被申請人認為，申請人的違法事實清楚，證據(jù)確鑿。根據(jù)規(guī)劃部門出具違法建筑物、構(gòu)筑物認定意見，申請人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的房屋，屬違法建筑，不符合城市規(guī)劃要求，且無法采取改正措施消除影響?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》于2008年實施，該法在對違法建設(shè)性質(zhì)的認定與處理，與之前施行的《城市規(guī)劃法》并無本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《行政處罰法》第二十九條第二款的規(guī)定，違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的從行為終了之日起計算，申請人違法建設(shè)的房屋對規(guī)劃的影響仍呈繼續(xù)狀態(tài)，因此，被申請人可以依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行查處。

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對于在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施以前發(fā)生的違法行為，在實施后發(fā)現(xiàn)需處理的，能否依《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行查處，無論是理論研究，還是執(zhí)法實踐中存在很大的分歧。

《立法法》（2015年修訂）第九十三條（原第八十四條）明確規(guī)定了“法律不溯及既往”的原則，在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》沒有特別規(guī)定的情況下，不能用今天的法律去要求昨天的行為。在原《城市規(guī)劃法》頒布實施時，也曾面臨類似的適用新法與舊法之爭。

為此，原建設(shè)部經(jīng)請示全國人大常委會后，于1991年以《關(guān)于〈城市規(guī)劃法〉法律溯及力問題的通知》明確：“按照法律一般不溯及既往的原則，在《城市規(guī)劃法》實施后處理該法實施以前的違法案件，仍應(yīng)適用《城市規(guī)劃條例》，而不應(yīng)適用《城市規(guī)劃法》”。

因此，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》同樣不具有溯及力。除非按照“從舊兼從輕”的原則，在新法不認為是違法或者規(guī)定的處罰幅度比舊法輕的情況下，適用新法。

違法建筑的查處時效，同樣存在較大爭議。

按照《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，應(yīng)從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。

因此，有觀點認為，就違法建筑的查處而言，行政處罰的對象是人，處罰的是人的行為，違法建筑的持續(xù)存在是違法建設(shè)行為導致的違法結(jié)果的持續(xù)，不代表違法建設(shè)行為的持續(xù)或繼續(xù)。如果行為人的違法建設(shè)行為結(jié)束以后，沒有證據(jù)證明其違法建設(shè)行為在兩年內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，即使違法建筑一直存在，兩年以后也不能對當事人進行處罰。

但是，現(xiàn)實中，由于執(zhí)法力量的不足，違法行為查處的難度，行政機關(guān)對違法建筑監(jiān)管的不作為在過去相當長的一段時間是普遍存在的，違法建設(shè)的情況相當嚴重。如果嚴格按照條文理解，其結(jié)果等于變相承認了違法建筑的合法性，不利于維護正常的行政管理秩序。

為此，司法審判實踐和行政執(zhí)法實踐，在對違法建筑查處時效的理解適用上進行了擴張解釋。1998年5月4日，最高人民法院行政審判庭經(jīng)研究并征求全國人大法工委的意見后，就如何計算土地違法行為追訴時效問題，函復(fù)國土資源部：“對非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時效，應(yīng)根據(jù)行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計算。”2012年6月25日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導意見》中明確：“對違法建設(shè)行為進行行政處罰，應(yīng)當在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實存續(xù)期間和違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實施。”

本案中，只要查明行為人的違法建設(shè)行為呈繼續(xù)狀態(tài)，被申請人進行查處就沒有超出追訴時效。

對于規(guī)劃執(zhí)法中責令限期拆除的法律定性，一直存有爭議，有認為是行政處罰的，有認為是行政強制的，還有認為是行政命令或者行政指令的。對法律性質(zhì)認識的模糊，直接導致執(zhí)法程序不統(tǒng)一，行政救濟及司法救濟過程中審查標準不統(tǒng)一。

行政處罰是行政管理過程中實施的一種懲罰和制裁手段，雖有促使問題糾正和防患未然的目的和功效，但本身并非一種糾正、矯治措施，而是通過剝奪限制違法者的權(quán)益、給違法者增加新的義務(wù)負擔來實現(xiàn)行政管理目的。

規(guī)劃執(zhí)法中責令限期拆除，本身并沒有對違法者課以新的義務(wù)，其目的更側(cè)重于消除和制止違法行為的影響，恢復(fù)行政管理秩序，本身不具有懲罰性質(zhì)，其實質(zhì)就是責令當事人“限期改正違法行為”。

