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吳來祥　江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院

以按揭貸款形式購買預售商品房，已成為很多人在購買住宅時的選擇。預購人一旦沒有按約還款，貸款銀行便會提起訴訟、主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。在已辦理抵押權預告登記的情況下，貸款銀行可不可以就抵押物預售商品房優(yōu)先受償？理論學界對此有不同觀點，司法實踐中的裁判意見不盡一致。

一、問題的提出

在辦理案件時筆者發(fā)現(xiàn)，有不少案件涉及抵押權預告登記的優(yōu)先受償效力，此類案件日益增多。該類案件中，作為原告的貸款銀行不僅主張預購人支付尚欠的借款本息、房產(chǎn)開發(fā)商承擔階段性擔保責任，還會主張對抵押物預售商品房優(yōu)先受償。抵押物都是已辦理了抵押權預告登記的商品房，且都是住宅類商品房。

二、住宅類預售商品房的相關內(nèi)涵

住宅類預售商品房和住宅類商品房不同，雖都是用于居住，但其屬于正在建造、尚未竣工和驗收的房屋。房產(chǎn)開發(fā)商若要預售商品房，除了投入建設資金要達到總投資的25%以上、施工進度和竣工交付日期要確定之外，還要取得商品房預售許可證明、土地使用權證書、建設工程規(guī)劃許可證。

三、住宅類預售商品房抵押權預告登記的特點

關于預告登記制度，無論是《物權法》第20條，還是《民法典》第221條都有規(guī)定，即當事人簽訂了買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。

從上述規(guī)定當中，可以總結(jié)出以下幾個特點。

1.預告登記的權利類型有很多，住宅類預售商品房抵押權預告登記只是其中之一。在《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條中，對于可以申請不動產(chǎn)預告登記的情形進行了羅列。但有意思的是，根據(jù)該條規(guī)定，以預購商品房設定抵押權的可以申請預告登記，以商品房等不動產(chǎn)預售的也可以申請預告登記。預購人向房產(chǎn)開發(fā)商預購的商品房是處于正在建造、尚未竣工和驗收的房屋，也屬于商品房的范疇。

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條為何會這樣規(guī)定呢？

我國法律只有關于商品房預售制度的規(guī)定，不動產(chǎn)預告登記最多的是預購（預售）商品房預告登記和預購（預售）商品房抵押權預告登記，但這并不能說明以后不會出現(xiàn)新的預售制度或情形。因此，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條把以商品房等不動產(chǎn)預售羅列為可以申請預告登記的情形之一。另，從不動產(chǎn)預告登記實踐來看，預告登記還包括建設用地使用權抵押權預告登記、房屋抵押權預告登記等。

2.并不直接導致物權的設立或變動。之所以進行預告登記，是因為尚不具備辦理正式登記的條件。預告登記的本質(zhì)，是在將來條件成就時，預告登記的權利人有權利請求實現(xiàn)一定的不動產(chǎn)物權變動，其根本價值在于保障將來一定物權的實現(xiàn)。也就是說，對于預售商品房抵押權預告登記權利人而言，不會發(fā)生物權的現(xiàn)實變動或設立，預售商品房正在處于在建造的狀態(tài)、存在不能建造完成的風險。在社會實踐當中，抵押權預告登記權利人也并不能阻止抵押人在抵押物上設立多個擔保物權。

3.不具有應當性。關于當事人是否向登記機構申請預告登記，在措詞方面用的是“可以”而不是“應當”。即，是否向登記機構申請抵押權預告登記，不具有應當性，不是一定要進行的行為，屬于當事人可以約定的范疇，向登記機構申請抵押權預告登記或者不向登記機構申請抵押權預告登記都是可以的。

4.申請抵押權預告登記的基礎在于是否有約定。社會大眾購買住宅類預售商品房，大多是出于改判改善自身住房狀況的剛性需求，和房產(chǎn)開發(fā)商、貸款銀行簽訂的商品房買賣合同、貸款合同、抵押擔保合同，也是基于自身意思表示而為的民事行為，在合同中也通常對抵押權預告登記進行約定。

《民法典》和《物權法》規(guī)定當事人可按約定向登記機構申請預告登記，便體現(xiàn)了對當事人在辦理預告登記時自主性的尊重。在有約定的情況下，當事人向登記機構申請預告登記的行為，應被視為履行約定的體現(xiàn)。

