一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義， 學(xué)理上也有不同看法。 筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。 在我國司法實踐中，出現(xiàn)了較多與違章建筑有關(guān)的案件，如何確定其物權(quán)法上的定位對相關(guān)問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規(guī)、規(guī)章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質(zhì)違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照；實質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ铩?#8221; 其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養(yǎng)或物品的置放，按照建筑規(guī)則或經(jīng)驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設(shè)施。 其他工作物，是指除建筑物以外的、服務(wù)于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術(shù)規(guī)則建造的物件、設(shè)施和裝置。 例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。 其三，違章建造人可能取得了建設(shè)用地使用權(quán)，也可能沒有。據(jù)此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的工作物；二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的工作物。

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規(guī)定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內(nèi)為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區(qū)隔距離，或損害了其土地上所負擔(dān)的役權(quán)，也可能發(fā)生法律上的越界后果。 考慮到我國實行嚴格的規(guī)劃許可制度，越界建筑實際上是違反了規(guī)劃許可的建筑，也構(gòu)成違章建筑。

此外，實踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指違反法律規(guī)定，通過租賃、占用等方式在農(nóng)村集體所有的土地之上建設(shè)的房屋。 “小產(chǎn)權(quán)房”并非法律術(shù)語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權(quán)法定位——建造人的權(quán)利

（一）關(guān)于建造人權(quán)利的各種學(xué)說

1. 占有權(quán)說，即建造人不能取得違章建筑的所有權(quán)，只能享有占有權(quán)。理由主要在于：其一，財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權(quán)。 其二，賦予所有權(quán)將導(dǎo)致對其的過度保護，進而導(dǎo)致惡意違章建筑現(xiàn)象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。 其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止?fàn)?，維護正常的財產(chǎn)秩序。 其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。 其五，通過正當(dāng)?shù)某绦虮Ｗo財產(chǎn)的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應(yīng)當(dāng)拆除，都需要由有關(guān)國家機關(guān)依據(jù)法定的程序來認定。賦予其占有權(quán)，符合正當(dāng)程序的要求。

2.動產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準(zhǔn)手續(xù), 建造人不能對建筑物享有所有權(quán)，只能對建筑材料享有所有權(quán)。 其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，能成為動產(chǎn)所有權(quán)的客體。

3．不動產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人對違章建筑享有不動產(chǎn)所有權(quán)。理由主要在于：其一，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類，是依據(jù)財產(chǎn)的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產(chǎn)屬性。 其二，雖然違章建筑不能辦理所有權(quán)登記，但建造人可以遵循基于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則而取得所有權(quán)。 其三，賦予其所有權(quán)可以有效對抗行政權(quán)力的任意干涉，對抗違反程序或?qū)嶓w規(guī)定的公權(quán)力行使。

（二）各種學(xué)說的評析和筆者的立場

就動產(chǎn)所有權(quán)說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權(quán)利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權(quán)，但是，在拆除之前，建造人享有何種權(quán)利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關(guān)針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續(xù)使其合法化。“動產(chǎn)所有權(quán)說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權(quán)說而言，它雖然回答了建造人的權(quán)利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現(xiàn)在：其一，該說對權(quán)利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權(quán)利又將如何得到保護，該學(xué)說無法回答。 其二，該說雖然明確了建造人享有占有權(quán)，但是，其究竟是無權(quán)占有人還是有權(quán)占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動產(chǎn)所有權(quán)說，理由在于：

第一，它不違反所有權(quán)取得的理論。依據(jù)民法的一般原理，違法行為不得取得權(quán)利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規(guī)范，但是，這是否影響其所有權(quán)的取得？筆者認為，這里必須區(qū)分公法上的違法與私法上的違法?；谒椒í毩⑿缘目紤]，違反了公法上的規(guī)范并不應(yīng)當(dāng)一概認定為私法上的違法。

第二，它并不必然導(dǎo)致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強求民法去干預(yù)行政事務(wù)。 只要公法規(guī)范設(shè)計妥當(dāng)，就可以有效避免違章建筑的泛濫。

第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達到目的的數(shù)個手段中，只選擇其中對人民權(quán)利最小侵害的手段。 既然賦予建造人占有權(quán)或者所有權(quán)，都可以實現(xiàn)規(guī)范的目的，我們就應(yīng)當(dāng)選擇對建造人權(quán)利最小侵害的手段。

第四，它有助于強化對建造人的保護。建造人享有所有權(quán)，不僅可以更有效地對抗公權(quán)力，而且可以更有效地對抗私人的侵害。

第五，它更符合生活的常態(tài)。法律應(yīng)當(dāng)是人生的常識、常理與常情。在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權(quán)的觀點，更符合生活的常態(tài)，也更能妥當(dāng)解釋建造人占有、使用、收益的事實。

第六，它更符合物權(quán)法的立法目的。物權(quán)法的立法目的之一就是定紛止?fàn)?。如果建造人僅享有占有權(quán)，違章建筑就成為了無主物，它的存在就容易導(dǎo)致爭奪、哄搶等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而違背物權(quán)法的立法目的。

