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一、基本案情和查辦經(jīng)過（一）基本案情：2014年5月，某市城管執(zhí)法局接市民舉報：XX公司在未取得市規(guī)劃、住建部門相關(guān)審批手續(xù)的情況下，擅自在位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的XXXX路頂管鋪設(shè)熱力管道。經(jīng)調(diào)查，項目實施前已經(jīng)通過市發(fā)改委的項目立項審批，在未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證、未經(jīng)市政工程行政主管部門批準(zhǔn)的情況下，進(jìn)行了部分地下管線的施工。該行為已涉嫌違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款和國務(wù)院《城市道路管理條例》第二十九條規(guī)定，該局決定予以立案調(diào)查。 （二）查辦經(jīng)過：某市城管執(zhí)法局對此案進(jìn)行立案，并派執(zhí)法人員依法開展調(diào)查取證工作，對現(xiàn)場進(jìn)行了勘查，制作了現(xiàn)場檢查筆錄和現(xiàn)場勘查示意圖，并進(jìn)行了攝像取證。隨后，執(zhí)法人員對該公司授權(quán)委托人及施工方代表進(jìn)行了詢問，制作了詢問筆錄；向市規(guī)劃局發(fā)函詢問當(dāng)事人行為是否屬于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條中“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的”情形。市規(guī)劃局復(fù)函稱，XX公司的行為屬于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條中“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的”情形，待城管部門處理完畢后，該工程可以按程序補辦《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。城管執(zhí)法局依法向XX公司送達(dá)了《責(zé)令改正通知書》，責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，并前往規(guī)劃和市政工程主管部門補辦相關(guān)手續(xù)，但當(dāng)事人沒有自行改正。結(jié)合當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，并結(jié)合自由裁量權(quán)基準(zhǔn)，城管執(zhí)法局向XX公司下達(dá)了行政處罰事先告知書：責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，并處罰款人民幣15000元整。該公司隨即向城管執(zhí)法局發(fā)函，表示放棄陳述和申辯權(quán)利，接受處罰。8月6日，城管執(zhí)法局依法向XX公司送達(dá)行政處罰決定書。XX公司于當(dāng)天將罰款交至市財政專用賬戶，并前往市規(guī)劃主管部門辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證、市政工程主管部門辦理批準(zhǔn)手續(xù)。調(diào)查過程中取得的證據(jù)主要包括：《現(xiàn)場檢查筆錄》、 現(xiàn)場取證照片、《調(diào)查詢問筆錄》、市規(guī)劃局復(fù)函、XX小區(qū)供熱項目蒸汽管道安裝工程協(xié)議復(fù)印件等。 二、案例分析（一）對違法行為不得重復(fù)評價 本案中，XX公司建設(shè)地下熱力管道的行為，主要表現(xiàn)為違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃許可管理、綠化管理、市政管理等三個領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)，那么建設(shè)行為是數(shù)行為還是一行為，如果是數(shù)行為則要并罰，如果是一行為，如何處理三個規(guī)范之間的關(guān)系，這是需要首先考慮的問題。 禁止重復(fù)評價是橫跨刑法和行政法的普適原則，是法的安定性原則、信賴保護(hù)原則及比例原則的應(yīng)有之義。體現(xiàn)在行政罰上，就是《行政處罰法》第二十四條規(guī)定的“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，即一事不得重復(fù)罰款，是對禁止重復(fù)評價的限縮規(guī)定，重點解決以罰代管的實踐傾向。