大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院　時(shí)麗麗

關(guān)鍵詞    實(shí)際施工人  轉(zhuǎn)包  合同相對(duì)性 連帶責(zé)任

相關(guān)法條

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條

文書(shū)鏈接

1、大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2016）遼0291民初114號(hào)民事判決書(shū)

2、遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2016）遼02民終4090號(hào)民事 判 決 書(shū)

基本案情

被告大連X1公司作為承包人和被告X2公司作為發(fā)包人簽訂《工程施工分包合同》，約定被告X2將大連某油罐組工程（由被告X3公司總發(fā)包）分包給被告X1，工程地點(diǎn)位于大連某港區(qū)，工程內(nèi)容包括裝船泵房、油污水提升池、中心控制室及變配電所工程、建筑工程（不包含水暖、電、消防等投標(biāo)中清單未見(jiàn)項(xiàng)），承包形式包工包料，工期自2013年5月10日至8月31日，合同價(jià)款暫定為4,903,216.38元，以實(shí)際完成工程量進(jìn)行結(jié)算，工程款在分包主體工程竣工驗(yàn)收后一年后開(kāi)始付款，付款額度為分包合同總價(jià)的50%，保修期到期后付款至100%。2013年5月28日，原告王某與被告X1公司簽訂《合同書(shū)》，約定由原告施工大連某油罐組中心控制室及變配電所、裝船泵房、油污水提升池、基礎(chǔ)，主體土建，室內(nèi)室外裝飾裝修、室內(nèi)給排水、采暖、電器，鋼結(jié)構(gòu)保溫等設(shè)計(jì)文件施工圖紙包含所有工程，工程總造價(jià)為360萬(wàn)元，如有變更，另追加費(fèi)用。合同約定的施工內(nèi)容原告已經(jīng)實(shí)際施工完畢，且驗(yàn)收合格。原告當(dāng)庭自認(rèn)收到被告X1公司工程款3,877,000元。原告對(duì)于其施工的工程造價(jià)在宣判前未申請(qǐng)司法鑒定，其認(rèn)為應(yīng)參照被告X1公司與X2公司，或被告X2公司與X3公司之間的結(jié)算來(lái)結(jié)算其施工的工程款，無(wú)需再申請(qǐng)司法鑒定。

裁判結(jié)果

大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院于2016年6月9日做出（2016）遼0291民初114號(hào)民事判決，判決：駁回原告王某的訴訟請(qǐng)求。宣判后，原告王某提出上訴。大連市中級(jí)人民法院于2016年9月14日做出（2016）遼02民終4090號(hào)民事判決書(shū)，判決駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：本案原告王某訴請(qǐng)與其有合同關(guān)系的被告X1公司承擔(dān)工程款給付義務(wù)；訴請(qǐng)與其無(wú)合同關(guān)系的被告X2公司和被告X3公司承擔(dān)連帶責(zé)任，其主張是否成立應(yīng)從以下兩個(gè)方面考量：一是王某與X1公司之間是否存在工程欠款關(guān)系；二是若存在欠款，誰(shuí)是承擔(dān)責(zé)任的主體。

一、關(guān)于是否存在工程欠款關(guān)系。

王某與X1公司立有合同，合同中明確約定了結(jié)算條款--工程總造價(jià)為360萬(wàn)元，如有變更，另追加費(fèi)用。盡管該合同被確認(rèn)無(wú)效，但不影響該結(jié)算條款的效力。也就是說(shuō)，王某與X1公司約定的結(jié)算方式采取了固定價(jià)款加按實(shí)結(jié)算的方式。王某主張工程有變更和增加，X1公司對(duì)此不予認(rèn)可，按照民事訴訟“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本證據(jù)規(guī)則，王某應(yīng)對(duì)工程存在變更和增加項(xiàng)目承擔(dān)舉證責(zé)任，在完成舉證后，因雙方并未就變更和增加項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算，訴訟中申請(qǐng)司法鑒定亦是其應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)。王某沒(méi)有舉證證明工程存在變更和增加項(xiàng)目，拒絕提出司法鑒定申請(qǐng)，在此情況下，一審法院判令由其承擔(dān)舉證不能的不利后果并無(wú)不當(dāng)。王某提出在X3公司和X2公司以及X2公司與X1公司的結(jié)算中有工程增加項(xiàng)目的記載，結(jié)算額也是確定的，可以援引兩份結(jié)算中任意一份的結(jié)算額作為工程欠款的主張沒(méi)有法律依據(jù)。因?yàn)楹贤哂邢鄬?duì)性是合同法的一項(xiàng)重要原則。所謂合同的相對(duì)性是指合同的效力范圍僅限于合同當(dāng)事人之間，合同當(dāng)事人一方只能向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求。綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，目前工程總造價(jià)只能認(rèn)定為360萬(wàn)元，王某認(rèn)可收到的工程款為3,877,000元，故王某主張工程存在欠款本院不予支持。因未有欠款的基礎(chǔ)事實(shí)，不涉及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，對(duì)王某提出的其他訴訟請(qǐng)求本院亦不予支持。

