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隨著商品房預(yù)售制度的普遍實行，與之配套的商品房按揭貸款成為了各大銀行的一種主要貸款產(chǎn)品。按照實踐中的做法，在商品房按揭貸款中，開發(fā)商要為購房人提供階段性連帶擔(dān)保，因而承擔(dān)了較大的法律風(fēng)險。本文擬對該風(fēng)險進行細致的分析，并從實踐的角度為控制該風(fēng)險提供建議。

第一部分  法律風(fēng)險分析

1、商品房按揭的法律性質(zhì)分析

盡管在實踐中，商品房按揭貸款已經(jīng)是非常成熟的產(chǎn)品，但直至目前，對于商品房按揭的法律性質(zhì)，一直存有爭議。按揭貸款制度源自香港，但由于我國大陸與香港地區(qū)法系不同，對于按揭貸款的性質(zhì)認定也不相同。我國是大陸法系，實行物權(quán)法定主義。但物權(quán)法和擔(dān)保法均沒有對商品房按揭作出直接明確的規(guī)定，理論界存在以下五種不同的觀點：（1）不動產(chǎn)抵押說；（2）權(quán)利抵押說（準(zhǔn)抵押）；（3）權(quán)利質(zhì)押說；（4）讓與擔(dān)保說；（5）不動產(chǎn)預(yù)抵押說。在司法實踐中，各地法官的看法也不相同。但在最高人民法院公報發(fā)布典型案例，即中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行、上海東鶴房地產(chǎn)有限公司與陳某某保證合同糾紛上訴案[（2012）滬二中民六(商)終字第140號]之后，各地法院以采取不動產(chǎn)預(yù)抵押說為多，認為商品房按揭是一種不動產(chǎn)抵押預(yù)告登記制度（簡稱“預(yù)抵押”）。

商品房預(yù)抵押是否具有優(yōu)先受償權(quán)？針對該問題，司法實踐中，我們看到的很多案例，包括最高院公報的案例，都持否定態(tài)度。多數(shù)認為，預(yù)抵押屬于抵押權(quán)的預(yù)告登記，并不等同于正式的抵押權(quán)，因此也不具備優(yōu)先受償?shù)男Я?。但幸運的是，青島地區(qū)的法院不落窠臼，不惟邏輯，尊重社會經(jīng)驗和客觀事實，對該問題形成一個統(tǒng)一的觀點，即，如果銀行方面沒有過錯，則認定預(yù)抵押登記享有優(yōu)先受償?shù)男Я?。這對開發(fā)商而言，是一個大大的福音。

2、開發(fā)商面臨的法律風(fēng)險分析

（1）一般性法律風(fēng)險分析

按照風(fēng)險評估的一般方法，我們從風(fēng)險發(fā)生后的結(jié)果和發(fā)生的概率兩個維度來進行分析該問題。

首先，從風(fēng)險發(fā)生后的結(jié)果來看。在商品房按揭貸款的常規(guī)交易架構(gòu)中，開發(fā)商處于階段性擔(dān)保人的地位，為購房人的貸款承擔(dān)自貸款發(fā)放之日起至抵押權(quán)設(shè)立之日止期間的保證責(zé)任。該保證為連帶保證，且銀行一般要求開發(fā)商放棄順位抗辯權(quán)。這就意味著，在擔(dān)保期間內(nèi)，一旦發(fā)生借款人不還款的情況，銀行有權(quán)直接要求開發(fā)商對全部貸款金額，包括利息罰息以及實現(xiàn)債權(quán)的費用（訴訟費、律師費、評估費拍賣費等）承擔(dān)清償責(zé)任。另外，雖然開發(fā)商承擔(dān)的是擔(dān)保責(zé)任，在代為清償之后有權(quán)向購房人追償，但該追償權(quán)只是普通債權(quán)，只能與債務(wù)人的其他債權(quán)人平等地分配債務(wù)人的可執(zhí)行財產(chǎn)，實踐中，獲得完全受償?shù)目赡苄詷O小。

其次，從風(fēng)險發(fā)生的概率上來看。房地產(chǎn)市場發(fā)展至今，剛需購房者和純改善型購房者所占的比例正在逐漸下降。相應(yīng)地，投資性購房者所占的比例在不斷增加。而相比剛需型購房者，投資性購房者斷供的可能性顯然要大的多，而這在經(jīng)濟減速期內(nèi)則愈加明顯。從近幾年的司法實踐來看，此類案件也呈上升趨勢，可見該類風(fēng)險發(fā)生的概率在逐漸增大。

