吸毒者實施毒品犯罪的司法認定

作者：方文軍（最高人民法院刑五庭審判長，法學博士）

原文載于《刑事審判參考》總第105集232-244頁，“刑偵案審”收錄時有較大刪節(jié)。

在我國內陸，吸毒不構成犯罪，故對吸毒者實施毒品犯罪的，對其已經吸食或者根據(jù)在案證據(jù)確定將用于吸食的毒品，不應計入犯罪數(shù)量，否則就等于變相對吸毒行為追究刑事責任。但是，近年來我國吸毒人數(shù)不斷上升，吸毒者實施的毒品犯罪也在大量增加，很有必要防范犯罪分子利用其吸毒人員的身份逃避應有的懲處，導致變相鼓勵吸毒人員實施犯罪。本文結合當前的司法實踐，對吸毒者實施毒品犯罪所涉及的幾個主要法律適用問題加以探討，供辦案工作參考。

一、吸毒者運輸毒品行為的定性

吸毒者攜帶毒品在運輸途中被查獲，是實踐中的常見情形。2015年印發(fā)的《武漢會議紀要》規(guī)定：“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！迸c《大連會議紀要》的相關規(guī)定對比，本次修改的要點有兩方面：一是將運輸毒品行為與購買、儲存毒品行為分開加以規(guī)定，明確對于吸毒者運輸毒品，數(shù)量達到較大以上的情形認定為運輸毒品罪，而不再采取《大連會議紀要》中'實際實施的毒品犯罪行為'的表述，以減少認識分歧。二是不再把合理吸食量作為對吸毒者運輸毒品行為認定為運輸毒品罪的額外條件。即吸毒者運輸毒品被查獲，只要毒品數(shù)量達到較大以上，除有證據(jù)證明構成走私、販賣毒品罪等其他犯罪的情形之外，都認定為運輸毒品罪，而不再認定為非法持有毒品罪。（需要說明的是，這里所說的運輸毒品，通常是指跨城市的長距離運輸毒品。對于吸毒人員實施的短距離運輸毒品，特別是同城之內的運輸毒品行為，即使毒品數(shù)量很大，原則上不認定為運輸毒品罪，而仍應認定為非法持有毒品罪。當然，如果吸毒人員實施的是販賣毒品等其他犯罪，則應當依法定罪處罰。）

二、吸毒者托購、代購毒品行為的定性

對吸毒者托購、代購毒品問題的處理與吸毒者自行購買、運輸毒品問題的定性直接相關。這里的托購、代購毒品，是指行為人受吸毒者委托無償代為購買毒品，托購者與代購者之間是委托關系，故對此類案件的處理應當與對吸毒者自行購買、運輸毒品行為的處理保持銜接、平衡。

《武漢會議紀要》規(guī)定：“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被査獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。”該規(guī)定包含了多層含義：(1)代購者在運輸途中被查獲，如果毒品數(shù)量沒有達到較大的標準，對托購者、代購者不應定罪處罰。但是，如果托購者、代購者實施的是走私、販賣毒品等其他犯罪，即使毒品數(shù)量沒有達到較大的標準，也應依法定罪處罰。(2)如果代購的毒品達到了數(shù)量較大的標準，對托購者、代購者則以運輸毒品罪定罪處罰，而不是非法持有毒品罪。當然，如果托購者、代購者實施的是走私、販賣等其他犯罪，則認定為走私、運輸毒品罪或者販賣、運輸毒品罪。(3)如果托購者購買毒品不僅是為了吸食，還準備用于販賣，但代購者對此不明知，以為托購者購買的毒品都是用于吸食的，則對托購者應認定為販賣、運輸毒品罪，對代購者僅認定為運輸毒品罪，二者在運輸毒品罪的范圍內成立共同犯罪。

