1995年起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》借鑒了香港的房地產(chǎn)開發(fā)模式，全面規(guī)范了城市房地產(chǎn)開發(fā)的各個環(huán)節(jié)，同時正式確立了商品房預(yù)售制度。

商品房預(yù)售制度，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的制度。此后國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、以及《中華人民共和國物權(quán)法》等對這一制度作了進一步細(xì)致的規(guī)定。商品房預(yù)售制度對推動我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到了重要的歷史作用。

隨著商品房預(yù)售制度的普遍施行，商品房按揭貸款逐漸成為各大銀行的主要貸款產(chǎn)品。房地產(chǎn)開發(fā)商在銷售其開發(fā)的房屋時，按揭銀行會要求開發(fā)商對買受人提供階段性連帶擔(dān)保。由于不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立以登記為生效要件，因此在正式的抵押手續(xù)辦理完畢之前，銀行通常情況下會要求房地產(chǎn)開發(fā)商對房屋買受人的按揭貸款提供連帶保證責(zé)任，否則，銀行將不提供按揭支持。因此，房地產(chǎn)開發(fā)商在商品房按揭貸款中，承擔(dān)了較大的法律風(fēng)險。本文將對可能遇到的法律風(fēng)險進行分析，并從實踐的角度分析應(yīng)對措施。

在實踐中，開發(fā)商在按揭貸款中可能面臨以下風(fēng)險：

一、只辦理了預(yù)抵押登記，尚未辦理抵押權(quán)證的風(fēng)險

目前在商品房按揭貸款中，銀行的普遍做法是在借款人即購房人與銀行簽訂個人住房借款合同的同時簽訂抵押合同，以借款人所購商品房為抵押物。但由于該商品房尚未取得產(chǎn)權(quán)證書，只能依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進行預(yù)抵押登記，待商品房取得完整的產(chǎn)權(quán)證書后再辦理正式抵押登記。在預(yù)抵押至正式抵押登記之間的還款期限內(nèi)為防止借款人違約發(fā)放貸款的商業(yè)銀行還會與借款人和銷售商品房的開發(fā)商簽訂擔(dān)保協(xié)議，要求開發(fā)商在房屋產(chǎn)權(quán)證書辦理完畢之前對借款人的該筆借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

但是，在實務(wù)中法院通常認(rèn)定預(yù)抵押登記并不具有與正式抵押登記相同的法律效力，抵押權(quán)并不因抵押預(yù)告登記而成立，不具有優(yōu)先效力。銀行對抵押物優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求不能得到支持，如果房屋買受人在階段性連帶擔(dān)保尚未解除時出現(xiàn)違約，開發(fā)商對該貸款仍需承擔(dān)保證責(zé)任。

二、遭遇“預(yù)查封”的風(fēng)險

最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部共同發(fā)布的《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋，該房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院仍可以進行預(yù)查封。同時，明確了預(yù)查封的效力等同于正式查封。在按揭貸款糾紛中，開發(fā)商在承擔(dān)了連帶擔(dān)保責(zé)任后，往往會通過解除合同、收回房屋的方式得到救濟。而此時房屋上存在在先的預(yù)查封措施，除非能夠依法解除預(yù)查封，否則無法辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)收回房屋，損失將得不到救濟。

從商品房預(yù)售這一交易模式來看，承擔(dān)一定期限一定程度的擔(dān)保風(fēng)險是交易的客觀要求，開發(fā)商不可能完全避免該種風(fēng)險。面對上述風(fēng)險，可從以下幾個方面尋求應(yīng)對措施：

一、同時辦理房產(chǎn)證及抵押權(quán)證

 在達到辦證條件后，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)書面通知銀行和房屋買受人，由三方共同同時辦理房產(chǎn)證和抵押權(quán)證。此做法可以有效避免由于購房人拖延辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記和抵押權(quán)設(shè)立登記所帶來的法律風(fēng)險。同時，可以明確銀行在辦理預(yù)抵押登記及正式抵押登記的義務(wù)，在因銀行怠于辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致預(yù)抵押和抵押登記不能辦理的，開發(fā)商對該筆債務(wù)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、開發(fā)商遭遇“預(yù)查封”時的救濟

就開發(fā)商面臨的商品房按揭貸款糾紛而言，主要涉及的預(yù)查封種類為購房人從開發(fā)商處購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記，即享有了將該房屋登記在自己名下的物權(quán)變動請求權(quán)，但并不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，該房屋的物權(quán)仍屬于開發(fā)商。法院對該種房屋的預(yù)查封，僅是限制開發(fā)商對該房屋再行處分的權(quán)利，保全的是買房人在符合法律規(guī)定情形下的物權(quán)變動請求權(quán)得以實現(xiàn)，并不能改變產(chǎn)生該請求權(quán)的法律關(guān)系。

因此，查封的效力雖然可以阻止將被查封的財產(chǎn)向第三人處分，但是并沒有限制合同雙方當(dāng)事人依據(jù)合同行使正當(dāng)?shù)慕獬龣?quán)。因此，在涉及預(yù)查封的房屋買賣合同關(guān)系中，開發(fā)商在承擔(dān)了保證責(zé)任后，依法行使解除權(quán)，法院應(yīng)予以支持。合同解除后，被執(zhí)行人對第三人財產(chǎn)的期待權(quán)歸于消滅，將來不可能取得該物的所有權(quán)，預(yù)查封就失去了保全的對象，法院應(yīng)解除對房屋的預(yù)查封措施，買房人應(yīng)將涉案房屋返還開發(fā)商。然而，法院即使判決解除買賣合同，并不能直接否定預(yù)查封的法律效力，具體仍需與采取預(yù)查封措施的法院交涉，同時要注意不能因為預(yù)查封的解除而減損買方在買賣合同中享有的合法債權(quán)。