（2）開發(fā)商面臨的具體風(fēng)險分析

實踐中，開發(fā)商在按揭貸款中主要面臨以下三類主要的風(fēng)險。

第一類：先放款后辦預(yù)抵押的風(fēng)險。

按照銀行的貸款政策和流程，商品房按揭貸款需要在辦理完預(yù)抵押登記之后才能發(fā)放。但實踐中，很多開發(fā)商為了提前拿到貸款資金，獲得資金利息，往往要求銀行先向借款人發(fā)放貸款，后補辦預(yù)抵押登記。由于貸款發(fā)放之后缺乏有效制約借款人的措施，因而很難再及時的辦理預(yù)抵押登記，一旦該客戶出現(xiàn)逾期還貸情形，開發(fā)商將成為該筆貸款唯一的擔(dān)保，銀行將毫不猶豫地要求開發(fā)商承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。開發(fā)商只能另行向購房人追償，如果購房人有其他債務(wù)，且房屋已被在先查封，開發(fā)商獲得受償?shù)碾y度將非常大。

第二類：辦完房產(chǎn)證后拖延辦理正式抵押的風(fēng)險。

按照目前青島市不動產(chǎn)登記主管機關(guān)的做法，辦理房產(chǎn)證時可能并不需要買賣雙方同時到場，因此，開發(fā)商為了省事，往往把辦證所需的材料交給業(yè)主，由其自行辦理房產(chǎn)證，后續(xù)辦理情況則不再關(guān)注和過問。這也容易導(dǎo)致業(yè)主達到辦證條件后拖延辦房產(chǎn)證，或者辦理房產(chǎn)證后拖延辦理抵押權(quán)證。雖然青島地區(qū)的法院目前認可預(yù)抵押的優(yōu)先受償效力，但是如果辦理房產(chǎn)證后三個月內(nèi)，預(yù)抵押未轉(zhuǎn)成正式抵押，依照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，預(yù)抵押將面臨失效的風(fēng)險。銀行很可能因此喪失優(yōu)先受償權(quán)，屆時開發(fā)商將成為該筆貸款唯一的擔(dān)保而實際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第三類：只辦理預(yù)抵押、尚未辦抵押權(quán)證的風(fēng)險。

由于目前青島地區(qū)法院認可預(yù)抵押的優(yōu)先受償效力，因此，銀行可以對該類貸款獲得優(yōu)先權(quán)。但由于此時開發(fā)商的擔(dān)保期間仍未屆滿，對該等貸款仍需承擔(dān)保證責(zé)任。實踐中，開發(fā)商可能不得不購買銀行債權(quán)，通過拍賣預(yù)抵押房屋獲得受償。這就需要付出額外的費用和時間，且司法實踐中，如果銀行并非首封法院，在執(zhí)行中面臨的困難較大，費時費力。

綜合上述分析，開發(fā)商在按揭貸款中面臨的上述三類主要風(fēng)險，按照風(fēng)險由大到小排序，依次為第一類、第二類和第三類。

第二部分 整體性風(fēng)險防控建議

擔(dān)保責(zé)任是一種或有責(zé)任，從商品房預(yù)售這種交易模式的本質(zhì)來看，承擔(dān)一定期限、一定程度的擔(dān)保風(fēng)險是交易安全的客觀要求。因此，開發(fā)商不可能完全規(guī)避該種風(fēng)險，但確實可以通過一系列管理手段，將該等風(fēng)險控制在可以容忍的范圍之內(nèi)。依據(jù)上述分析，參照我們在實踐中處理該等糾紛的經(jīng)驗，我們基于整體性考慮提出以下建議，供開發(fā)商參考。

1、改變貸款發(fā)放流程，實行“先辦理預(yù)抵押，后放款”的模式。

該問題不僅僅是一個法律問題，也是一個財務(wù)問題，需考慮項目建設(shè)資金的抗壓程度。如果資金壓力巨大，確需提前獲得資金，否則無以為繼，那么可能不得不選擇先放款的模式，但是應(yīng)當(dāng)清楚認識到該做法的風(fēng)險是巨大的。除此之外，我們強烈建議改變現(xiàn)有交易流程，實行“先辦理預(yù)抵押，后放款”的模式。

2、改變房產(chǎn)證辦理流程，在辦理房產(chǎn)證同時辦理抵押權(quán)證。

應(yīng)當(dāng)改變以往由業(yè)主單獨辦證的做法，改為由三方共同同時辦理房產(chǎn)證和抵押權(quán)證。在達到辦證條件之后，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)書面通知銀行和業(yè)主方，約定在特定時間三方共同前往登記中心，同時辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記和抵押權(quán)設(shè)立登記。