從實踐情況來看，理解《武漢會議紀要》的這一規(guī)定，還有兩個值得注意的問題。

其一，如果行為人代購的毒品數(shù)量超過海洛因或甲基苯丙胺(冰毒)50克，但確有證據(jù)證明這些毒品都已被吸食，而不是現(xiàn)場查獲的，則不應當再追究托購者和代購者的刑事責任。因為吸毒行為本身不構成犯罪，既然托購、代購的毒品都已經被吸食，就不存在今后用于實施販賣毒品等其他犯罪的風險?！段錆h會議紀要》的上述規(guī)定針對的是查獲毒品實物的情況，查獲毒品實物意味著托購、代購毒品的用途存在不確定性，即便托購者系吸毒人員，亦不能保證這些毒品必然都用于吸食，故在運輸毒品數(shù)量較大的情況下以運輸毒品罪定罪處罰才有正當性。

其二，對代購者'蹭吸'毒品的行為原則上不應定罪處罰。所謂“蹭吸”，是指代購者以自身吸食為目的，從托購者處收取少量毒品作為酬勞的情形。對“蹭吸”是否認定為販賣毒品罪，關鍵在于是否把'蹭吸'認定為代購毒品中的'牟利'行為。對于何謂牟利，《武漢會議紀要》具體規(guī)定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取'介紹費'、'勞務費'，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。”這一規(guī)定強調以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，以販賣毒品罪定罪處罰，實際上包含了對'蹭吸'行為原則上不作為犯罪處理的思路，因為'蹭吸'是代購者出于自身吸食而非販賣目的收取部分毒品作為酬勞。筆者認為，這一處理思路是妥當?shù)?，主要理由有三點：(1)從生活意義上看，確實可以把'蹭吸'視為一種牟利行為，因為吸毒人員獲得毒品通常需要支付金錢等對價，而'蹭吸'使作為吸毒者的代購者省去了該筆費用。但是，販賣毒品行為的本質特征是促進毒品的流通，而'蹭吸'者是自身吸食、消耗毒品，并沒有通過'蹭吸'進一步造成毒品從托購者向下一環(huán)節(jié)流通。(2) '蹭吸'者的代購行為客觀上為販毒者提供了幫助，但不能簡單地據(jù)此認定為販毒者的共犯，因為吸毒者自行購買毒品時客觀上也為販毒者提供了幫助，但此時吸毒者屬于購買毒品的'下家'，故不能對吸毒者認定為販毒者的共犯。(3)托購者本身是吸毒人員，'蹭吸'僅是代購者的酬勞，如果托購少量毒品的行為不構成犯罪，則打擊'蹭吸'這一從屬行為就有變相打擊吸毒行為之嫌。基于上述三點考慮，筆者認為原則上不宜對'蹭吸'行為追究刑事責任。這應當也是《武漢會議紀要》作出上述規(guī)定的'潛臺詞'。

三、以販養(yǎng)吸的認定與處理

以販養(yǎng)吸并不是刑法中的規(guī)范概念，而是司法實踐中形成的類型化術語，指的是吸毒者通過少量販賣毒品獲得利潤來維持其吸毒需求的情形。以販養(yǎng)吸應當符合以下兩個條件：(1)吸毒者沒有其他可靠的經濟來源，販賣毒品的主要目的是滿足其自身吸毒需求。(2)必須是少量販賣，如果是大量販賣毒品，所得利潤明顯超出吸毒所需的，則不應當認定為以販養(yǎng)吸，而只能歸類為具有吸毒情節(jié)的販毒人員。正是鑒于以販養(yǎng)吸的這些特征，以往相關司法文件規(guī)定對以販養(yǎng)吸案件的處理要考慮被告人的吸毒情節(jié)，實踐中也多予從寬處理。

《武漢會議紀要》規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)?！?span>主要修改是把量刑時酌情考慮吸食情節(jié)的主體范圍，從'以販養(yǎng)吸'者擴大為'有吸毒情節(jié)的販毒人員'。