據(jù)此，如果單純罰款尚未達(dá)成行政目的，為制止危害擴大，維護(hù)社會管理秩序，可繼續(xù)實施其他異質(zhì)行政處罰，即不同種類可并罰。 一事即一行為。行為由具體的動作構(gòu)成，具有時間空間直接關(guān)聯(lián)性和概括意思決定的多個動作可稱為一個行為，一行為可以分為自然一行為和法律一行為，前者如超速行駛，后者如占道設(shè)攤經(jīng)營的連續(xù)性違法行為。關(guān)于一行為的判斷，自然一行為應(yīng)符合一般理性人的生活經(jīng)驗，可以時空環(huán)境的緊密接續(xù)、外在動作的一體性和主觀上的單一意志性作為判斷基準(zhǔn)。法律一行為以違法行為構(gòu)成要件的該當(dāng)為標(biāo)準(zhǔn)，既有該當(dāng)多個規(guī)范要件的一行為，也有該當(dāng)一個規(guī)范要件的一行為。需要注意的是擬制一行為，即對此種情形的判斷有特別規(guī)定，可把自然一行為進(jìn)行累加或切割，此時應(yīng)根據(jù)相應(yīng)規(guī)定做出判斷。如前述超速行駛，就駕駛?cè)硕裕贿^是一個單純的開車動作，為自然一行為，但公安部交通管理局在《關(guān)于規(guī)范查處機動車違反限速規(guī)定交通違法行為的指導(dǎo)意見》（公交管〔2013〕455號）第五條中規(guī)定，“同一輛機動車在同一道路的同一行駛方向，違反限速規(guī)定交通違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，被同一縣（市、區(qū)）公安交通管理部門或者高速公路交警大隊轄區(qū)的測速取證設(shè)備記錄多次的，選擇一次最為嚴(yán)重的違反限速規(guī)定行為實施處罰”，以交警的管轄區(qū)域作為對自然一行為的切割標(biāo)準(zhǔn)，切割后可以分別評價并實施多次行政處罰。 本案中，相對人為鋪設(shè)熱力管道而實施的行為應(yīng)視為自然一行為。為鋪設(shè)管道必然有開挖動作，有開挖動作即有可能破壞綠化，一旦開挖就同時違反了市政、規(guī)劃和其他規(guī)范要求，其行為具有時間和空間上的緊密關(guān)聯(lián)性、時空連續(xù)性和意志單一性，判斷為自然一行為符合常識、常情和常理。雖然表觀上符合數(shù)個規(guī)范的構(gòu)成要件，可被破壞綠化、擅自鋪設(shè)管線、未取得規(guī)劃許可進(jìn)行建設(shè)分別涵攝，但相對人只有一個概括的故意，只是在不同規(guī)范之間產(chǎn)生邏輯上的競合，在構(gòu)成要件比對后，其中一個規(guī)范就足以完整評價相對人的違法行為，應(yīng)將其定性為該當(dāng)多個規(guī)范要件的一行為。按一行為處理，就足以達(dá)成制止危害擴大，維護(hù)管理秩序的目的，基于此，某市城管執(zhí)法局在制發(fā)的《責(zé)令改正通知書》中采用“責(zé)令改正違法行為”的表述，而非“責(zé)令停止建設(shè)”，就包含了要求相對人在建設(shè)完畢后恢復(fù)綠化原狀的考量。 （二）對違法行為應(yīng)當(dāng)充分評價 行政執(zhí)法中常見的難題是對法條競合和想象競合的處理，理論上對此聚訟紛紜，尚無定論。本案典型之處在于既有市政管理和規(guī)劃許可規(guī)范之間的法規(guī)競合，也有破壞綠化與規(guī)劃許可規(guī)范之間的想象競合。 1.關(guān)于法規(guī)競合 法規(guī)競合也稱法條競合、規(guī)范競合、假想競合，是指一個違法行為同時觸犯了數(shù)個相互存在包容或交叉關(guān)系的法律規(guī)范，導(dǎo)致不同的法律后果，但從條文之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個條文而排斥適用其他條文的情形。由于立法的抽象性，各個行政領(lǐng)域在立法時會盡可能周密和完備的規(guī)定違法行為和法律責(zé)任，實行越來越精細(xì)化和嚴(yán)密化的管控，不同的法律規(guī)范就會從不同角度對同一事務(wù)反復(fù)加以調(diào)整，同時，違法行為本身尤其是手段又具有復(fù)雜性，由此法律規(guī)范之間難以避免的出現(xiàn)邏輯上的重疊，不同部門之間難以避免的產(chǎn)生管轄事務(wù)的交叉，違法建設(shè)就是典型。 法條競合可分為三種類型與兩種基本處理方式。其一，特別關(guān)系。