綜上，在涉及預(yù)查封開發(fā)商可在承擔(dān)了相應(yīng)的連帶保證責(zé)任后，可依法行使單方解除合同權(quán)，并在取得法院支持解除合同的生效判決后，與查封法院進行交涉，請求其解除預(yù)查封，實現(xiàn)開發(fā)商收回房屋的目的。 

三、在與銀行簽訂的合作協(xié)議中爭取降低擔(dān)保責(zé)任

隨著金融行業(yè)市場化程度的不斷提高，銀行間的競爭也越發(fā)激烈。開發(fā)商可以適當(dāng)利用銀行間的競爭以及自身的行業(yè)地位，盡全力與銀行談判磋商，爭取修改與銀行之間的合作協(xié)議文本，將開發(fā)商的擔(dān)保責(zé)任降低。在協(xié)商的過程中主要需要關(guān)注以下幾個方面：

1、縮短擔(dān)保期間

目前開發(fā)商和銀行的擔(dān)保合同通常約定擔(dān)保期間至抵押權(quán)設(shè)立且他項權(quán)證收執(zhí)之日為止。在先放款后辦理抵押的模式下，如果預(yù)抵押登記可以同正式抵押享有同等優(yōu)先權(quán)，開發(fā)商可將保證期間縮短至辦理預(yù)告登記之日為止。

2、明確銀行在辦理預(yù)抵押登記及正式抵押登記的義務(wù)

在因銀行怠于辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致預(yù)抵押和抵押登記不能辦理的，開發(fā)商對該筆債務(wù)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

3、及時發(fā)函催告，做好證據(jù)管理。

（1）配合銀行，及時催告房屋買受人辦理預(yù)抵押登記和正式抵押登記。

（2）達到辦理房產(chǎn)證的條件后及時通知并催告房屋買受人辦理。

（3）及時通知并催告銀行辦理預(yù)抵押和正式抵押手續(xù)。在通知或催告房屋買受人未果時，可以使用律師函的方式加強催告。同時，應(yīng)對上述函件發(fā)出和送達的證據(jù)妥善保存。

4、在商品房預(yù)售合同文本中增加購房人義務(wù)    

在于房屋買受人簽訂的 《房屋買賣合同》補充協(xié)議中，有必要約定按揭相關(guān)的專門條款：

（1）約定房屋買受人及時協(xié)助辦理預(yù)抵押登記的義務(wù)，設(shè)定較高的違約責(zé)任以督促買房人履行義務(wù)，同時也可將辦理預(yù)抵押登記的義務(wù)作為房屋交付的在先義務(wù)。

（2）約定房屋買受人交房后及時協(xié)助辦理房產(chǎn)證以及抵押權(quán)證的義務(wù)。

（3）約定在房屋買受人逾期還款時，開發(fā)商有解除《商品房買賣合同》的權(quán)利，同時約定購房人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

四、積極應(yīng)對，及時處理

在房屋買受人出現(xiàn)逾期還款等違約情形時，或者出現(xiàn)失聯(lián)等情形足以判斷客戶貸款將變成不良資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)協(xié)助銀行盡快提起訴訟并查封標(biāo)的房屋，以爭取在執(zhí)行中取得有利順位，同時與律師協(xié)商對策，根據(jù)案情，確定準(zhǔn)確的解決方案，最大限度的減少公司的損失。這樣，不僅能確保合同解除權(quán)的合法行使，而且能使房屋盡早恢復(fù)到可以銷售的狀態(tài)，便于開發(fā)商做后續(xù)的處理，避免損失擴大。

參考文獻：

1、《房地產(chǎn)企業(yè)常見法律問題及風(fēng)險防控》呂士威 主編

2、《商品房按揭中開發(fā)商有哪些法律風(fēng)險及整體防控建議》賈國棟

3、《開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險》董補民

對話框回復(fù)“001”，即刻下載《各級法院審理建設(shè)工程類糾紛規(guī)范性文件匯編》（2017版）；

對話框回復(fù)“002”，即刻下載《最高人民法院民一庭關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件意見匯總（第二版）》；

對話框回復(fù)“003”，即刻下載《最高人民法院民一庭關(guān)于建設(shè)工程糾紛案件意見匯總（2017最新整理）》；

對話框回復(fù)“004”，即刻下載《最高人民法院《民事審判信箱》關(guān)于房屋買賣合同意見8則（2017最新整理）》；

對話框回復(fù)“005”，即刻下載《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程糾紛意見12則（2017最新修改）》；

對話框回復(fù)“006”，即刻下載《最高人民法院民一庭關(guān)于民事訴訟程序意見匯總（2017最新整理）》；

對話框回復(fù)“007”，即刻下載《最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件 裁判規(guī)則匯總 （2017最新整理）》；

對話框回復(fù)“008”，即刻下載《最高院關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件裁判規(guī)則匯總（2017最新整理）》。