來(lái)源：《人民司法·案例》2015年第18期

【案情】

原告：高見(jiàn)。

被告：張圣菊。

原告高見(jiàn)訴稱，2013年6月，高見(jiàn)受遺贈(zèng)其祖父位于南通市崇川區(qū)北園新村的房屋一套，并于2013年9月6日取得產(chǎn)權(quán)證。此后，高見(jiàn)數(shù)次要求被告張圣菊騰房，張圣菊不予配合。原告高見(jiàn)與其父名下無(wú)其他房屋居住。現(xiàn)訴至法院，請(qǐng)求判令張圣菊立即遷出房屋，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。

被告張圣菊辯稱，被告與高見(jiàn)祖父系合法夫妻，結(jié)婚8年多。高見(jiàn)祖父通過(guò)遺囑將其名下房屋留給高見(jiàn)，但保留被告的居住權(quán)，待高見(jiàn)幫被告申請(qǐng)到廉租房后，被告同意搬出；被告每天照顧高見(jiàn)祖父，盡到了妻子的義務(wù)，高見(jiàn)及其父親未盡贍養(yǎng)義務(wù)。

江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，高見(jiàn)祖父（2013年6月13日去世）與前妻（1992年去世）生有一子一女。1993年12月30日，高見(jiàn)祖父購(gòu)得此房。高見(jiàn)祖父與張圣菊于2006年11月2日登記結(jié)婚。

2008年7月22日，高見(jiàn)祖父立遺囑一份載明，將爭(zhēng)議房產(chǎn)遺贈(zèng)給孫子高見(jiàn)，并于同日在公證處進(jìn)行公證。因該房屋產(chǎn)權(quán)糾紛，2013年8月6日，南通市崇川區(qū)人民法院判決案涉房屋產(chǎn)權(quán)歸高見(jiàn)所有。后高見(jiàn)于2013年9月6日領(lǐng)取案涉房屋產(chǎn)權(quán)證?，F(xiàn)張圣菊仍居住在案涉房屋內(nèi)。

江蘇省南通市中級(jí)人民法院二審另查明，張圣菊及高見(jiàn)祖父生前鄰居、好友均表示，高見(jiàn)祖父生前曾提及其去世后房屋遺贈(zèng)給高見(jiàn)，但張圣菊享有居住權(quán)。同時(shí)張圣菊無(wú)經(jīng)濟(jì)來(lái)源和其他住房。

【審判】

江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院認(rèn)為，高見(jiàn)從其祖父處繼承案涉房屋，已實(shí)際領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，高見(jiàn)為該房屋的產(chǎn)權(quán)人。張圣菊稱高見(jiàn)祖父生前為其保留居住權(quán)，但并未提供證據(jù)予以證實(shí)。物權(quán)法第三十五條規(guī)定：“妨害物權(quán)或可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)?！?/span>高見(jiàn)作為案涉房屋的所有人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其房屋享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，張圣菊占用高見(jiàn)房屋的行為，已經(jīng)妨害了高見(jiàn)物權(quán)行為的行使，因此，高見(jiàn)的請(qǐng)求合法有據(jù)，予以支持。遂作出一審判決，判令張圣菊于判決發(fā)生效力之日起30日內(nèi)搬出南通市北園新村的房屋。

宣判后，張圣菊不服，向江蘇省南通市中級(jí)人民法院提起上訴。

江蘇省南通市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，張圣菊與高見(jiàn)祖父于2006年11月2日登記結(jié)婚后共同生活居住在案涉房屋內(nèi)，張圣菊悉心照顧高見(jiàn)祖父，履行了夫妻之間相互扶助義務(wù)。在高見(jiàn)祖父去世后，張圣菊作為其配偶，居住于案涉房屋內(nèi)的現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。在夫妻一方死亡，另一方又無(wú)其他居住條件的情況下，因婚姻關(guān)系產(chǎn)生的居住權(quán)益并不因夫妻一方去世而消滅。根據(jù)法院向張圣菊及高見(jiàn)祖父生前的鄰居和好友調(diào)查，高見(jiàn)祖父生前曾在不同場(chǎng)合多次表示其雖將案涉房屋所有權(quán)贈(zèng)予高見(jiàn)，但張圣菊對(duì)案涉房屋享有居住權(quán)。高見(jiàn)質(zhì)疑證人身份但未能舉證證明。高見(jiàn)取得案涉房屋所有權(quán)系繼受取得，非原始取得，故對(duì)張圣菊享有居住權(quán)的現(xiàn)狀應(yīng)予尊重，其對(duì)物權(quán)的行使不得損害張圣菊的合法權(quán)益。在張圣菊無(wú)其他住房，又無(wú)固定生活來(lái)源且對(duì)案涉房屋享有合法居住權(quán)的情況下，高見(jiàn)要求張圣菊立即遷出該房屋的訴請(qǐng)，有違公序良俗，不予支持。同時(shí)，高見(jiàn)作為案涉房屋的合法所有權(quán)人，對(duì)該房屋享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，若張圣菊此后另有居所或者生活條件有較大改善，雙方對(duì)于案涉房屋的居住權(quán)可另行協(xié)商，若協(xié)商不成，高見(jiàn)可另行主張。遂作出二審判決：一、撤銷南通市崇川區(qū)人民法院（2013）崇民初字第1516號(hào)民事判決；二、駁回高見(jiàn)的訴訟請(qǐng)求。

