吸毒人員攜帶毒品被抓獲后，如不能證明其有販賣或走私毒品的主觀目的，其行為應以“運輸毒品罪”還是“非法持有毒品罪”定罪處罰，是本文擬探討的核心問題。關(guān)于這一問題，共有2000年、2008年及2015年的三次最高人民法院發(fā)布的會議紀要進行直接論述，如下：

1、《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的通知（法【2000】42號），暨2000年南寧會議紀要：

對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名上一定要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應當以非法持有毒品罪定罪；毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標準的，不定罪處罰。對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。

2、《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(法（2008）324號)暨2008年大連會議紀要：對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數(shù)量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。

3、《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號）暨2015年武漢會議紀要：吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰。

讀者可以看出，不同于2008年會議紀要“以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰”表述的“留取解釋空間”的做法，2015年會議紀要直接否定了2000年會議紀要對吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲的認定方法，似乎完全排除了上述行為被認定為“非法持有毒品罪”的可能性。但是，2015年會議紀要的相關(guān)條款究竟應當作何解釋？筆者下文簡述。

對2015年會議紀要的錯誤解釋

【錯誤觀點一】以自己吸食為目的攜帶毒品數(shù)量較大的吸毒人員，其行為應以運輸毒品罪定罪處罰

張明楷教授在其最新第五版的《刑法學》中提到：“為了自己吸食、注射而將毒品從此地帶往彼地的，或者幫助吸食者代購毒品而將毒品帶往彼地，不應認定為運輸毒品。換言之，只有與走私、販賣、制造具有關(guān)聯(lián)性的行為，才宜認定為運輸，否則會導致罪刑之間的不適應?！边@一觀點也是業(yè)內(nèi)通說。張明楷教授同時在上文的腳注中直截了當?shù)刂赋?，不同意上?015年會議紀要的觀點。

依據(jù)選擇性罪名及罪行相適應的原理，《刑法》第三百四十七條的走私、販賣、運輸、制造毒品罪系典型的“選擇性罪名”，即由走私毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪及制造毒品罪四個罪名組成。既然四罪名的法定刑罰相同，那么就需要有相類似的可罰性。走私、販賣和制造行為，都提高了我國社會上毒品的數(shù)量或流通，那么運輸行為也應當在其對增加毒品流通有所貢獻時方可以運輸毒品罪定罪處罰。然而，以吸食為目的的運輸行為，本質(zhì)上只是一種“攜帶”，由于并不會使得毒品轉(zhuǎn)手、流通，故達不到類似走私和販賣行為的嚴重程度。相反的，非法持有毒品罪中的“持有”即對毒品具備控制力，這種控制力可以體現(xiàn)為靜態(tài)占有，也可以體現(xiàn)為動態(tài)占有。吸毒人員將自己吸食的毒品攜帶在身上，無論其本人是在運輸工具上還是自己家中，都無本質(zhì)差別，應以“非法持有毒品罪”定罪處罰。

然而，在最高法負責人對2015年會議紀要的答記者問中，最高人民法院刑五庭負責人認為，2015年會議紀要“降低了將吸毒者運輸毒品的行為認定為運輸毒品罪的門檻。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，對吸毒者購買、運輸、存儲毒品的行為，將直接以數(shù)量較大作為區(qū)分罪與非罪的標準；同時，對吸毒者運輸毒品的行為，直接以數(shù)量較大標準作為區(qū)分非法持有毒品罪與運輸毒品罪的界限，而不再另行設置更高的合理吸食量標準。即，吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲，毒品未達到數(shù)量較大標準的，不作為犯罪處理；毒品數(shù)量達到較大以上的，根據(jù)其具體的行為狀態(tài)定罪，處于購買、存儲狀態(tài)的認定為非法持有毒品罪，處于運輸狀態(tài)的認定為運輸毒品罪?！惫孰m然從刑法理論上理解，這種觀點有著種種錯誤，但最高人民法院的態(tài)度仍然可能決定性地影響司法實踐的走向。故上文所做的判斷，僅代表作者個人觀點，并借以給各位辯護人的辯護工作提供參考。

【錯誤觀點二】偵查機關(guān)無需調(diào)取行為人主觀目的相關(guān)證據(jù)，就可以運輸毒品罪定罪處罰

除了上述引述的條款，2015年會議紀要還規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數(shù)量?！?/span>

這就意味著，尤其在嫌疑人已經(jīng)提供了相關(guān)線索的情況下，偵查機關(guān)有義務調(diào)取證據(jù)證明查獲的毒品中，是否有部分毒品確實并非用于販賣，而是用于自己吸食。司法實踐中，部分偵查機關(guān)認為2015年會議紀要“省去了其調(diào)查主觀目的的麻煩”，根本就對嫌疑人“自我吸食”的表述及相關(guān)線索不予核實，這種做法是絕對錯誤的。

