不動產(chǎn)物上權(quán)利沖突之——在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)購人及預(yù)購人按揭銀行預(yù)告抵押權(quán)的權(quán)利沖突

北京德恒律師事務(wù)所 吳娟萍  劉麗

房地產(chǎn)開發(fā)商將在建工程抵押給銀行融資后，開始預(yù)售商品房，有的開發(fā)商甚至是在商品房開始預(yù)售后，又將在建工程抵押給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)（以下稱為“開發(fā)銀行”），并因此產(chǎn)生了在建工程抵押權(quán)與小業(yè)主對商品房所有權(quán)之期待權(quán)的沖突；另一方面，小業(yè)主在購買商品房時，為辦理按揭而與按揭銀行簽訂商品房抵押協(xié)議，而按揭銀行（以下稱為“按揭銀行”）有權(quán)據(jù)此辦理預(yù)售商品房的抵押預(yù)告登記，因此，在建工程的抵押權(quán)與小業(yè)主的物上權(quán)利沖突，會因此延伸到在建工程抵押權(quán)與預(yù)售商品房預(yù)告抵押權(quán)之間的沖突。

一、小業(yè)主的期待權(quán)與在建工程抵押權(quán)的權(quán)利沖突

依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第七十五條，當(dāng)事人申請?jiān)诮ńㄖ锏盅簷?quán)首次登記時，抵押財(cái)產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案的商品房。也就是說，對于已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案的商品房是辦不了在建工程抵押登記的。但是灰暗的理論總不如現(xiàn)實(shí)光鮮，實(shí)踐中，對于已經(jīng)銷售了的房產(chǎn)又辦理了抵押登記的，比比皆是。更何況，有的商品房預(yù)售，還沒有辦理預(yù)售網(wǎng)簽，也沒有辦理預(yù)告登記。應(yīng)該說，法律對小業(yè)主期待權(quán)的有效維護(hù)，不僅關(guān)系到法律秩序，更關(guān)系到社會秩序。因此，如何解決小業(yè)主對如期取得商品房所有權(quán)的期待權(quán)，與銀行或其他債權(quán)人對在建工程的抵押權(quán)的沖突，成為不僅考驗(yàn)立法理論，更考驗(yàn)司法良知的問題。但是，對于如何解決二者沖突，實(shí)踐中爭議頗大。

（一）觀點(diǎn)爭議

支持小業(yè)主權(quán)利優(yōu)先者認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）中，在明確建筑工程承包人對在建工程的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的同時，明確承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗已經(jīng)支付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)的消費(fèi)者。按照a<><>承包人的工程價款優(yōu)先權(quán)>在建工程的抵押權(quán)>其他債權(quán)。

上述觀點(diǎn)與《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》一脈相承，《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》關(guān)于物權(quán)糾紛案件第（三）項(xiàng)第39條規(guī)定：取得了房屋預(yù)售或者銷售許可的開發(fā)商以在建工程抵押取得銀行貸款后，又同買受人簽訂了房屋買賣合同，買受人依約支付了全部或大部分購房款，開發(fā)商不能償還銀行貸款，抵押權(quán)人向人民法院請求行使抵押權(quán)的請求，不予支持；買受人向人民法院請求確認(rèn)其購買房屋的權(quán)利優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，沖突的解決規(guī)則應(yīng)區(qū)分時間先后，并考慮開發(fā)商處分商品房是否取得了抵押權(quán)人同意這一因素。

1. 抵押權(quán)設(shè)立在先，預(yù)購商品房銷售在后

《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足的部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！?《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》第六十七條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。由此可知，在建工程已設(shè)定抵押的情況下，除非抵押權(quán)人同意，開發(fā)商與小業(yè)主之間的房屋買賣合同效力待定，銀行可選擇抵押權(quán)追及行使，亦可選擇撤銷開發(fā)商與小業(yè)主之間的銷售合同。抵押權(quán)人的抵押效力優(yōu)先于小業(yè)主的期待權(quán)，無論小業(yè)主是否辦理了預(yù)告登記。

2. 預(yù)售商品房在前而抵押設(shè)定在后

對于預(yù)售商品房在前而抵押設(shè)定在后的，則如果該預(yù)購商品房辦理了預(yù)告登記，則依據(jù)《物權(quán)法》第20條之規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，商品房預(yù)告登記設(shè)立后，房屋作為抵押物又設(shè)立抵押登記的，若債務(wù)人到期無法償還債務(wù)，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)需要就房屋優(yōu)先受償?shù)?，不能對抗房屋預(yù)告登記權(quán)利人。抵押權(quán)人只有在預(yù)告登記失效且小業(yè)主未辦理房產(chǎn)所有權(quán)登記后，才可就房屋優(yōu)先受償。