【評(píng)析】

本案是一起典型的居住權(quán)與所有權(quán)沖突引發(fā)的糾紛。由于我國(guó)物權(quán)法并未就居住權(quán)作出明確規(guī)定，在審判實(shí)踐中，該類糾紛的裁判依據(jù)不足。本案中的張圣菊己是年逾七旬的老人，由于配偶去世前將唯一住房遺贈(zèng)給高見(jiàn)，高見(jiàn)繼受取得所有權(quán)后，能否訴求張圣菊搬離，實(shí)則法院裁判案件過(guò)程中的疑難問(wèn)題。對(duì)于該類案件，一方面要依法保護(hù)房屋產(chǎn)權(quán)人的所有權(quán)，另一方面要保障老人最基本的居住權(quán)。法官如何在所有權(quán)和居住權(quán)之間進(jìn)行利益平衡，選擇正確的裁判路徑，避免機(jī)械裁判導(dǎo)致的社會(huì)不公，則為本案的典型價(jià)值所在。

一、法律維度的居住權(quán)概念

我國(guó)并沒(méi)有就居住權(quán)進(jìn)行明確定義，只有物權(quán)法（征求意見(jiàn)稿）中，將居住權(quán)作為單獨(dú)的用益物權(quán)制度，進(jìn)行了明確的界定，即：“居住權(quán)人對(duì)他人住房以及其他附著物享受占有、使用的權(quán)利?！?/span>2002年1月28日全國(guó)人大法工委在《關(guān)于物權(quán)法（征求意見(jiàn)稿）的說(shuō)明》中，第一次提出為了“切實(shí)保護(hù)老年人、婦女以及未成年人居住他人住房的權(quán)利”，在我國(guó)未來(lái)物權(quán)法典中規(guī)定居住權(quán)，并設(shè)專章共計(jì)8條規(guī)定了居住權(quán)制度。此后的幾次物權(quán)法草案審議稿中，均對(duì)居住權(quán)加以規(guī)定，在2005年7月11日公布并全民討論的物權(quán)法（草案）中，其條文增至12條，規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立、消滅以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在最終通過(guò)的物權(quán)法中，刪除了居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定?；诖耍瑢?duì)居住權(quán)概念的闡述，需正本清源，從比較法的角度進(jìn)行考察。

居住權(quán)濫觴于羅馬法，最初是作為人役權(quán)的一種形式而出現(xiàn)的，而人役權(quán)又是羅馬法役權(quán)制度之一種?！耙蹤?quán)，或是人役權(quán)（servitutes per-sonarum），如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)（servitutes rerum），如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)作為與地役權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，指的是為特定人的利益使用他人之物的權(quán)利。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》將人役權(quán)分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)三種。該體系劃分后來(lái)被德國(guó)、法國(guó)、意大利、瑞士等大陸法系國(guó)家所采用，所有這些國(guó)家對(duì)居住權(quán)的規(guī)定，都依附于地役權(quán)和人役權(quán)的兩分體系為前提，居住權(quán)存在于“用益權(quán)—（使用權(quán)）—居住權(quán)”權(quán)利梯隊(duì)中；居住權(quán)具有人身依附性，如法國(guó)民法典第832條到第834條，對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，得與其家庭在該房屋內(nèi)居住，居住權(quán)僅以享有此項(xiàng)權(quán)利的人與家庭居住所需為限，居住權(quán)不得讓與和出租。德國(guó)民法進(jìn)一步確定了限制的人役權(quán)，限制的人役權(quán)只能在不動(dòng)產(chǎn)上為特定的人（既可以是自然人也可以是法人）設(shè)立。其他采用居住權(quán)的國(guó)家一般都規(guī)定了居住權(quán)的人身依附性和不得讓與性。居住權(quán)均僅與日常家庭生活相關(guān)，具有濃厚的人身性和社會(huì)保障性質(zhì)。

