原文按：在商品房預(yù)售及購房人按揭貸款的情況下，銀行通常會(huì)要求開發(fā)商提供階段性的擔(dān)保以降低其回收貸款的風(fēng)險(xiǎn)。而開發(fā)商為保障自身權(quán)益，往往在與購房人簽訂的商品房預(yù)售合同中約定其承擔(dān)保證責(zé)任后的合同解除權(quán)。但在司法實(shí)踐中，在保護(hù)開發(fā)商追償權(quán)外，是否支持開發(fā)商的合同解除權(quán)，尤其在商品房被預(yù)查封的情況下，存在較大的爭議。本文擬對上述問題作出分析，以期有更深入清晰的理解。

一、階段性擔(dān)保責(zé)任

在購房者通過按揭貸款方式，購買預(yù)售商品房的行為中，存在銀行、開發(fā)商、購房人三個(gè)主體，包括買賣、借貸、保證、抵押四組法律關(guān)系。以下結(jié)合預(yù)售商品房買賣、按揭等流程，理清各主體間的關(guān)系及階段性擔(dān)保責(zé)任范圍。

（一）預(yù)售商品房買賣及按揭貸款流程

（1）開發(fā)商與銀行就房產(chǎn)抵押、保證方式、融資等問題達(dá)成合作協(xié)議；

（2）購房者與開發(fā)商就標(biāo)的房產(chǎn)的買賣達(dá)成合意，簽訂《預(yù)售商品房買賣合同》，購房者繳納首付款；

（3）購房者與開發(fā)商推薦的合作銀行簽訂借款合同、預(yù)購商品房抵押合同；

（4）銀行與開發(fā)商達(dá)成合意，在購房者的預(yù)購商品房未取得房屋權(quán)屬證書、房屋抵押手續(xù)未辦妥前，由開發(fā)商對購房者的借款承擔(dān)階段性的連帶保證責(zé)任；

（5）銀行將購房人（借款人）的貸款款項(xiàng)劃入開發(fā)商賬戶；

（6）商品房竣工交付購房者后，一定期限內(nèi)辦理房屋所有權(quán)證書，及辦理抵押權(quán)人為銀行的抵押登記手續(xù)。

而三個(gè)主體間包括買賣、借貸、保證、抵押四組法律關(guān)系。即購房人與開發(fā)商的商品房買賣關(guān)系。購房人與銀行的借貸關(guān)系。購房人與銀行之間的抵押擔(dān)保關(guān)系。開發(fā)商與銀行之間的擔(dān)保關(guān)系。

銀行通過開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任及房產(chǎn)抵押權(quán)銜接保障自身債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。而關(guān)于銀行與開發(fā)商對階段性保證的約定，最高院民事審判第一庭在其編著的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》中指出，銀行與開發(fā)商對階段性保證的約定系其自愿訂立，也可能基于雙方合作中利益均衡的慎重考量，這種約定是當(dāng)事人充分協(xié)商的結(jié)果，也并未損害國家及社會(huì)利益，與契約意愿、當(dāng)事人的利益平衡及倫理標(biāo)準(zhǔn)亦無相去之處，故實(shí)無干涉的必要。

（二）階段性擔(dān)保的保證范圍

《物權(quán)法》第一百七十六條對人的擔(dān)保及物的擔(dān)保適用問題作出了規(guī)定。但預(yù)售商品房抵押按揭貸款中，開發(fā)商提供階段性擔(dān)保，購房者以其預(yù)購商品房作抵押并辦理了商品房預(yù)抵押登記的情形是否屬于被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保?預(yù)售房屋的預(yù)抵押登記是否形成物保?