如果未辦理預(yù)告登記，亦未辦理網(wǎng)簽備案登記，則應(yīng)依據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)以及開發(fā)貸銀行善意取得的原則，確定抵押權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。如辦理了網(wǎng)簽登記，則開發(fā)貸銀行因未盡合理的審查義務(wù)而不能取得抵押權(quán)。

（二）司法裁判實(shí)踐

從我們查到的案例來看，對于抵押權(quán)與小業(yè)主所有權(quán)期待權(quán)沖突的司法裁判，可以歸納如下幾種判決：

1. 開發(fā)商在將商品房設(shè)定抵押之后與小業(yè)主簽訂購買協(xié)議的，如小業(yè)主訴請解除合同，則在小業(yè)主主動放棄物上權(quán)利的情況下，其主張一般會得到司法支持，多數(shù)判決同時會判定解除合同并由開發(fā)商支付小業(yè)主一倍的賠償金。

2. 開發(fā)商在將商品房設(shè)定抵押之后與小業(yè)主簽訂購買協(xié)議的，如小業(yè)主訴請繼續(xù)履行買賣合同或辦理產(chǎn)權(quán)證書等物上權(quán)利的，則出現(xiàn)了多種判決結(jié)果：

①以（2015）湘高法民三終字第94號民事判決書為代表，判決要義為：以商品房本身并未因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而產(chǎn)生了物權(quán)變動而判定由開發(fā)商繼續(xù)履行買賣合同并辦理預(yù)告登記。

②以（2014）青民一終字第1267號民事判決書為代表，判決要義為：以最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)，確認(rèn)了小業(yè)主對商品房所有權(quán)的期待權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)，據(jù)此判定由開發(fā)商繼續(xù)履行合同，為小業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證照。

③以（2014）沈中民二終字第01692號民事判決書的代表，判決要義為：以訴爭房屋之上存在的抵押權(quán)未解除前，判定小業(yè)主要求辦理權(quán)屬登記備案手續(xù)因客觀上不能履行而無法支持，應(yīng)在訴爭房屋之上的抵押權(quán)滌除后另行主張。

④以（2015）蕪中民一終字第01168號民事判決書為代表，判決要義為：抵押權(quán)設(shè)定后，開發(fā)商未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，將抵押權(quán)出售給小業(yè)主，在小業(yè)主未代為清償債務(wù)以消滅抵押權(quán)的情況下，訴爭房屋不能發(fā)生所有權(quán)變動，小業(yè)主的訴請因此不能得到支持。

應(yīng)該說，上述第二種判決屬于主流判決，直接解決了物上權(quán)利沖突的問題，以最高院的批復(fù)確認(rèn)了小業(yè)主對商品房所有權(quán)的期待權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)。而第一種判決和第三種判決皆未解決相關(guān)沖突，且不具有判決的可執(zhí)行性。其中，第一種判決在訴爭房屋之上存在抵押權(quán)的情況下，判定由開發(fā)商辦理商品房預(yù)售的預(yù)告登記，與《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第八十六條中規(guī)定的預(yù)告登記規(guī)則直接沖突?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第八十六條規(guī)定：申請預(yù)告登記的商品房已經(jīng)辦理在建建筑物抵押權(quán)首次登記的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一并申請?jiān)诮ńㄖ锏盅簷?quán)注銷登記，并提交不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移材料、不動產(chǎn)登記證明。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)先辦理在建建筑物抵押權(quán)注銷登記，再辦理預(yù)告登記。也就是說:辦理預(yù)告登記的前提是注銷了抵押登記，而不是在抵押登記存在的前提下，直接辦理預(yù)告登記。同時，即便辦理了預(yù)告登記，如該判決所認(rèn)定，在抵押權(quán)設(shè)定后未實(shí)現(xiàn)前并未發(fā)生物權(quán)變動，因而商品房買賣合同仍具備繼續(xù)履行的條件，而抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時將必然發(fā)生所有權(quán)變動，并必然引發(fā)小業(yè)主辦理了預(yù)告登記的期待權(quán)與抵押權(quán)的直接沖突。

第三種判決正視了抵押權(quán)與小業(yè)主對訴爭房屋所有權(quán)期待權(quán)的沖突問題，因而判定駁回小業(yè)主對繼續(xù)履行合同的訴請，要求小業(yè)主在訴爭房屋之上的抵押權(quán)滌除后另行主張。相當(dāng)于認(rèn)定二者存在沖突，且不存在解決可能，那就擱置糾紛，讓時間告訴我們一切的答案。雖然，鬼都知道，訴爭房屋之上的抵押權(quán)一定會滌除嗎？雖然其僅是多套抵押中的一套，銀行可能不會選擇對該套行使權(quán)利，雖然開發(fā)商有可能如期歸還貸款，抵押權(quán)因主債權(quán)滅失而自行滅失?？墒牵囊粋€可能是必然會發(fā)生的呢？