由于我國(guó)物權(quán)法最終并沒(méi)有就居住權(quán)進(jìn)行規(guī)定，且我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本、韓國(guó)、越南等東亞地區(qū)和國(guó)家均沒(méi)有規(guī)定居住權(quán)，至于緣何沒(méi)有規(guī)定，可能與地域文化有關(guān)。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)適用的民法典立法理由書稱：“歐洲諸國(guó)民法于地役權(quán)及人役權(quán)皆設(shè)有規(guī)定。唯東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國(guó)所無(wú)，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無(wú)明文，臺(tái)灣地區(qū)習(xí)慣與日本相同，故本法只設(shè)地役權(quán)也?！钡跉W洲大陸法系國(guó)家的規(guī)定，我國(guó)對(duì)于居住權(quán)的法律概念，應(yīng)當(dāng)參照物權(quán)法草案的規(guī)定，即居住權(quán)應(yīng)當(dāng)是非所有權(quán)人以居住為目的，使用他人建筑物的全部或一部分，且該使用權(quán)具有人身依附性、期限性、不得轉(zhuǎn)讓性等屬性，使用過(guò)程中居住權(quán)人應(yīng)盡到善良注意義務(wù)。

二、居住權(quán)與所有權(quán)沖突時(shí)的裁判思路

本案的問(wèn)題在于，在我國(guó)物權(quán)法對(duì)于居住權(quán)未予規(guī)定的情況下，如何界定居住權(quán)的性質(zhì)及司法適用，避免違背物權(quán)法定原則。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的法律制度下，可基于以下兩條思路進(jìn)行裁判：

一是類推適用。所謂類推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到該法律規(guī)定所未直接加以規(guī)定，但在規(guī)范上之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型。類推適用是法律漏洞補(bǔ)充方法之一，其法理基礎(chǔ)在于“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理?！鳖愅七m用在傳統(tǒng)三段論上，為“M是P（大前提），S與M類似（小前提），故S是P（結(jié)論）”，故類似關(guān)系或類似性質(zhì)類推適用的前提。如前所述，類推適用乃由特殊到特殊、個(gè)別到個(gè)別，“依類而推論”，凡適于某法條之案例，個(gè)別到個(gè)別，“依類而推論”，凡始于某法條之案例，使之亦適用于同類之另一案例。最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的解釋（一）》第27條規(guī)定：“婚姻法第四十二條所稱‘一方生活困難’，是指依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?。一方離婚后沒(méi)有住處的，屬于生活困難。離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，離婚后，生活困難的一方對(duì)另一方的房屋有居住權(quán)，盡管對(duì)于該居住權(quán)是否為物權(quán)意義上的居住權(quán)存在爭(zhēng)議。即使該居住權(quán)的表述實(shí)質(zhì)為承租權(quán)，但從立法目的來(lái)考察，該條主要維護(hù)離婚后弱勢(shì)一方利益，保障其基本的生活權(quán)益。同樣，對(duì)于因配偶身亡后既無(wú)生活來(lái)源亦無(wú)住所的七旬老人，其較離婚后生活困難一方處境更差，且本案中的張圣菊與高見(jiàn)祖父為婚姻關(guān)系，盡管與高見(jiàn)無(wú)血緣關(guān)系，但對(duì)于高見(jiàn)祖父盡了主要照顧義務(wù)，從目的性擴(kuò)張的角度解釋，屬于家庭成員范疇，對(duì)于生活、居所均無(wú)所依的老人居住權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保障。