預(yù)售房屋的預(yù)抵押登記并未形成物保，抵押權(quán)并未設(shè)立，銀行并不能以預(yù)抵押登記為依據(jù)行使抵押權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。預(yù)告登記并不等同于物權(quán)登記，貸款銀行作為預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對商品房辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，而并非對系爭房屋已享有現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，并不能依此實(shí)現(xiàn)債權(quán)。在預(yù)抵押登記并不具備債權(quán)擔(dān)保功能的情況下，不能認(rèn)定預(yù)售房屋的預(yù)抵押登記形成了債務(wù)人自身提供的物保，因此，開發(fā)商階段性擔(dān)保的保證范圍應(yīng)是全部債權(quán)。

二、是否支持開發(fā)商解除預(yù)售商品房合同

開發(fā)商對于其可能承擔(dān)的階段性擔(dān)保責(zé)任，一般會(huì)在與購房人的預(yù)售商品房合同條款中明確約定向銀行承擔(dān)保證責(zé)任后其享有相應(yīng)的追償權(quán)和購房合同解除權(quán)。但在司法實(shí)踐中，房屋存在預(yù)查封的情況下，是否支持開發(fā)商的合同解除權(quán)，存在不同觀點(diǎn)。

（一）不同觀點(diǎn)

（1）支持解除合同

開發(fā)商與購房者在《商品房預(yù)售合同》中有合同解除權(quán)的相關(guān)約定。該約定系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效，雙方應(yīng)受合同約束。即在產(chǎn)權(quán)證辦理前購房者未及時(shí)償還房貸，開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任后，解除合同條件已成就，開發(fā)商依據(jù)合同約定要求解除《商品房預(yù)售合同》并辦理網(wǎng)簽注銷手續(xù)，應(yīng)予支持。

（2）不支持解除合同 

開發(fā)商基于其承擔(dān)了保證責(zé)任享有對購房人的追償權(quán)，但并不支持開發(fā)商解除商品房買賣合同的訴請，理由如下：

一是開發(fā)商與購房者簽訂的《商品房預(yù)售合同》，購房者通過按揭貸款已履行了支付全部購房款的義務(wù)，而開發(fā)商交付房屋、辦理產(chǎn)權(quán)證的義務(wù)未履行，開發(fā)商不具備單方解除合同的條件。 二是《商品房預(yù)售合同》為格式合同，開發(fā)商作為格式合同的提供方，并未采取合理方式提請對方注意，相關(guān)約定解除權(quán)系“排除對方主要權(quán)利”的條款，該條款無效。三是開發(fā)商基于與銀行展開合作、及時(shí)回籠資金、獲取利潤、解決資金問題等方面的考慮，開發(fā)商在與銀行的《個(gè)人住房最高額保證合同》中，向銀行承諾為購房者提供擔(dān)保，對于可能存在的購房者斷供的情況可以預(yù)見，而銀行則規(guī)避了無法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，符合利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則。在購房者未履行還款義務(wù)，開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任后，其享有對購房者的債權(quán)，有權(quán)向購房者追償。已在一定程度上保障了開發(fā)商的權(quán)益，而若開發(fā)商解除合同，購房者因此將損失房屋增值部分的利益。

江蘇省高級人民法院于2018年2月24日發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答》，其在第47條“預(yù)查封的商品房買賣合同能否解除”中羅列了兩種觀點(diǎn)：第一種是商品房預(yù)售中，房屋被預(yù)查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定出賣人符合法定解除和約定解除情形的，對其主張予以支持。第二種是商品房預(yù)售中，房屋被預(yù)查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定出賣人符合法定解除情形的，對其主張予以支持。出賣人主張符合約定解除條件要求解除合同的，人民法院不予支持。對于上述兩種觀點(diǎn)，江蘇省高院并未給出傾向性的意見。

（二）預(yù)告抵押登記效力

當(dāng)買受人與開發(fā)商簽訂的《預(yù)售商品房買賣合同》被另案認(rèn)定無效且借款合同被一并解除的情況下，銀行能否以抵押權(quán)預(yù)告登記為依據(jù)要求行使抵押權(quán)？目前，司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)是，《物權(quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記制度旨在保障當(dāng)事人將來物權(quán)的實(shí)現(xiàn)，辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。貸款銀行作為預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對商品房辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可對抗他人對該商品房的處分，但并非對訴爭房屋已享有現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)。對銀行要求行使房屋抵押權(quán)的請求不應(yīng)支持，但銀行可要求相關(guān)方按合同約定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