當(dāng)一個法條涵蓋了其他法條范的全部構(gòu)成要件要素，并附加有其他特別的要件要素時，此一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范構(gòu)成特別法條、完全法條與一般法條、不完全法條的關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先適用特別、完全法條的規(guī)定。而在特別與一般的關(guān)系難以判明時，可以擇一重處罰。其二，吸收關(guān)系。既包括兩個法條之間在構(gòu)成要件上存在部分交叉的情形，此時擇一重處；也包括基于手段或者原因所實施的先行行為、附隨行為或后續(xù)行為被主行為吸收的情形，此時評價吸收行為。而當(dāng)被吸收行為造成嚴(yán)重后果，對吸收行為的處罰不足以全面評價其社會危害，根據(jù)比例原則和過罰相當(dāng)原則，可以擇一重處，甚至在需要單獨評價被吸收行為時，可以數(shù)過并罰。其三，補充關(guān)系。相關(guān)規(guī)范明示或默示其處于補充性地位，只有其他法條無法適用時方得適用，這是從實定法角度進(jìn)行的分類。如《浙江省違法建筑處置規(guī)定》第二條的規(guī)定“違反水利、交通運輸、土地管理等法律、法規(guī)的建筑物和構(gòu)筑物，由有關(guān)部門依照水利、交通運輸、土地管理等法律、法規(guī)的規(guī)定處置，”就明確了該規(guī)定的謙抑性。 本案中，市政施工審批與規(guī)劃許可的相關(guān)規(guī)范之間存在交叉關(guān)系，應(yīng)按違法建設(shè)處置，才能全面、恰當(dāng)?shù)脑u價違法行為。首先，比較《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條與《城市道路管理條例》第二十九條可以發(fā)現(xiàn)，兩者在主體上無明顯差別，均不問主觀狀態(tài)，但侵犯了不同領(lǐng)域的管理秩序，前者規(guī)范違反的后果是違法建筑，后者為狀態(tài)恢復(fù)義務(wù)，屬不同的違法樣態(tài)；在范圍上存在明顯不同，前者規(guī)制對象包括“建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)”，后者則只為“管線、桿線等設(shè)施”，兩者的重疊部分是未經(jīng)審批從事管線鋪設(shè)，存在交叉關(guān)系，應(yīng)從一重處罰。關(guān)于處罰輕重的比對，參照最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》對“處刑較輕”的理解，對處罰輕重的理解應(yīng)以法定處罰幅度為標(biāo)準(zhǔn)，如果法定最高幅處罰相同，處罰較輕指法定最低處罰較輕。比較《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條中可消除對規(guī)劃影響的情形與《城市道路管理條例》第四十二條的規(guī)定，前者是并處罰款，后者是可處罰款；前者罰款數(shù)額為工程造價的百分之十以下，后者為兩萬元以下；前者明顯重于后者，是以應(yīng)按違法建設(shè)進(jìn)行查處。 其次，從便于強制執(zhí)行的角度考慮，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強制拆除問題的批復(fù)》（法釋[2013]5號），對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建設(shè)，應(yīng)由行政機關(guān)自行強制執(zhí)行。如果依據(jù)《城市道路管理條例》進(jìn)行查處，相關(guān)部門“責(zé)令限期改正”并可處罰款，那么責(zé)改的強制執(zhí)行在法律未授權(quán)的情況下，應(yīng)由法院強制執(zhí)行，但實踐中法院只受理金錢給付義務(wù)的強制執(zhí)行以及在國土等少部分領(lǐng)域?qū)嵤┎脠?zhí)分離，責(zé)改的內(nèi)容往往難以落實，相關(guān)部門面臨內(nèi)部層級監(jiān)督以及對不完全作為的行政公益訴訟的壓力，最后不得不相互高位協(xié)調(diào)或由有權(quán)機關(guān)行使事務(wù)管轄爭議的決定權(quán)，依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法進(jìn)行查處?！秶临Y源違法行為查處規(guī)程》附錄所規(guī)定的“違法占用的土地為建設(shè)用地或未利用地的，……涉及違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交城鄉(xiāng)規(guī)劃部門處理”，即為適例。 