第四種判決也直面并解決了物上權(quán)利沖突的問題，并以《中華人民共和國物權(quán)法》之規(guī)定，將小業(yè)主買賣商品房的行為區(qū)分為物權(quán)變動之原因行為與結(jié)果行為，其中，簽訂買賣合同屬于原因行為，也就是債權(quán)行為，而所有權(quán)變動屬于結(jié)果行為，是物權(quán)行為，進(jìn)而在訴爭房屋之上存在抵押權(quán)的情況下，以未經(jīng)抵押權(quán)人同意且買受人未代為滌除抵押權(quán)而否定物權(quán)變動的結(jié)果行為。

二、開發(fā)貸銀行在建工程抵押權(quán)與按揭銀行預(yù)告抵押權(quán)之間的沖突

（一）按揭銀行預(yù)告抵押權(quán)的法律效力

開發(fā)商在對取得預(yù)售許可證的商品房預(yù)售過程中，除了一次性支付全部購房款的購房人外，相當(dāng)一部分購房人都需要申請按揭貸款。銀行在與購房者簽訂貸款合同的同時，對于按揭預(yù)售房，可以依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》之規(guī)定辦理抵押的預(yù)告登記。抵押的預(yù)告登記法律效力如何呢？

1、抵押權(quán)預(yù)告登記具有排除物權(quán)變動的法律效力

《物權(quán)法》第二十條規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。也就是說，預(yù)告登記具有排除不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效力?！蹲罡咴宏P(guān)于審理物權(quán)法司法解釋（一）》中進(jìn)一步規(guī)定，辦理了預(yù)告登記的不動產(chǎn)被處分后，不會產(chǎn)生善意取得的法律后果，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了預(yù)告登記的法律效力。

2、預(yù)告登記尚不是抵押登記，無抵押的法律效力

如上所述，預(yù)購商品房預(yù)告登記制度其設(shè)立目的在于保障購房人對基于合同之債所享有的債權(quán)請求權(quán)，本身不發(fā)生物權(quán)變動，產(chǎn)生的只是排除其他物權(quán)變動的效力。同理，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度產(chǎn)生的是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，即當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，其目的也是在于保障房屋將來抵押權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)，保障將來抵押權(quán)人在抵押人取得房屋所有權(quán)后以第一順序辦理抵押權(quán)登記。因此，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記不等同于抵押權(quán)設(shè)立登記，不發(fā)生與實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的優(yōu)先受償權(quán)一致的法律后果。

對此，司法實(shí)踐中也有諸多裁判支持，在《最高法院公報(bào)》（2014年第9期）公布的光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)公司、陳思綺保證合同糾紛案中，二審法院上海二中院認(rèn)為，在預(yù)售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預(yù)售商品房做了抵押預(yù)告登記，但該預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)。

為保障按揭銀行的抵押權(quán)，銀行應(yīng)在小業(yè)主辦理了房產(chǎn)登記后，及時辦理抵押的本登記，自本登記辦理之日起，按揭銀行即取得抵押的物權(quán)效力。在小業(yè)主不能如期還貸時，即可主張以該房產(chǎn)之拍賣變賣價款優(yōu)先受償。

（二）在建工程抵押權(quán)與按揭銀行預(yù)告抵押權(quán)之間的沖突

如果不動產(chǎn)之上同時存在開發(fā)商設(shè)定的在建工程抵押權(quán)，也存在著小業(yè)主的商品房買賣，并基于商品房買賣而在該房屋之上設(shè)定了抵押的預(yù)告登記。則何者優(yōu)先呢？

對此，有人認(rèn)為：由于按揭銀行的抵押預(yù)告登記尚不具有抵押的效力，屬于債權(quán)登記，而銀行的在建工程抵押登記系抵押的本登記，具有物權(quán)效力，依據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本原則，在建工程的抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于按揭銀行的預(yù)告抵押登記。

我們認(rèn)為，按揭銀行的預(yù)告抵押登記是基于小業(yè)主商品房買賣而衍生出的權(quán)利，其權(quán)利的合法性基礎(chǔ)系小業(yè)主房屋買賣。在小業(yè)主基于房屋買賣而產(chǎn)生的期待權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)時，按揭銀行的預(yù)告抵押權(quán)利即具有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，應(yīng)賦予其優(yōu)先于開發(fā)貸抵押權(quán)的法律效力，反之，在小業(yè)主自身的權(quán)利不能對抗開發(fā)貸抵押權(quán)時，按揭銀行的預(yù)告抵押權(quán)也不應(yīng)具有優(yōu)先效力。因此，判斷在建工程抵押權(quán)與按揭銀行預(yù)告抵押權(quán)的優(yōu)先效力，應(yīng)基于小業(yè)主權(quán)利來判斷，而不能單純地以債權(quán)性權(quán)利或物權(quán)性權(quán)利來判斷，畢竟預(yù)告登記是經(jīng)過公示的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)具有公信的法律效力。