住宅抵押的應(yīng)用及法律風(fēng)險(xiǎn)防范（上）

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房地產(chǎn)抵押對(duì)小貸公司/擔(dān)保公司/典當(dāng)行等微金融主體生存乃至發(fā)展至關(guān)重要。從法律層面來說，可供抵押的房地產(chǎn)主要是指取得房屋所有權(quán)證的房屋、承購人已經(jīng)預(yù)購的商品房和符合條件的在建工程。本文僅針對(duì)專供居住的房屋，也稱住宅，就其抵押的應(yīng)用及法律風(fēng)險(xiǎn)的防范進(jìn)行分析。

一、不能抵押的七類住宅

1、住宅所有權(quán)有爭議且在訴訟、仲裁或者異議登記中的；

2、以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

3、依法列入國有文物保護(hù)的；

4、依法被查封、扣押、被采取訴訟保全措施的或者以其他形式依法被限制轉(zhuǎn)讓的；

5、已依法公告列入政府征收范圍的；

6、土地使用權(quán)抵押后的住宅在建工程及住宅；

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他房地產(chǎn)。

二、與抵押住宅所有權(quán)性質(zhì)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及防范

1、抵押人對(duì)抵押住宅不具有所有權(quán)的抵押有效嗎？

原則上，抵押人以具有所有權(quán)或處分權(quán)的住宅設(shè)定抵押，該抵押有效。那么如何確認(rèn)抵押住宅的權(quán)屬呢？

（1）房屋所有權(quán)證書、土地使用權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

需要注意的是房改房（又稱“已購公房”、“上市公房”），只有產(chǎn)權(quán)性質(zhì)為“成本價(jià)購買”的才可抵押。有些房改房抵押人只有房屋所有權(quán)證書，沒有土地使用權(quán)證書或者只有一個(gè)集體的土地使用權(quán)證書，需先辦理土地使用權(quán)證書再設(shè)定抵押。

（2）房屋共有權(quán)證書；

①擬抵押住宅按份共有人可以就應(yīng)有份額單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)。盡管按份共有人可以自行抵押應(yīng)有份額，但在應(yīng)有份額上仍然會(huì)存在夫妻共同共有的情況。此類情況，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人征得按份共有人配偶的書面同意。按份共有人已約定各自所占份額的，可以按照約定份額辦理抵押權(quán)設(shè)定登記；未作約定的，根據(jù)物權(quán)法第104條規(guī)定：“按份共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有?！睘楸苊庠趹?yīng)有份額上發(fā)生不必要的歧義和紛爭，應(yīng)敦請(qǐng)抵押雙方在抵押登記部門相關(guān)抵押權(quán)登記申請(qǐng)文件中載明經(jīng)雙方確認(rèn)的應(yīng)有份額和價(jià)值。

②擬抵押住宅事先約定為共同共有、夫妻共同共有、家庭共同共有的情況下，除共有人另有約定外，設(shè)定抵押需全體共有人書面同意。

而共同共有三種情況，應(yīng)該有自己的特定范圍：第一，事先約定為共同共有。共有人約定住宅共有為共同共有的，必須經(jīng)過登記；未辦理登記的，約定只能在共有人之間發(fā)生效力，而不能對(duì)抗第三人。第二，夫妻共同共有。夫妻共同共有的住宅，應(yīng)該是夫妻間未作約定、按照婚姻法的相關(guān)規(guī)定屬于夫妻共同所有的住宅。第三，家庭共同共有。住宅的家庭共同共有大量表現(xiàn)在農(nóng)村家庭以“戶”為單位申請(qǐng)建成的房屋。這種房屋由于宅基地使用權(quán)是根據(jù)家庭人口數(shù)量進(jìn)行審批核準(zhǔn)的，且家庭成員共同投入了相應(yīng)的人力、財(cái)力和物力，在未辦理權(quán)屬登記情況下，原則上應(yīng)當(dāng)屬于家庭成員共同共有。但在申請(qǐng)辦理房屋權(quán)屬登記時(shí)，如經(jīng)家庭成員共同協(xié)商以家庭成員一人或幾人名義登記的，應(yīng)視為其他家庭成員已將其共有部分贈(zèng)與登記名義人，房屋產(chǎn)權(quán)歸登記名義人所有或按份共有；如以家庭所有成員名義登記的，只要家庭成員間未約定為共同共有，房屋產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于所有家庭成員按份共有。至于其他情況，使用家庭共同收入但以家庭成員個(gè)人名義購置，權(quán)屬登記在家庭成員個(gè)人名下的房產(chǎn)，應(yīng)視為其他家庭成員贈(zèng)與，歸登記名義人所有；使用家庭收入以所有家庭成員名義購置，權(quán)屬登記在所有家庭成員名下的房產(chǎn)，未約定為共同共有的，應(yīng)屬所有家庭成員按份共有。