5.具有排他效力。關于排他效力，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》有進一步的規(guī)定，即未經(jīng)預告登記的權利人同意，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權等物權，應認定不發(fā)生物權效力。預購人購買的商品房并沒有被建造完成，不具備交付使用和辦理抵押權登記的條件，但預購人的合法權益應收到保護。

四、預售商品房抵押權預告登記的現(xiàn)實意義

擁有屬于自己的房產(chǎn)、實現(xiàn)住有所居，是很多人對美好生活的向往。在我國，房產(chǎn)開發(fā)商是可以將正在建造的房屋預先向社會大眾出售的。

眾所周知，購置房產(chǎn)需要巨額的資金。大多數(shù)預購人并不具備一次性支付全部房款的經(jīng)濟能力，僅能支付首付款，后續(xù)的購房款需依賴銀行貸款。由此，便衍生出一些風險：預售商品房處于在建狀態(tài)，尚不具備交付使用、辦理不動產(chǎn)產(chǎn)權證的條件，預購人往往需要等待幾年的時間，定期償還銀行貸款的同時，還要面臨房產(chǎn)開發(fā)商“一房多賣”、得房率與實際不符、商品房質(zhì)量低劣等風險；對貸款銀行而言，則需要考慮預購人是否會按約還款、預售商品房是否存在多個抵押、房產(chǎn)開發(fā)商是否能承擔階段性擔保責任等發(fā)放貸款過程中可能出現(xiàn)的風險。

五、抵押權預告登記權利人對抵押財產(chǎn)可不可以優(yōu)先受償，理論學界、裁判實踐均有不同“聲音”

（一）理論學界

支持的學者認為，預售商品房與在建工程都是處于正在建造的狀態(tài)，應當具有相同的效力，司法實踐中也已經(jīng)有法院認定抵押權預告登記權利人對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。［1］

反對的學者認為，以預售商品房作為貸款的抵押擔保不是貸款銀行的唯一選擇，貸款銀行在貸款過程中處于優(yōu)勢地位，其發(fā)放了購房貸款就意味著對商品房預售的相關風險進行了評估，抵押權預告登記不等于抵押權登記，作為抵押權預告登記權利人的貸款銀行不能對商品房優(yōu)先受償。［2］

（二）裁判實踐

登錄中國裁判文書網(wǎng)檢索后發(fā)現(xiàn)，貸款銀行作為抵押權預告登記權利人可不可以對商品房優(yōu)先受償，裁判實踐中的認定尺度并不統(tǒng)一。

案例1：不能對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償

案例索引：中國工商銀行沙縣支行與蔡傳偉、黃秋紅、三明吉利房地產(chǎn)開發(fā)公司金融借款合同糾紛一案

法院認為，抵押權預告登記設置的目的是，在條件成就時，權利人具有請求義務人辦理抵押權登記的權利。不動產(chǎn)實行登記公示制度，抵押權自登記時設立。訴爭房產(chǎn)只是辦理了抵押權預告登記，抵押權還沒有設立，中國工商銀行沙縣支行不能就訴爭房屋優(yōu)先受償。［3］

案例2：因預購人的原因?qū)е碌盅簷嗟怯洸荒苻k理的，抵押權預告登記權利人可對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。案例索引：福州盈興房地產(chǎn)開發(fā)公司與平安銀行福州分行、陳黎芳、羅福木借款合同糾紛一案

法院認為，訴爭房產(chǎn)已完成初始登記，也已具備辦理所有權轉(zhuǎn)移登記、抵押權登記的條件，因預購人陳黎芳、羅福木怠于辦理導致抵押權登記未完成。抵押權登記辦妥后或預購人陳黎芳、羅福木逾期仍未辦理抵押權登記的，無過錯的平安銀行福州分行對訴爭房產(chǎn)優(yōu)先受償。［4］

案例3：比照在建建筑物。案例索引：中國銀行合肥城南支行與劉忠發(fā)、劉娟、合肥中亞房地產(chǎn)開發(fā)公司借款合同糾紛一案

法院認為，在建房屋能進行抵押，法律對抵押形式并沒有限定。當事人在登記機構處辦理了以抵押為意思表示的登記，抵押權就應有效設立。訴爭房屋已辦理了抵押權預告登記，債務人不履行到期債務，中國銀行合肥城南支行有權就訴爭房屋優(yōu)先受償。［5］