對于上述規(guī)定，主要需注意以下兩個問題

其一，對于吸毒者實施毒品犯罪的數(shù)量達到上一法定刑檔次的，不應以其具有吸毒情節(jié)為由而降低法定刑檔次量刑。

其二，對于毒品犯罪數(shù)量大，特別是涉及死刑適用的，量刑時一般不再把吸毒情節(jié)作為酌定從寬處罰情節(jié)。

四、吸毒者販毒數(shù)量的認定

吸毒者販毒案件在實踐中有多種情形，其中一些在認定販毒數(shù)量上并沒有爭議(如尚未出售即被查獲的)。容易引發(fā)爭議的情形是，吸毒者購買了一定數(shù)量的毒品后，有證據(jù)證明已經賣出了部分毒品，又從其身邊或者住處查獲了部分毒品，但查獲的毒品與販賣的毒品數(shù)量之和明顯少于其購買的毒品數(shù)量。即購買的毒品數(shù)量=能夠證明的賣出毒品數(shù)量+查獲的毒品數(shù)量+去向不明的毒品數(shù)量，而去向不明的毒品數(shù)量系主要部分，對這部分去向不明的毒品，被告人通常辯稱已被其吸食。如果確有證據(jù)證明這部分去向不明的毒品已被吸食，即使數(shù)量很大，也不應計入被告人販賣的數(shù)量，因為吸毒不構成犯罪。

鑒于上述做法不利于有效打擊吸毒人員實施的販毒行為，有必要調整處理思路。《武漢會議紀要》對此規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數(shù)量”。這一修改的關鍵點在于，將吸毒人員販毒數(shù)量的認定基準，從以往的'出口'轉為'進口'。即對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當將其購買的毒品數(shù)量全部認定為其用于販賣的數(shù)量，只是在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。也就是說，只要有證據(jù)能夠證明被告人所購毒品的確切數(shù)量，不論能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量與其購買的毒品數(shù)量之間存在多大差距，都按照其購買的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量，量刑時酌情考慮去向不明的毒品可能部分被其吸食的情節(jié)。

在理解《武漢會議紀要》上述規(guī)定時，還需要注意以下問題：

其一，由于實踐情況較為復雜，一些案件中沒有充分證據(jù)證明被告人所購毒品的確切數(shù)量，在這種情況下還是應當按照能夠證明的販賣數(shù)量及査獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量。

其二，《武漢會議紀要》對于不計入販毒數(shù)量的認定問題，在證明標準上比《大連會議紀要》提高了要求?！段錆h會議紀要》明確規(guī)定要'確有證據(jù)證明'被告人購買的部分毒品并非用于販賣的，才不計入販毒數(shù)量。'確有證據(jù)證明'包含了推定販賣的思路，也具有舉證責任倒置性質，要求被告人提供確切證據(jù)證明部分毒品并非用于販賣的才不計入販毒數(shù)量，故僅有被告人本人辯解，沒有其他證據(jù)印證的，不屬于'確有證據(jù)證明'。這實際上也從證明標準方面加大了對此類犯罪的打擊力度。另外，所謂'并非用于販賣'，包括已經消耗的，也包括查獲了實物但能夠甄別的，具體有多種情形：(1)該部分毒品已經被被告人吸食或者已經被其贈與他人吸食的；(2)查獲的毒品中有少量不同種類的毒品(如主要為冰毒，少量毒品為海洛因)，而被告人正是吸食此類毒品(如海洛因)的；(3)不以牟利為目的為吸食者代購少量毒品的，等等。但是，有證據(jù)證明是已經丟失或者銷毀的毒品，則不能簡單認定為這里的'并非用于販賣'，因為被告人購買的這部分毒品雖有可能用于吸食，但也完全可能用于販賣，故無論是否賣出，均應計入其販賣毒品的數(shù)量。如果滅失的這部分毒品數(shù)量很大，特別是占總數(shù)量的比重很大時，應在量刑時予以考慮，對死刑適用也將產生影響。