需要注意的是，夫妻一方甲通過偽造了財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，將原屬雙方共有的住宅改為歸其單獨(dú)所有，并持該偽造的協(xié)議到房產(chǎn)管理部門辦理了變更登記，將該住宅由原來的共有變更為甲方單獨(dú)所有。甲方將上述住宅進(jìn)行抵押是否有效？根據(jù)物權(quán)公示原則，微金融主體信賴登記的正確性而與甲進(jìn)行交易，構(gòu)成抵押權(quán)的善意取得，微金融主體對(duì)該住宅的抵押權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。因此，法院應(yīng)認(rèn)定甲以上述住宅設(shè)定抵押的行為有效，微金融主體能夠取得上述房屋的抵押權(quán)。對(duì)于乙因該抵押所受的損失，應(yīng)由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的甲進(jìn)行賠償，但不因此而影響該房屋抵押的效力。因此共同共有人在共有關(guān)系存續(xù)期間，未經(jīng)其他共有人同意，以共有房屋設(shè)定抵押的，該抵押無效。但為了維護(hù)交易安全，第三人善意有償取得該房屋抵押權(quán)的，抵押有效。

有些夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的住宅抵押貸款，卻因?yàn)榉蚱抟环皆O(shè)定抵押時(shí)沒有經(jīng)過另一方同意，被法院認(rèn)定抵押權(quán)無效。抵押合同關(guān)系無效的，但依照婚姻法的有關(guān)規(guī)定，婚姻存續(xù)期間的債務(wù)也應(yīng)該屬于夫妻共同債務(wù)。沒有了抵押權(quán)的保障，這樣的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能性可想而知。

還有一些抵押住宅雖屬夫妻雙方共有，但夫妻一方未登記在權(quán)證內(nèi)，未登記方亦未在抵押借款合同上簽名，在借款合同糾紛中是否能將這方列為共同被告發(fā)生了爭議。這就涉及怎樣正確理解和運(yùn)用配偶財(cái)產(chǎn)共有原則和物權(quán)公示公信原則。對(duì)此，學(xué)術(shù)界和司法界存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：一般情況下，配偶關(guān)系存續(xù)期間所購買的房屋屬于配偶共有財(cái)產(chǎn)，無論配偶一方是否在產(chǎn)權(quán)證上署名。但是根據(jù)物權(quán)法原理規(guī)定，房產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)以登記方式向社會(huì)公示，登記必須完整，應(yīng)包括所有權(quán)利人。對(duì)參與交易的善意第三人而言，證書上載明的權(quán)利人應(yīng)視為該財(cái)產(chǎn)唯一的權(quán)利人，善意第三人也有理由相信。其次，從房地產(chǎn)登記信息的公示公信效力來看，參與交易的善意第三方并無義務(wù)查明公示以外的信息?！吧埔獾谌艘蛐刨嚨怯?，自不動(dòng)產(chǎn)登記名義人受讓取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，或于不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)或用益物權(quán)者，仍取得其權(quán)利。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國由于歷史原因，嚴(yán)格按照實(shí)際權(quán)利人的姓名進(jìn)行房產(chǎn)登記的歷史并不長，特別是在小城鎮(zhèn)或一些法制欠發(fā)達(dá)地區(qū)，房產(chǎn)證中登記的權(quán)利人往往并不是全部實(shí)際權(quán)利人，登記主管機(jī)構(gòu)的登記信息或資料的公示公信程度并不高，自然人或法人查詢房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)方面的信息也不是很方便。此外，公房產(chǎn)權(quán)改革的政策性強(qiáng)，牽涉面廣，房產(chǎn)證上登記的權(quán)利人也往往與實(shí)際情況不盡一致。所以，應(yīng)當(dāng)充分考察當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)登記行政主管機(jī)關(guān)對(duì)房產(chǎn)登記制度的落實(shí)和完善情況，正確認(rèn)定登記信息的推定力，根據(jù)查明的事實(shí)判斷抵押權(quán)人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押房產(chǎn)屬于配偶共同財(cái)產(chǎn)等問題，并在此基礎(chǔ)上決定是否追加姓名未登記在產(chǎn)權(quán)證中、是否將未參加合同簽訂的配偶一方列為共同被告。