當然，2015年會議紀要的規(guī)定本身就是自我矛盾的：部分并非用于販賣而是用于吸食的毒品不應被計入販毒的總量，從而不受到販賣毒品罪的處罰；但全部攜帶毒品均用于自己吸食的行為，卻要以與販賣毒品罪同等嚴重運輸毒品罪的罪名定罪處罰，其中的邏輯錯誤不言自明。

對2015年會議紀要的正確解釋

【正確觀點一】攜帶毒品行為，應被評價為非法持有毒品罪還是運輸毒品罪的問題，核心在于是否從屬、附屬于走私、販賣、制造毒品的行為

一般情形下，被評價為運輸毒品的行為幾乎只可能存在于受人委托、雇用攜帶毒品的情形中，行為本身必然是走私、販賣毒品的一環(huán)，只不過因為攜帶毒品的行為人對于自己行為的系走私、販賣的一環(huán)不具備認知，從而不具備主觀故意，才不能夠以走私或販賣毒品罪的共犯進行處罰。換言之，排除偵查不能的情況下，孤立的運輸毒品罪行為是不可能存在的，運輸毒品罪必然存在發(fā)貨人或收貨人。換角度觀之，如果所謂的“運輸毒品”根本不存在發(fā)貨人或收貨人，那么只有兩種可能：一是行為人是以自己吸食為目的進行攜帶；二是行為人攜帶毒品的行為，只是其本人走私、販賣的一環(huán)。在第一種情形下，應當以非法持有毒品罪定罪處罰，而在第二種情形中，應當以販賣或走私毒品罪和運輸毒品罪的混合罪名（例如“販賣、運輸毒品罪”）定罪處罰，兩種情況均不應以單純的運輸毒品罪定罪處罰。

關(guān)于運輸毒品罪不可能孤立存在這一觀點，通過2008年大連會議紀要可以一窺：“對于運輸毒品犯罪，要注意重點打擊指使、雇傭他人運輸毒品的犯罪分子和接應、接貨的毒品所有者、買家或者賣家?！币约啊岸酒贩缸镏校瑔渭兊倪\輸毒品行為具有從屬性、輔助性特點，且情況復雜多樣。”換言之，不具備“從屬性”和“附屬性”的攜帶毒品罪行為，本質(zhì)上并非刑法意義的運輸毒品罪的客觀行為。

【正確觀點二】在吸毒人員自我主張系以吸食為目的進行攜帶時，應調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

在我國的刑事訴訟法制度體系之內(nèi)，偵查機關(guān)的職能主要在于調(diào)取證據(jù)，公訴機關(guān)的職能則在于審查證據(jù)是否合法、案件是否“事實充分、證據(jù)確鑿”以及應以何種罪名將本案公訴至法院。《刑事訴訟法》規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！币布丛谧C據(jù)收集上，偵查及公訴機關(guān)由于占據(jù)了巨大的優(yōu)勢地位，故應當承擔有罪和無罪、罪重和罪輕的雙向取證責任。故無論2015年的會議紀要如何規(guī)定，都不能排除偵查機關(guān)對嫌疑人無罪或罪輕證據(jù)的調(diào)取，就本文所述情形而言，就是“以吸食為目的”的相關(guān)證據(jù)。

在相關(guān)類型案件的辯護過程中，辯護人應當尤其注意，不能因2015年會議紀要的相關(guān)觀點就放棄做變更罪名辯護的努力，而應當主動督促辦案機關(guān)調(diào)取，并通過會見當事人的方式協(xié)助當事人提供其主觀目的的線索。由于常年吸毒人員的精神狀態(tài)不穩(wěn)定，其提供的事實信息往往具有模糊性，故對其調(diào)取證據(jù)往往較為困難。這種情況下，辯護人應當從各種角度出發(fā)，對當事人作出提示。在筆者承辦的一起類似的案件中，當事人就向律師提出，其攜帶大量毒品乘坐大巴車是為了投奔遠方的親戚，重新開始生活。律師提示的線索如：是否攜帶了自己的全部行李（全部冬夏著裝）？是否與親戚提前溝通？在乘坐大巴車之前是否就一直在吸食所攜帶的毒品？平時每日吸食毒品的種類及數(shù)量？是否有發(fā)貨人、收貨人存在？毒品是否自己購買？是否對毒品采取了藏匿措施？行程共輾轉(zhuǎn)幾地，經(jīng)過了幾個邊檢站？等等。這些線索對于證明嫌疑人的“吸食目的”是至關(guān)重要的，并可進一步影響案件定性。