二、若存在欠款，誰(shuí)是承擔(dān)責(zé)任的主體。

如前所述，王某與X1公司之間立有合同，約定了結(jié)算條款，若存在工程欠款，X1公司應(yīng)作為工程欠款給付義務(wù)的主體。X2公司與X1公司間立有合同，與王某間未有合同，在此情況下，要求X2連帶承擔(dān)X1義務(wù)沒(méi)有法律依據(jù)。本案各方當(dāng)事人之間的關(guān)系是X3公司作為發(fā)包人將工程發(fā)包給X2公司，X2公司作為承包人將工程違法轉(zhuǎn)包或分包給X1公司，X1公司又將工程違法轉(zhuǎn)包或分包給實(shí)際施工人王某，這種多重違法轉(zhuǎn)包或分包與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》相關(guān)條款所設(shè)定的情形是不同的。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。顯然，第二十六條設(shè)定的情形與本案不同，該條款并不適用于本案。

近幾年的審判實(shí)踐中，針對(duì)建設(shè)工程分包合同糾紛，一些參與工程施工，或進(jìn)行部分單項(xiàng)工程施工的當(dāng)事人，在被欠付工程款的情況下，常以“實(shí)際施工人”自居，在其作為原告的訴訟中，常常將轉(zhuǎn)包工程的前手（有些為自然人）、分包公司、承包公司、建設(shè)（發(fā)包單位）單位作為共同被告訴至法院，并要求各個(gè)被告承擔(dān)連帶責(zé)任。其請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)，即為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條。那么在此類案件的審理中，如何確定承擔(dān)義務(wù)的主體，如何厘清案件中的法律關(guān)系，作出正確的判決呢？結(jié)合本案，在審理同類案件中需要注意的問(wèn)題如下：

一、如何界定“實(shí)際施工人”

實(shí)際施工人作為法律概念首次出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中，指的是：借用建筑企業(yè)的名義或者資質(zhì)證書(shū)承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形。出現(xiàn)實(shí)際施工人時(shí)，建設(shè)工程施工合同即存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無(wú)效情形，實(shí)際施工人即是在上述違法情形中實(shí)際完成了施工義務(wù)的單位或者個(gè)人。但需要注意的是，不是所有的施工合同都會(huì)產(chǎn)生實(shí)際施工人。在建筑領(lǐng)域，普遍存在“層層轉(zhuǎn)包”情形，并不是每一次轉(zhuǎn)包都會(huì)產(chǎn)生一個(gè)實(shí)際施工人。

本案中，被告X3公司作為建設(shè)單位將案涉工程總發(fā)包給被告X2公司，該公司又將工程轉(zhuǎn)包給被告X1公司，原告系與被告X1公司之間簽訂《施工合同》的部分工程施工人，其并不是司法解釋中規(guī)定的“實(shí)際施工人”，不能超越合同的相對(duì)性原則直接向被告X2公司要求承擔(dān)責(zé)任，并要求被告X3公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/span>

二、如何正確適用最高院關(guān)于建設(shè)工程糾紛案件的司法解釋二十六條的規(guī)定

合同相對(duì)性系合同之債的基礎(chǔ)，特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生于合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出請(qǐng)求，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出請(qǐng)求。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條第1款規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”第2款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該條規(guī)定未見(jiàn)有轉(zhuǎn)包人與分包人對(duì)欠付實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任之意，且本條規(guī)定中的發(fā)包人只限于建設(shè)單位，轉(zhuǎn)包人、分包人并非發(fā)包人，不可隨意對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)大解釋，任意擴(kuò)大上述條款的適用范圍。又因根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同一方當(dāng)事人不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的要求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。

關(guān)于前述理解，2011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議中，最高人民法院就此問(wèn)題作出的紀(jì)要規(guī)定：“對(duì)實(shí)際施工人向與其沒(méi)有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。2015年12月24日，最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)程新文在第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問(wèn)題》中指出，“對(duì)于建設(shè)工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強(qiáng)調(diào)一下，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無(wú)法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍?！币陨蠒?huì)議紀(jì)要及講話是目前司法實(shí)踐中正確理解與適用解釋第二十六條的重要規(guī)則。

三、如何正確分配確定工程價(jià)款的舉證責(zé)任

如前所述，本案中，原告王某可以要求承擔(dān)責(zé)任的主體為被告X1公司，但雙方之間并未進(jìn)行工程竣工結(jié)算，原告稱其在案涉工程的過(guò)程中有增量，但并未舉證證明。根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，法院將進(jìn)行增量部分工程造價(jià)鑒定的舉證責(zé)任分配給原告，并無(wú)不當(dāng)，原告經(jīng)本院釋明后，明確表明不申請(qǐng)司法鑒定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

原告依據(jù)《遼寧省高級(jí)人民法院民事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第八條規(guī)定（實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間訂立合同，約定了工程價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，參照該標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間沒(méi)有訂立合同，沒(méi)有約定工程價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，參照轉(zhuǎn)包人或分包人與發(fā)包人約定的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算）認(rèn)為本院應(yīng)按照X1公司與X2公司或X2與X3公司之間的結(jié)算數(shù)額計(jì)算應(yīng)付給其的工程款，因其并不是實(shí)際施工人，本案也不符合該條規(guī)定的情形，故本條對(duì)此案并不適用，原告作為主張工程款的一方，仍應(yīng)完成舉證責(zé)任。