再者，從審批先后次序看，相對人應(yīng)先取得規(guī)劃許可、施工許可等審批文件，以及提供應(yīng)急搶救方案等文件后，才可向市政部門申請批準(zhǔn)管線建設(shè)，規(guī)劃許可在先市政批準(zhǔn)在后，按行政管理領(lǐng)域“誰審批誰監(jiān)管”的原則，并參照《無證無照經(jīng)營查處辦法》對無證有照及無證無照行為的查處責(zé)任分配，尊重行政慣例，亦應(yīng)由在先實施審批的部門即規(guī)劃部門負(fù)責(zé)查處，而由于該事項屬相對集中行政處罰權(quán)的事項，最終由城管部門負(fù)責(zé)查處。 2.關(guān)于想象競合 所謂想象競合，德國《違反秩序罰法》第十九條第一項有過經(jīng)典表述，“如果同一行為違反數(shù)個法律，根據(jù)這些法律該行為均或作為違反秩序行為處罰，或者數(shù)次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律，則只科處一項罰款”。法條競合與想象競合的相同點均在于“一行為與數(shù)法條”，形式上的區(qū)別主要在于，前者是通過對構(gòu)成要件進(jìn)行分析所得出的邏輯上的競合，無需具體的案件事實，只需憑借靜態(tài)法條的關(guān)聯(lián)即可確定，主要是基于立法完備性的原因產(chǎn)生競合；后者則需要通過具體案件事實作為中介才能聯(lián)結(jié)相關(guān)法條，無需法條之間具有包容或交叉關(guān)系，案件事實改變的法條之間的關(guān)聯(lián)亦隨之消失，主要是基于案件事實的復(fù)雜性產(chǎn)生競合。想象競合屬于實質(zhì)的一過，但帶有明顯數(shù)過的特征，行為所造成的損害事實具有多樣性，不是某個法條所能獨立全面評價，超出了單個規(guī)范構(gòu)成要件的范圍，以至于必須在關(guān)聯(lián)法條當(dāng)中選擇最重的處罰進(jìn)行評價。 本案中，破壞綠化行為與未經(jīng)審批建設(shè)的行為，單純就具體法條而言，無法將其進(jìn)行聯(lián)結(jié)，在構(gòu)成要件上沒有包容和交叉關(guān)系，必須借助相對人的具體行為才能關(guān)聯(lián)。執(zhí)法人員經(jīng)過現(xiàn)場勘查，發(fā)現(xiàn)僅在部分路段有破壞綠化的行為，破壞面積不大，而按相關(guān)法條是按照破壞面積和品種實施處罰，經(jīng)評估，按破壞綠化處罰顯著降低了相對人的應(yīng)有責(zé)任，過罰不相當(dāng)，并且破壞綠化屬于施工過程中的原因行為，危害后果并不嚴(yán)重，應(yīng)予排除適用。此外，考慮到熱力管道屬于城市基礎(chǔ)設(shè)施，具有公益屬性，工程的施工方有相應(yīng)資質(zhì)，后續(xù)對綠化的主動恢復(fù)和補植是可以期待的，此時不具備獨立評價的意義，但若相對人在其施工完畢后的合理期限內(nèi)未予復(fù)植，可單獨對此行為進(jìn)行處罰。 （三）關(guān)于違建繼續(xù)性的隔斷與連續(xù)處罰 根據(jù)全國人大法工委《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的意見》（法工辦發(fā)[2012]20號）的解釋，違法建設(shè)行為具有繼續(xù)狀態(tài)，自違法行為糾正之日終了。該解釋主要是基于現(xiàn)實狀況而作出，學(xué)理上不無爭議，但作為立法解釋與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》具有同等效力，直接拘束相關(guān)執(zhí)法部門和司法機關(guān)。該解釋雖然主要是為了解決追訴時效的問題，但關(guān)于違法建設(shè)行為的定性，也間接加強了執(zhí)法機關(guān)對違法建設(shè)的處罰力度。 由于相對人持續(xù)違反法律規(guī)定，由此造成法秩序被持續(xù)侵害，相對人始終附有改正違法行為的作為義務(wù)，在行政機關(guān)介入時，法律評價意義上的繼續(xù)行為被暫時性中斷，之前之行為被區(qū)隔評價，但相對人在行政機關(guān)介入后不改正的，行為狀態(tài)與危害后果持續(xù)存在，應(yīng)視為新開始一個新的繼續(xù)行違法行為，可分別予以處理，屬于合理且必要的管理和執(zhí)法要求。但是，以行政機關(guān)何種行為作為切割標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到間隔期間與連續(xù)處罰的頻次，需要慎重考慮，以防止過罰失當(dāng)，違反比例原則。 切割標(biāo)準(zhǔn)可分為三種，認(rèn)定違法時、拒不改正時、決定生效時。