二是依據(jù)公序良俗原則裁判。我國(guó)民法通則第七條確立了民事活動(dòng)中的公序良俗原則，該原則作為法律規(guī)則的補(bǔ)充，為價(jià)值判斷提供了進(jìn)人實(shí)證法的通道，即在無(wú)明確的構(gòu)成要件可供把握時(shí)，需要結(jié)合主客觀情境綜合考量。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，包含兩層含義：一是從國(guó)家的角度定義公共秩序；二是從社會(huì)的角度定義善良風(fēng)俗。違反公序良俗一般包括違反正義觀念之行為，違反性道德、家庭秩序、個(gè)人尊嚴(yán)等人倫基本要求，極度限制個(gè)人自由之事項(xiàng)等三種類型。善良風(fēng)俗指社會(huì)上一般的道德觀念。在我國(guó)，違背善良風(fēng)俗，大都因其違反道德，善良風(fēng)俗主要適用于法律無(wú)明確規(guī)定，可導(dǎo)致合同無(wú)效情形。對(duì)于并無(wú)合同關(guān)系的居住權(quán)的排除，是否違背一般的社會(huì)道德認(rèn)知，則應(yīng)結(jié)合具體案件予以界定。在本案中，張圣菊作為高見(jiàn)祖父的妻子，在高見(jiàn)祖父生前盡了夫妻間的照顧、扶助義務(wù)，其作為家庭成員的身份并不因?yàn)楦咭?jiàn)祖父的去世而消失。根據(jù)老年人權(quán)益保護(hù)法第十三條的規(guī)定：“老年人養(yǎng)老以居家為基礎(chǔ)，家庭成員應(yīng)當(dāng)尊重、關(guān)心和照料老年人?！睆耐ǔＲ饬x上的善良風(fēng)俗來(lái)考量，亦不能將老無(wú)所依的老人排除在法律的保障之外，高見(jiàn)要求張圣菊搬出住所顯然有違社會(huì)公德。本案二審法院經(jīng)多方調(diào)查，證實(shí)高見(jiàn)祖父生前確曾表示張圣菊對(duì)案涉房屋有居住權(quán)，但該證據(jù)并非認(rèn)定居住權(quán)的前提條件，對(duì)于履行相互撫養(yǎng)義務(wù)的家庭成員，其居住權(quán)并不需要所有權(quán)人的明確賦予，而是弱者基于其身份獲取的生活上的基本保障。故一審法院認(rèn)為在老人配偶沒(méi)有明確意思表示的情形下，張圣菊不享有居住權(quán)不具有合理性。

三、裁判案件不得違背人倫情理

2004年憲法第四次修正案中增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，本案中，如以所有權(quán)享有的排除妨礙請(qǐng)求權(quán)剝奪七旬老人的居住權(quán)，顯然有違人之倫常和公民社會(huì)之常情，是對(duì)老人人權(quán)和民事權(quán)益的侵犯。在民事案件的裁判過(guò)程中，有法律依法律，無(wú)法律依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣依法理。而法理的運(yùn)用需符合社會(huì)公眾對(duì)公平正義的普遍認(rèn)知，亦不得與基本的人倫情理相違背。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者王澤鑒所言：“法理的基本功能系在補(bǔ)法律及習(xí)慣法的不備，是執(zhí)法者自立于立法者之地位，尋求就該當(dāng)案件所應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平和正義，調(diào)和社會(huì)關(guān)系上相對(duì)立的各種社會(huì)關(guān)系?！?/span>

在我國(guó)法律對(duì)于居住權(quán)并未明確的前提下，以公序良俗確立居住權(quán)對(duì)于所有權(quán)的優(yōu)位，具有現(xiàn)實(shí)必要性，但應(yīng)當(dāng)慎重。對(duì)于民事法官而言，“正當(dāng)?shù)摹卑讣门幸庵福嚎紤]到雙方當(dāng)事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此每一方當(dāng)事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。這個(gè)目標(biāo)未必都能達(dá)成，但是追求它們是法官職業(yè)倫理上的要求。故而在二審判決中，明確張圣菊對(duì)案涉房屋行使居住權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡到合理的使用、維護(hù)義務(wù)，不能排斥高見(jiàn)對(duì)該房屋享有的使用權(quán)能等相關(guān)權(quán)利。若張圣菊此后另有居所或者生活條件有較大改善，雙方對(duì)于案涉房屋的居住權(quán)可另行協(xié)商或由高見(jiàn)另行主張，有效平衡雙方的利益。

在社會(huì)關(guān)系、利益糾葛日趨復(fù)雜的當(dāng)下，對(duì)民事案件尤其是涉及老人、兒童等社會(huì)弱勢(shì)群體利益以及婚姻家庭關(guān)系的訴訟時(shí)，法官在裁判案件的過(guò)程中，對(duì)于公序良俗等高度抽象性的法律原則的適用，應(yīng)當(dāng)對(duì)其內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)比較和類型化分析，在法理情的權(quán)衡間做好中立的裁判者，作出充滿人文情懷的有溫度之判決。

對(duì)話框回復(fù)“001”，即刻下載《各級(jí)法院審理建設(shè)工程類糾紛指導(dǎo)意見(jiàn)匯編》（2017年  版）；

對(duì)話框回復(fù)“002”，即刻下載《最高人民法院民一庭關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件意見(jiàn)匯總（第二版）》；

對(duì)話框回復(fù)“003”，即刻下載《最高人民法院民一庭關(guān)于建設(shè)工程糾紛案件意見(jiàn)匯總（2017最新整理）》；

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對(duì)話框回復(fù)“007”，即刻下載《最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件 裁判規(guī)則匯總 （2017最新整理）》；

對(duì)話框回復(fù)“008”，即刻下載《最高院關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件裁判規(guī)則匯總（2017最新整理）》。