五、吸毒者大量持有毒品的定性

吸毒必然持有毒品，但只有當持有毒品數(shù)量較大時，才構成非法持有毒品罪。但有的案件中，吸毒者持有的毒品數(shù)量很大(如海洛因或冰毒幾百克甚至幾千克)，明顯超出一段時期內的正常吸食量的，如何定性? 對此，一種觀點認為，非法持有毒品罪是在沒有證據(jù)證實行為人有實施其他毒品犯罪故意的情況下，發(fā)揮兜底作用的一個罪名，如果沒有證據(jù)證明行為人持有的大量毒品系用于販賣，就應當認定其行為構成非法持有毒品罪，而不能僅因為行為人持有毒品數(shù)量大就認定其有販賣毒品的故意，否則非法持有毒品罪也失去了設立意義。另一種觀點認為，吸毒人員持有的毒品數(shù)量明顯超出一段時間內的正常吸食量的，可以據(jù)此認定其有販賣毒品的故意，以販賣毒品罪定罪處罰，否則不利于有效打擊此類犯罪。

上述兩種觀點中，第一種是目前實踐中的主流觀點和慣常做法。實踐中之所以對吸毒人員大量持有毒品的行為主張認定為非法持有毒品罪，而不主張推定為販賣毒品罪，主要有如下理由：(1)當前我國刑事立法并沒有就非法持有毒品罪規(guī)定毒品數(shù)量上限，非法持有毒品罪與販賣毒品罪的劃分依據(jù)不是毒品數(shù)量，單純根據(jù)毒品數(shù)量認定行為人是否構成販賣毒品罪缺乏充分法律依據(jù)。(2)非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，嚴厲性僅次于死刑，說明立法者已經考慮非法持有毒品罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪的差別，這種差別不是毒品數(shù)量而是犯罪性質。(3)如果在沒有確切證據(jù)的情況下，僅根據(jù)行為人大量持有毒品的事實，便推定其具有販賣意圖，也存在操作上的困難，即劃分非法持有毒品罪與販賣毒品罪的毒品數(shù)量標準應當如何確定?是海洛因500克還是1000克? 如果允許各地自行探索形成此方面的數(shù)量標準，則又會導致法律適用不統(tǒng)一，故不妥當。

從尊重立法原意角度，筆者原則上贊同上述第一種觀點，但從實踐理性分析，第二種意見也有相應的合理性，且在當前形勢下更有利于打擊毒品犯罪，值得進一步探討。

首先，解決該問題的理想方案是修改刑法，從立法上設置推定條款，從而使司法認定獲得明確的法律依據(jù)。

其次，由于能否修改刑法尚不可預期，為了準確有力打擊毒品犯罪，司法實踐中可以對部分非法持有毒品數(shù)量巨大的案件，探索認定為販賣毒品罪的途徑。筆者認為，根據(jù)當前的司法實踐，對于下列情形，可以認定為販賣毒品罪：(1) 對于吸毒人員因販賣毒品被查獲，又從其住所等處查獲大量毒品的，原則上可以將查獲的毒品全部認定為其販賣毒品的數(shù)量，但被告人確有證據(jù)證明査獲的毒品并非用于販賣的除外。這種情形也是《武漢會議紀要》作出的新規(guī)定， 具體理由本文不再贅述。(2)對于曾經販賣少量毒品(當時未被查獲)，相隔一段時間后(如數(shù)月后)被查獲持有大量毒品的，即使被告人辯稱被查獲的毒品均用于吸食，也可以全部認定為其販賣毒品的數(shù)量。(3)對于因實施販賣毒品罪被判刑，釋放后不久(如一年內)又購進大量毒品的，一般可以考慮認定為販賣毒品罪。主要理由是，被告人曾因販賣毒品被判刑，說明其已具有販賣毒品的故意，而其釋放后不久又大量購進毒品，根據(jù)生活經驗通常系用于販賣，故可以推定其構成販賣毒品罪。當然，如果確有證據(jù)證明其大量購進毒品并非用于販賣的，如幫助吸毒人員代為購買且不知他人用于販賣的，則不應認定其行為構成販賣毒品罪。(4) 被告人在短時間內(如數(shù)月內)連續(xù)購入大量毒品，特別是所購毒品種類不同的，即使被告人辯稱均用于吸食的，也可以認定為販賣毒品罪。實踐中已有此方面的案例！