關(guān)于認(rèn)定違法時的標(biāo)準(zhǔn)，由于違建認(rèn)定情況復(fù)雜，行政機關(guān)現(xiàn)場檢查時可能無法確定是否屬于違法建設(shè)，相對人尚無法知悉其行為的違法性，不負(fù)有改正義務(wù)。只有在經(jīng)權(quán)威部門認(rèn)定為違法建設(shè)或者現(xiàn)場執(zhí)法部門有認(rèn)定權(quán)的情況下，相對人足以知悉其行為違法性的時點，才可作為切割標(biāo)準(zhǔn)。在此之前的介入行為，不宜作為判斷時點。關(guān)于拒不改正時的標(biāo)準(zhǔn)，是指行政機關(guān)作出責(zé)令改正的命令或決定后，在要求的期限內(nèi)未予改正的，以改正期限屆滿作為判斷時點。關(guān)于決定生效時的標(biāo)準(zhǔn)，在作出并送達(dá)相關(guān)決定后，法律關(guān)系更為明確，足可期待相對人停止違法行為。相應(yīng)的立法例有《環(huán)境行政處罰辦法》第十一條第二款的規(guī)定“責(zé)令改正期限屆滿，當(dāng)事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認(rèn)定為新的環(huán)境違法行為”。 此三種分類，于實踐中結(jié)合案情不違背比例原則時皆可適用，但應(yīng)考慮到責(zé)令改正的期限應(yīng)有合理性，不得責(zé)令其立即改正，以便于其調(diào)適心理，理解和接受相關(guān)命令或決定，如果改正期限過短，如要求其一天內(nèi)辦妥相關(guān)許可或?qū)徟?，因客觀不能，不具有期待可能性，顯屬失當(dāng)，進(jìn)而可導(dǎo)致對責(zé)令改正行為合法性的否定評價。唯需提醒的是，要考慮到具體案件辦理時限和效率，降低切割密度，有的地方城管部門具有認(rèn)定權(quán)，在較短的時間內(nèi)實現(xiàn)當(dāng)場發(fā)現(xiàn)、當(dāng)場認(rèn)定、當(dāng)場責(zé)令改正，此時就不宜以拒不改正時作為判斷時點，結(jié)合違法建設(shè)類型，宜以處罰決定的生效為區(qū)隔。 （四）相對人放棄陳述申辯的承諾的效力問題 本案中，城管執(zhí)法局送達(dá)了行政處罰事先告知書后，相對人書面承諾放棄陳述申辯權(quán)利，關(guān)于是否可立即做出處罰決定，執(zhí)法局內(nèi)部曾有爭論，但最后基于誠實信用原則，執(zhí)法局于次日做出了行政處罰決定。 一般性法律原則可作為行政法的淵源。誠信原則原為民法中的重要原則，系指行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)誠實和信用，在《行政處罰法》中部分體現(xiàn)為“公正、公開”原則。行政機關(guān)固應(yīng)遵守誠信原則，如不得在責(zé)改期限內(nèi)作出決定，相對人在行政過程中亦應(yīng)誠實信用，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第四十五條既是關(guān)于“禁止反言”的規(guī)定，“被告有證據(jù)證明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供證據(jù)，原告或者第三人依法應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！痹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓V訟司法解釋理解與適用》（上）中，最高法進(jìn)一步解釋，“如果行政機關(guān)有證據(jù)證明原告或者第三人在行政程序中以明示的方式明確放棄陳述、申辯權(quán)、放棄舉證的，以及在行政機關(guān)舉行的聽證程序中自認(rèn)對其不利的事實的，屬于原告或者第三人對權(quán)利的拋棄，一般具有證明力，基于‘禁止反言’原則，原告或者第三人在之后的訴訟中不得提出相反的主張?！睋?jù)此，應(yīng)認(rèn)可相對人的承諾效力，但承諾必須以明示而非默示的方式作出，且相對人在放棄后行政機關(guān)未作出決定前，要求進(jìn)行陳述申辯的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取，具體可參考《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百三十四條的規(guī)定，“違法嫌疑人放棄聽證或者撤回聽證要求后，處罰決定作出前，又提出聽證要求的，只要在聽證申請有效期限內(nèi)，應(yīng)當(dāng)允許?！?/span> |
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