三、保證期間的認(rèn)定

“開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任”條款往往出現(xiàn)在銀行與開發(fā)商簽訂的《按揭貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議》中。但各家銀行對“開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任”的條款表述差異較大。如有以下的不同表述，其中甲方指銀行，乙方指開發(fā)商。

1.保證期限為從本協(xié)議項(xiàng)下甲方每筆個(gè)人房屋按揭貸款發(fā)放之日起至乙方協(xié)助甲方辦妥借款人所購房產(chǎn)的正式抵押登記手續(xù)之日止。

2.階段性連帶責(zé)任保證擔(dān)保保證時(shí)限自甲方實(shí)際放款之日起至借款人所購房屋辦妥房產(chǎn)證同時(shí)甲方取得房屋他項(xiàng)權(quán)證。若借款人所購房屋《房屋他項(xiàng)權(quán)利證》以及房產(chǎn)抵押登記手續(xù)辦妥，乙方擔(dān)保的該借款人的階段性擔(dān)保責(zé)任予以免除。

3.乙方同意為甲方基于本項(xiàng)目發(fā)放的每筆個(gè)人住房按揭貸款提供不可撤銷的階段性連帶責(zé)任保證。乙方的擔(dān)保階段為自借款合同生效之日起至乙方為購房人辦妥所購住房房屋所有權(quán)證，并辦妥房屋抵押登記和其他相關(guān)手續(xù)，將房屋他項(xiàng)權(quán)證等權(quán)屬證明文件交甲方收妥保管日止。

4.保證期間按每筆貸款單獨(dú)計(jì)算，具體為每個(gè)借款人借款合同的債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。保證期間內(nèi)若甲方取得借款人向甲方貸款所購房屋的現(xiàn)房《房屋他項(xiàng)權(quán)利證》，則甲方自取得借款人向乙方貸款所購房屋的現(xiàn)房《房屋他項(xiàng)權(quán)利證》之日起，乙方對該借款人向甲方借款所產(chǎn)生的債務(wù)的保證責(zé)任解除。

從以上幾種表述方式分析來看，條款中有關(guān)“階段性”的表述用詞有“保證期限”、“保證時(shí)限”、“擔(dān)保階段”。前述概念均較為模糊，而使用“保證期間”的概念，與法律意義上有著本質(zhì)的不同，與階段性擔(dān)保的實(shí)質(zhì)不符。

對于階段性擔(dān)保責(zé)任中使用“保證期間”的概念，有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十二條的規(guī)定，該約定無效，而是保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。而開發(fā)商只在房屋產(chǎn)權(quán)證、他項(xiàng)權(quán)證辦理完畢前承擔(dān)連帶責(zé)任保證。此類約定中保證期間早于借款合同約定的主債務(wù)履行期限，似乎違背擔(dān)保法中關(guān)于保證期間不得早于主債務(wù)履行期限的規(guī)定，因此一些實(shí)踐判例中不認(rèn)可該類保證期間的約定的效力，視為沒有約定，將保證期間認(rèn)定為主債務(wù)履行期限屆滿6個(gè)月，無論房屋產(chǎn)權(quán)證及他項(xiàng)權(quán)證辦理與否均要求開發(fā)商對購房者未清償債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

另一種觀點(diǎn)是合同關(guān)于階段性保證的約定并非是對保證期間的約定，而是對保證合同解除條件的約定，在條件成就之時(shí)，開發(fā)商的保證責(zé)任即可解除。  　