總之，建造人可以基于其建造行為而取得對違章建筑的所有權(quán)，只不過，因該建造行為違法，他無法進行初始登記，也就無法對其進行處分，或者說，其處分不發(fā)生物權(quán)效力。 問題在于，我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”有學(xué)者認為，這似乎是將違法建造排除在外。 筆者認為，該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為例示性規(guī)定，可以通過解釋，將“違法建造”包含在“等事實行為”之中。

三、體系效應(yīng)之一——民法上的相關(guān)后果

（一）違章建筑與相鄰關(guān)系

從體系解釋的角度來看，我國是將相鄰關(guān)系作為不動產(chǎn)所有權(quán)的限制和擴張來理解的。只有采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，才可能適用相鄰關(guān)系的規(guī)則。不過，違章建筑的建造人與其相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間，是否可以適用《物權(quán)法》上的相鄰關(guān)系規(guī)則，則值得探討。筆者認為，就相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人而言，他應(yīng)當(dāng)可以要求違章建筑的建造人提供便利，因為他并沒有違反相關(guān)的公法規(guī)范，他的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受到影響。 而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請求相鄰一方提供便利，則要進行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權(quán)益、建造人的權(quán)益、建造人的主觀心理狀態(tài)等，從而作出妥當(dāng)?shù)呐袛唷?

（二）違章建筑與地役權(quán)的設(shè)立

違章建筑之上是否可以設(shè)立地役權(quán)？在“不動產(chǎn)所有權(quán)說”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設(shè)立地役權(quán)？筆者認為，建造人應(yīng)當(dāng)可以與他人訂立合同，從而設(shè)立地役權(quán)。依據(jù)我國《物權(quán)法》第158條的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立采登記對抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設(shè)立不能對抗善意第三人的地役權(quán)。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩(wěn)定該利用關(guān)系。

（三）違章建筑與抵押權(quán)的設(shè)立

如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，建造人有可能在其上設(shè)立抵押權(quán)。問題在于，建造人是否可以就其設(shè)立抵押權(quán)？考慮到違章建筑物的流通存在障礙， 而且，違章建筑無法辦理登記。我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第48條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”筆者認為，這種做法是恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，如果建造人事后補辦了有關(guān)手續(xù)，該抵押權(quán)也可以有效設(shè)立。

（三）違章建筑與物權(quán)請求權(quán)

廣義的物權(quán)請求權(quán)包括狹義的物權(quán)請求權(quán)和占有保護請求權(quán)。狹義的物權(quán)請求權(quán)，僅包括原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。 如果我們承認，違章建筑的建造人享有所有權(quán)，他就應(yīng)當(dāng)享有狹義的物權(quán)請求權(quán)，從而有效對抗他人的不法侵害。

就占有保護請求權(quán)而言，所有人等物權(quán)人也可以享有。在“不動產(chǎn)所有權(quán)說”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時，他也可以享有占有保護請求權(quán)，并且可以選擇行使狹義的物權(quán)請求權(quán)和占有保護請求權(quán)。

（四）侵害違章建筑的損害賠償

違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認了違章建筑的建造人享有所有權(quán)，那么，他就可以基于所有權(quán)被侵害而請求損害賠償。從法律上來看，損害賠償?shù)姆椒ㄓ卸夯謴?fù)原狀和金錢賠償。 只要恢復(fù)原狀屬于法律上不可能、事實上不可能或經(jīng)濟上不合理，就應(yīng)當(dāng)采取金錢賠償?shù)姆椒ā?違章建筑的恢復(fù)原狀屬于法律上的不可能，所以，應(yīng)當(dāng)采用金錢賠償?shù)姆椒?。而且，如果允許對違章建筑恢復(fù)原狀, 實質(zhì)上是通過訴訟使違章建筑合法化, 與我國有關(guān)土地、規(guī)劃等方面的法律、法規(guī)相沖突。

問題在于，金錢賠償?shù)臄?shù)額如何確定？有學(xué)者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。 筆者認為，這是與我們所堅持的不動產(chǎn)所有權(quán)模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權(quán)，那么，就應(yīng)當(dāng)按照一般的侵害所有權(quán)來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當(dāng)然，如果違章建筑已經(jīng)被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學(xué)者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關(guān)手續(xù)，違章建筑也就從違法轉(zhuǎn)為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關(guān)手續(xù)的，合同應(yīng)歸于無效。 實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)無效。 這實際上是以前述“占有權(quán)說”為立論的基礎(chǔ)的。如果堅持“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的買賣合同，就應(yīng)當(dāng)是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導(dǎo)致所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權(quán)法》第15條確立的區(qū)分原則。

在違章建筑的買賣中，出賣人負有兩項義務(wù)，一是交付標(biāo)的物的義務(wù)，二是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。違章建筑的建造人無法移轉(zhuǎn)其標(biāo)的物所有權(quán)，但是，他仍然可以交付其標(biāo)的物。此時，因為出賣人無法移轉(zhuǎn)所有權(quán)，買受人還可以主張違約責(zé)任。

