在本案中，只是債務(wù)人甲和第三人丙約定，由丙向債權(quán)人履行債務(wù)，丙沒有加入甲和乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，故是第三人丙代甲為履行債務(wù)，