筆者支持第二種觀點(diǎn)。保證合同中關(guān)于銀行取得他項(xiàng)權(quán)證的約定應(yīng)屬于合同所附解除條件，而非合同約定的保證期間?！逗贤ā返谒氖鍡l第一款規(guī)定：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。開發(fā)商承擔(dān)的僅是開發(fā)階段保證擔(dān)保。涉案房產(chǎn)如期竣工，進(jìn)行了竣工驗(yàn)收備案登記，按期交房并按約通知購房者辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的，開發(fā)商已經(jīng)履行全部合同義務(wù)，銀行貸款開發(fā)商階段性擔(dān)保轉(zhuǎn)化為房屋抵押擔(dān)保的條件已成就，開發(fā)商與銀行間保證合同解除條件已成就，開發(fā)商連帶保證責(zé)任應(yīng)終止。

如今諸多銀行和開發(fā)商已意識到保證類型與保證期間系屬兩個(gè)概念，摒棄了前述關(guān)于“保證期間一般為自貸款發(fā)放之日起至抵押登記成功辦理完畢之日止”的約定，在合同中對保證類型和保證期間分別作出約定。例如，中國銀行的合同范本中對此的約定為：“本合同項(xiàng)下保證期間為借款人債務(wù)履行期屆滿(包括貸款提前到期的情形)之日起兩年……若保證人提供階段性連帶責(zé)任保證的，則自借款人辦妥本合同項(xiàng)下貸款所購房屋抵押登記手續(xù)并且貸款人收到他項(xiàng)權(quán)證之日起，保證人在本合同項(xiàng)下不再發(fā)生新的保證義務(wù)和責(zé)任，但對于在該日之前已到期的本合同項(xiàng)下的債務(wù)，以及該日之前發(fā)生保證人或/及借款人違約而引起的本合同項(xiàng)下的債務(wù)，保證人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任或保證責(zé)任?！?/p>

四、開發(fā)商可采取的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

購房者斷供后開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任后，可能面臨無法向購房者追償全部損失的情形，因此，在開發(fā)商簽訂、履行合同過程中可采取一定的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，以降低因承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

1、在《預(yù)售商品房買賣合同》中約定合同解除條款

《預(yù)售商品房買賣合同》中約定，開放商為購房者承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任期間，購房者違反貸款合同在約定期限內(nèi)不歸還銀行貸款的，視同對商品房買賣合同的根本違約，開發(fā)商有權(quán)解除與購房者的《商品房買賣合同》，并由購房者承擔(dān)因此給開發(fā)商造成的所有損失。

2.向購房者充分說明因承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任而解除合同的條款，避免因被認(rèn)定為格式條款而無效。

3、及時(shí)辦理商品房的產(chǎn)權(quán)證書和抵押權(quán)登記

在《商品房買賣合同》中約定合理辦證期限及購房者不配合辦理產(chǎn)權(quán)及抵押登記時(shí)或拖延辦證時(shí)要承擔(dān)的違約責(zé)任。在商品房交付使用后，及時(shí)通知購房者提交辦理房產(chǎn)證、房屋抵押手續(xù)所需資料，積極辦理產(chǎn)權(quán)證書及抵押登記。

4、設(shè)定反擔(dān)保

對信用不好或投資炒房的購房者，可要求由第三人或購房者為開發(fā)商的保證責(zé)任提供反擔(dān)保，降低開發(fā)商為其承擔(dān)階段性擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)，一旦開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任，可通過行使反擔(dān)保權(quán)利滿足自己的權(quán)利。

5.與銀行約定怠于辦理房屋抵押登記的違約責(zé)任

開發(fā)商與銀行的合作協(xié)議中明確約定銀行在收到開發(fā)商提供的房屋產(chǎn)權(quán)證后在無正當(dāng)事由的前提下應(yīng)在約定的期限內(nèi)及時(shí)辦理房屋抵押登記，否則，銀行就要承擔(dān)逾期辦理房屋抵押登記的違約責(zé)任。