3、在與銀行簽訂的合作協(xié)議中爭取降低擔(dān)保責(zé)任。

隨著金融行業(yè)市場化程度的不斷提高，銀行之間的競爭也越發(fā)充分，根據(jù)我們了解的情況，各家銀行關(guān)于按揭貸款業(yè)務(wù)的合同文本也并非鐵板一塊，不能修改。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)利用銀行之間的競爭和自身的行業(yè)地位，盡全力與銀行進行談判磋商，爭取修改與銀行之間的合作協(xié)議文本，將開發(fā)商的擔(dān)保責(zé)任降低。主要有以下幾個方面需要關(guān)注：

（1）縮短擔(dān)保期間。目前銀行合同關(guān)于擔(dān)保期間的約定基本上到“抵押權(quán)設(shè)立且他項權(quán)證收執(zhí)之日”為止。在目前預(yù)抵押登記同正式抵押享有同樣優(yōu)先權(quán)的前提下，完全可以縮短的保證期間，甚至約定至辦理預(yù)告抵押登記之日（此處以先放款后辦抵押的模式為前提）。

（2）明確銀行辦理預(yù)抵押登記和抵押登記的義務(wù)，并約定因銀行怠于辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致預(yù)抵押和抵押登記不能辦理的，開發(fā)商對該筆債務(wù)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（3）爭取擔(dān)保順位利益。約定在執(zhí)行程序中，銀行應(yīng)當(dāng)優(yōu)先對購房人房屋進行拍賣獲得受償。只有當(dāng)?shù)盅簷?quán)未獲法院認可或抵押物價值不足清償債務(wù)時，開發(fā)商才對剩余債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。開發(fā)商可以承諾當(dāng)?shù)盅何锱馁u無法拍出時，由開發(fā)商參與拍賣接受該抵押物。

4、在商品房預(yù)售合同文本中增加購房人義務(wù)。

（1）增設(shè)購房人及時協(xié)助辦理預(yù)抵押登記的義務(wù)，設(shè)定較高的違約責(zé)任督促其履行；同時可以將辦理預(yù)抵押的義務(wù)作為交付房屋的在先義務(wù)，以督促業(yè)主辦理。

（2）增設(shè)購房人及時協(xié)助辦理房產(chǎn)證及抵押權(quán)證的義務(wù)，并設(shè)定較高的違約責(zé)任。

（3）增設(shè)在購房人逾期還貸時，開發(fā)商解除合同的權(quán)利。

5、對客戶進行風(fēng)險分級，對違約風(fēng)險較高的客戶特別對待。

    建議開發(fā)商在銷售時盡量準(zhǔn)確的區(qū)分剛需客戶和投資客戶。對于名下有多套房屋的純投資客戶和外地客戶，應(yīng)當(dāng)列為風(fēng)險較高的客戶予以特別關(guān)注。應(yīng)當(dāng)優(yōu)先為其辦理預(yù)抵押登記，及時關(guān)注其還款情況，預(yù)留詳細的聯(lián)系地址（最好預(yù)留戶籍地址），以便將來訴訟之需。對于風(fēng)險特別大的客戶，考慮是否可以不向其銷售房屋。

6、與銀行建立暢通的客戶信息交換機制。

首先，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)與銀行仔細對貸款客戶進行梳理分類，按照上述分析，確定客戶的風(fēng)險類別；其次，與銀行每月定期對按揭客戶的還款情況進行交流，在出現(xiàn)客戶逾期還貸時，由銀行第一時間告知開發(fā)商，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)提高警惕，立即對客戶情況進行摸底，包括調(diào)查客戶房屋的交付情況、居住使用情況、辦證情況以及房屋是否已被第三人查封等。

7、及時發(fā)函催告，做好證據(jù)管理。

（1）配合銀行、及時催告購房人辦理預(yù)抵押和正式抵押手續(xù)；

（2）達到辦證條件后及時通知并催告購房人辦理房產(chǎn)證；

（3）及時通知并催告銀行辦理預(yù)抵押和正式抵押手續(xù)。

上述通知和催告未果的，可以視需要配合使用律師函的方式加強催告（主要針對購房人使用）。同時，要做好函件發(fā)出和送達的證據(jù)保存。

8、積極應(yīng)對訴訟，最大程度減少損失。

若連續(xù)出現(xiàn)兩期逾期還貸情形，或者出現(xiàn)客戶失聯(lián)的情形，或出現(xiàn)其他情形足以判斷客戶貸款將變成不良，應(yīng)當(dāng)協(xié)商銀行盡快提起訴訟并查封標(biāo)的房屋，以爭取執(zhí)行中的有利順位。同時與律師協(xié)商對策，根據(jù)案情，確定準(zhǔn)確的解決方案，最大程度減少公司的損失。（完）