（3）對(duì)于預(yù)售的住宅，即通常所說的期房，可憑已生效的商品房預(yù)售許可證、商品房預(yù)售合同原件、預(yù)付款憑證及其他證明、證件確認(rèn)權(quán)屬；

（4）有權(quán)處分住宅的證明。包括：

① 擬抵押住宅的所有權(quán)人出具的同意抵押的書面證明；所有權(quán)人為國有企業(yè)，提供主管部門及國有資產(chǎn)管理部門同意抵押的書面證明；

② 以企業(yè)所有的住宅抵押的，應(yīng)提供企業(yè)同意抵押的書面證明、全體股東一致同意的股東（大）會(huì)決議或董事會(huì)決議、經(jīng)工商局登記的章程；

③登記在未成年人名下的住宅是否可由監(jiān)護(hù)人代為申請(qǐng)抵押？只要監(jiān)護(hù)人能提交合法有效的監(jiān)護(hù)關(guān)系證明和經(jīng)過公證的保障被監(jiān)護(hù)人利益的書面保證即可申請(qǐng)抵押。

需要注意的是，在實(shí)踐中，監(jiān)護(hù)人會(huì)以在沒有證據(jù)證明其為了被監(jiān)護(hù)人利益的情況下，無權(quán)對(duì)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，主張抵押無效。監(jiān)護(hù)人將所購住宅登記在其未成年子女名下，未成年子女成為名義上的產(chǎn)權(quán)人。而住宅的實(shí)質(zhì)利益仍然為監(jiān)護(hù)人所享有和控制。由此可以確認(rèn)監(jiān)護(hù)人事實(shí)上擁有對(duì)該住宅的所有權(quán)。因此，監(jiān)護(hù)人將住宅抵押是處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，并不存在侵害被監(jiān)護(hù)人利益的情形。應(yīng)認(rèn)定監(jiān)護(hù)人以該住宅抵押的行為合法有效。

三、與抵押住宅抵押權(quán)設(shè)置相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及防范

1、住宅抵押期限受土地使用年限限制。

我國現(xiàn)行的土地使用年限，是普通住宅70年產(chǎn)權(quán)。以具有土地使用年限的住宅抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用期限減去已經(jīng)使用年限后的剩余期限。

2、住宅抵押的抵押金額如何確定？

住宅抵押的抵押金額可以協(xié)商確定，也可以通過房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估。抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不同時(shí)，以抵押物登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

3、法律是否允許對(duì)住宅設(shè)定重復(fù)抵押？

從目前我國的法律來看，我國《擔(dān)保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”最高人民法院《關(guān)于適用{中華人民共和國擔(dān)保法}若干問題的解釋》對(duì)《擔(dān)保法》的上述規(guī)定進(jìn)行了修正，其第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。?《物權(quán)法》的頒布和實(shí)施，進(jìn)一步完善了重復(fù)抵押制度?！段餀?quán)法》第199條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)有兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償： (一)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債務(wù)比例清償；(二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； (三)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償?！?/span>

債權(quán)人在已經(jīng)設(shè)定抵押的住宅上重復(fù)設(shè)定抵押并非沒有意義，而是有其利益取舍的考慮，主要體現(xiàn)在：抵押住宅的價(jià)值并不是固定不變的，它會(huì)隨市場(chǎng)行情的變化而發(fā)生變化，如已經(jīng)抵押的房產(chǎn)可能升值，也可能貶值，所以抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)的價(jià)值未必等同于抵押權(quán)設(shè)定時(shí)的價(jià)值，如果后一順序的債權(quán)人看好抵押住宅的升值趨勢(shì)，完全可以接受已經(jīng)設(shè)定過抵押的住宅。另外，由抵押住宅擔(dān)保的債權(quán)未必都需要由抵押物拍賣或者變賣來獲得清償，如果前一債權(quán)通過正常履行清償，則后一債權(quán)可以獲得抵押物的抵押價(jià)值。

4、同一住宅設(shè)定兩個(gè)以上抵押權(quán)，應(yīng)將抵押情況告知全體抵押權(quán)人。

抵押人應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)設(shè)定過的抵押情況告知抵押權(quán)人，這種告知應(yīng)該是書面的而非口頭的，并應(yīng)在抵押合同中體現(xiàn)出來。

四、與抵押住宅處分相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及防范

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