（七）違章建筑的出租

如果采“占有權(quán)說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實踐中，有些法院似乎采否定立場。 我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條明文規(guī)定，房屋租賃中的出租人應(yīng)該是所有權(quán)人。此外，如果建造人不享有本權(quán)，他的占有似乎是無權(quán)占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權(quán)而請求承租人返還租賃物。與此相應(yīng)，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法第6條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；……（五）屬于違法建筑的；……”顯然，這是違背“不動產(chǎn)所有權(quán)說”的。

（八）違章建筑的繼承

違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國繼承法上遺產(chǎn)范圍的認定。根據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”。有學(xué)者認為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產(chǎn)的范圍。筆者認為，此種觀點值得商榷。私法應(yīng)當(dāng)保持其相對獨立性，違反公法并不一定就認定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應(yīng)當(dāng)認定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態(tài)，這是對社會資源的浪費；而違章建筑致人損害時，受害人也無法向繼承人請求賠償，這也不利于受害者利益的保護。 當(dāng)然，因為違章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對其進行處分，如不能設(shè)立抵押權(quán)或移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

（九）違章建筑致害的損害賠償

違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟？如果采前述“占有權(quán)說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”，這一問題就很難解決。依據(jù)這兩種學(xué)說，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，這一問題就迎刃而解。根據(jù)《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，此時應(yīng)當(dāng)由違章建筑的所有人承擔(dān)民事責(zé)任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過錯的除外。

四、體系效應(yīng)之二——公法上的相關(guān)后果

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產(chǎn)所有權(quán)，那么，拆除違章建筑就可能導(dǎo)致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。 其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償?shù)囊皇枪珯?quán)力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關(guān)是依法行使職權(quán)，不具有違法性，當(dāng)然也不需要賠償。 當(dāng)然，如果國家機關(guān)違反程序規(guī)定，也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。

至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權(quán)，這取決于國家機關(guān)作出處罰的具體內(nèi)容。如果國家機關(guān)作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權(quán)的；而如果作出責(zé)令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權(quán)。

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執(zhí)行的客體

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第254條規(guī)定，“強制執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財物或者行為。”因此，可以執(zhí)行的財產(chǎn)必須是被執(zhí)行人的自有財產(chǎn)。 如果違章建筑的建造人不享有對其工作物的所有權(quán)，那么，該工作物無法成為強制執(zhí)行的標(biāo)的。但是，在采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財產(chǎn)，從而成為強制執(zhí)行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執(zhí)行人卻怠于行使權(quán)利，此時，申請執(zhí)行人還可以通過代位訴訟來使自己的權(quán)益得到保障。

（三）違章建筑的征收

違章建筑也可能因為公共利益的需要而被征收。我國《城市房屋拆遷管理條例》第4條第3款規(guī)定，“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。”如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，建造人也屬于被拆遷人，他就可以享有相應(yīng)的程序性權(quán)利。但是，如果采其他的學(xué)說，建造人根本就不是被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第6條的規(guī)定，被拆遷人申請行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交被拆遷房屋的權(quán)屬證明。這顯然將違章建筑的建造人排除在外，似乎沒有采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”。筆者認為，此種做法顯然違反了正當(dāng)程序理論，使違章建筑的建造人無法獲得應(yīng)有的保障。

此外，我國《城市房屋拆遷管理條例》第22條第2款規(guī)定，拆除違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償。這顯然也是沒有采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果我們承認建造人享有不動產(chǎn)所有權(quán)，那么，建造人也應(yīng)當(dāng)可以享有獲得征收補償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然，“違章”本身應(yīng)當(dāng)影響補償數(shù)額的確定。

（四）違章建筑的租賃備案

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第54條規(guī)定，房屋租賃的出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。考慮到該法第53條同時要求出租人必須是所有人，因此，在“占有權(quán)說”和“動產(chǎn)所有權(quán)說”之下，該租賃合同本身就無法訂立，更無法備案。而采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租該房屋，并應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。如此，就可以實現(xiàn)房屋租賃備案的立法目的。當(dāng)然，我國《城市房地產(chǎn)管理法》最好通過立法的方式明確，違章建筑的建造人出租房屋也可以備案。

（五）違章建筑與行政追訴時效

我國《行政處罰法》第29條規(guī)定了行政處罰的追訴時效，即違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。該追訴時效原則上從違法行為發(fā)生之日起計算，但違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。從行政處罰的角度來看，建造違章建筑也屬于行政違法行為，并應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。問題在于，該追訴時效從何時起算？根據(jù)最高法院1998年5月4日給國土資源部的函（[1997]法行字第26號）的精神，違章建筑的存在就表明違法狀態(tài)的存在，因此，只有違章的狀態(tài)消失，才開始起算追訴時效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學(xué)者認為，既然建造人不享有合法的財產(chǎn)權(quán)，他就沒有起訴權(quán)。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會紀要》也規(guī)定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點的影響。不過，這一觀點顯然是采“占有說”或“動產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果采“不動產(chǎn)所有權(quán)說”，則建造人對違章建筑享有所有權(quán)，因此，他也就享有訴權(quán)，完全符合我國《民事訴訟法》第108條有關(guān)起訴與受理的規(guī)定。