案例4：對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。案例索引：南京榮盛盛景置業(yè)公司與農(nóng)業(yè)銀行南京六合支行、王金花、張靈通金融借款合同糾紛一案

六、《民法典》司法解釋規(guī)定，抵押權預告登記權利人在一定條件下對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償

《民法典》是一部以法典命名的法律，內(nèi)容十分廣泛，已自2021年1月1日起施行。為了更好的理解和適用《民法典》，最高人民法院制定了包括《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《<民法典>有關擔保制度解釋》）在內(nèi)的多部司法解釋。

《<民法典>有關擔保制度解釋》對抵押權預告登記的優(yōu)先受償效力有了新的規(guī)定，即已辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，抵押權預告登記權利人對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，抵押權自預告登記之日起設立。

那么，對于《<民法典>有關擔保制度解釋》的這一規(guī)定，該如何理解呢？

（一）強調(diào)所有權首次登記

關于首次登記，最早被規(guī)定在《不動產(chǎn)登記暫行條例》當中。房產(chǎn)開發(fā)商預售的商品房屬于尚未建造完畢的房屋，不具備辦理所有權首次登記、所有權轉(zhuǎn)移登記的條件。所有權首次登記至關重要，只有辦理了所有權首次登記，預購人才能辦理所有權首次轉(zhuǎn)移登記并最終取得商品房的所有權；辦理了所有權首次轉(zhuǎn)移登記，商品房上的抵押權預告登記才能轉(zhuǎn)為抵押權登記。根據(jù)《江蘇省不動產(chǎn)登記條例》的規(guī)定，房產(chǎn)開發(fā)商在商品房竣工驗收后的六十日內(nèi)應向有關登記部門提出辦理所有權首次登記的申請，也就是說，商品房所有權首次登記的登記申請人是房產(chǎn)開發(fā)商，且要在一定期限內(nèi)提出申請。

（二）抵押權預告登記不等于抵押權登記，抵押權預告登記權利人只是在一定條件下對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償

在已辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時的財產(chǎn)一致、預告登記沒有失效的條件下，抵押權預告登記是能轉(zhuǎn)為抵押權登記的。此時，若要求相應權利人先主張將抵押權預告登記轉(zhuǎn)為抵押權登記、再主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，則預告登記制度的價值功能和現(xiàn)實意義就不復存在，也加重了當事人的訴累。

（三）承認了抵押權預告登記的順序效力

抵押權預告登記在符合《<民法典>有關擔保制度解釋》規(guī)定的條件下，抵押權自預告登記之日起設立，表明抵押權預告登記具有一定的順序效力。抵押權預告登記屬于預告登記，是要登記在不動產(chǎn)登記簿上的，前文也提到辦理了抵押權預告登記并不能現(xiàn)實阻礙同一商品房上有后面的權利登記申請。即，在存在多個預告登記的情況下，被登記的抵押權預告登記在轉(zhuǎn)為抵押權登記時，其順序效力是溯及到抵押權預告登記之日的，是以抵押權預告登記順序為準的。

（四）能轉(zhuǎn)為抵押權登記是關鍵

《民法典》及其司法解釋并沒有將抵押權預告登記和抵押權登記劃等號，只是認可，抵押權預告登記權利人在已具備能轉(zhuǎn)為抵押權登記而尚未辦理抵押權登記時對抵押財產(chǎn)可優(yōu)先受償。也就是說，如果存在沒有辦理商品房所有權首次登記、抵押權預告登記的和辦理了所有權首次登記的不是同一商品房、抵押權預告登記失效情形的，則無法辦理抵押權登記，抵押權預告登記的權利人不能主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

（五）階段性保證擔保責任的免除

結(jié)語

［2］張磊：“論預告登記的效力”，載《中國不動產(chǎn)法研究》2016年第13期。

［3］福建省三明市中級人民法院（2020）閩04民終2643號民事判決書。

［4］福建省福州市中級人民法院（2017）閩01民終6075號民事判決書。

［5］安徽省高級人民法院（2014）皖民二終字第00780號民事判決書。