《行政處罰法》草案曾明確將“責令（限期）改正”列為一種行政處罰，在審議過程中，考慮到“責令（限期）改正”不具有行政處罰的獨特屬性，在最后形成的法律條文中，沒有將“責令（限期）改正”列為一種行政處罰。2000年12月1日，國務(wù)院法制辦在對四川省法制辦《關(guān)于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》的函復(fù)中，明確認為《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責令限期拆除”不應(yīng)當理解為行政處罰行為。《行政處罰法》第八條在明確列舉六種行政處罰的同時，也規(guī)定了其他行政處罰必須有法律、行政法規(guī)規(guī)定。

因此，不能因為《土地管理法》第八十三條，以法律條文明確土地管理中的“責令限期拆除”是行政處罰，就推定規(guī)劃執(zhí)法中的責令限期拆除就是行政處罰。

《行政強制法》第二條第二款規(guī)定，行政強制措施是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

因此，行政強制措施是一類暫時性控制措施，是一種中間行為，不涉及對行政相對人人身、財產(chǎn)權(quán)利的最終處分，其目的是為了便于行政決定的作出或者行政目的的實現(xiàn)。它與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系，既可以針對相對人的違法行為，也可以針對相對人的合法行為。

顯然，規(guī)劃執(zhí)法中的責令限期拆除不具有行政強制措施的暫時性控制、中間行為的特點。

行政法上的“行政命令”是指行政主體依法要求行政相對人為或不為一定行為（作為或不作為）的意思表示，是行政行為的一種形式，但不是唯一形式。其中，要求行政相對人為一定行為的意思表示，稱為“令”；要求行政相對人不為一定行為的意思表示，稱為“禁令”。它常用于帶有強制性的行政決定，以行政處罰或者行政強制執(zhí)行為保障。責令停止違法行為、責令退還、責令賠償、責令改正、限期拆除、限期治理均為其表現(xiàn)形式。

2005年，上海市高級人民法院在《物業(yè)管理中責令限期改正、責令限期拆除有關(guān)問題解答》中，雖然一方面把城市規(guī)劃法中的“限期拆除”定性為行政處罰，但另一方面也明確指出，“責令限期改正”如作為行政處罰實施過程中對違法行為的糾正行為，在性質(zhì)上不是一種處罰行為，可以將其看作是行政命令行為。

2010年，環(huán)境保護部出臺的《環(huán)境行政處罰辦法》第十二條中明確“責令限期拆除”為責令改正或者限期改正違法行為類行政命令的具體形式之一，不適用于行政處罰程序。

實踐中，對責令限期拆除法律定性的分歧，直接導致的后果是，在執(zhí)法過程中程序不統(tǒng)一，在行政救濟及司法救濟過程中審查標準不統(tǒng)一。責令限期拆除對行政相對人的影響巨大，某種程度上超過警告、罰款等一般性的行政處罰。在法律定性目前尚無定論的情況下，執(zhí)法機關(guān)將其界定為行政命令，按照《湖南省行政程序規(guī)定》中行政執(zhí)法一般程序規(guī)定，給予相對人充分的陳述、申辯和救濟的權(quán)利，既有利于充分保障行政相對人的合法權(quán)益，也可以避開爭議，確保行政行為的合法性。

違法建設(shè)的形成，有著其復(fù)雜的成因，必須從實際情況出發(fā)，區(qū)分不同情況，對執(zhí)法機關(guān)自由裁量權(quán)行使加以限制。

《湖南省行政程序規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，行政機關(guān)行使裁量權(quán)應(yīng)當符合立法目的和原則，采取的措施應(yīng)當必要、適當；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當選擇有利于最大程度保護公民、法人或者其他組織權(quán)益的措施。

《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第九條第二款第四項也明確規(guī)定，行政機關(guān)在行使行政裁量權(quán)時，所采取的措施和手段必要，可以采取多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當選擇對當事人權(quán)益損害最小的方式，對當事人造成的損害不得與所保護的法定利益顯失均衡。

從本案來看，申請人違法建設(shè)的房屋，為申請人家庭唯一的居住用房。申請人違法建房的動機，并不是搶搭搶建爭取更多的征拆補償款，而是保障自身居住的需要。被申請人基于推動項目建設(shè)征地的需要，對申請人違法建設(shè)的房屋予以限期拆除，不能排除對其行為目的正當性的合理懷疑，也不能證明其行為的必要性和適當性。通過實施征地拆遷程序，同樣能消除申請人違法建設(shè)的房屋對規(guī)劃實施的影響，并且可以確保申請人獲得相應(yīng)的征地拆遷補償安置，對當事人權(quán)益的損害明顯要小。