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在民法中，抵押與保證都是常見的擔保方式，前者屬于物保，后者屬于人保，都是為了保障債權(quán)人將來能夠順利實現(xiàn)債權(quán)而創(chuàng)設(shè)的法律制度。然而隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，交易類型日漸繁多，上述幾種典型的擔保方式有時無法滿足特殊交易環(huán)境的需求，需要對其進行一定的變通才能更好地實現(xiàn)特定交易目的。例如在商品房預(yù)售背景下，出于實踐需求，逐漸形成了預(yù)抵押與階段性擔保這兩種特殊的擔保方式，它們脫胎于經(jīng)典的抵押與保證制度，卻又有著自己獨特的涵義，二者相輔相成，為保障商品房預(yù)售交易順利進行發(fā)揮著重要作用。 但在部分案件的實踐中，預(yù)抵押與階段性擔保相關(guān)的判例存在較多不一致的情形，這一現(xiàn)象在《民法典》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱“有關(guān)擔保制度的解釋”）實施前尤為明顯?！睹穹ǖ洹芳吧鲜鏊痉ń忉尩膶嵤┰谝欢ǔ潭壬细纳屏怂痉ㄅ袥Q不一致的現(xiàn)象，但又催生了一些新的問題。為此，本文將對預(yù)抵押及階段性擔保近15年來的立法沿革與司法實踐進行梳理，在此基礎(chǔ)上分析當下仍然存在的問題，進而探討這兩項制度的根本目的。 如前所述，預(yù)抵押與階段性擔保都是商品房預(yù)售背景下催生出的擔保方式，僅從名稱來看，就能發(fā)現(xiàn)它們與典型的幾種擔保類型既有聯(lián)系又有區(qū)別。比如預(yù)抵押，顧名思義，是正式抵押之前的一個預(yù)備階段，但其并非抵押必備的前置程序。一般而言，抵押權(quán)的創(chuàng)設(shè)針對的是現(xiàn)實存在的物，在不動產(chǎn)抵押的情形下，債務(wù)人將該物抵押給債權(quán)人，只需要進行抵押登記即可發(fā)生效力，無需經(jīng)過預(yù)抵押。但在實踐中，債務(wù)人有時需要將未來將會產(chǎn)生的某物抵押給債權(quán)人，在抵押時，該“抵押物”尚不存在或不完整，為了保障債權(quán)人將來能夠享有抵押權(quán)，于是債務(wù)人為債權(quán)人設(shè)立一個“預(yù)抵押”，待條件成就后將“預(yù)抵押”轉(zhuǎn)為“正式抵押”。 針對預(yù)售商品房這一不動產(chǎn)，預(yù)抵押和正式抵押一樣，需要經(jīng)過登記才能生效，在預(yù)抵押登記有效期間，未經(jīng)預(yù)抵押權(quán)利人同意，預(yù)抵押人處分抵押物不發(fā)生物權(quán)效力。在商品房預(yù)售交易中，預(yù)抵押發(fā)生在購房人和銀行之間，購房人為了購買預(yù)售商品房需要向銀行辦理貸款，銀行為了確保將來可以收回貸款而要求購房人提供抵押。但此時商品房還未修建完成，于是購房人針對預(yù)售的商品房先為銀行辦理預(yù)抵押，待將來商品房修建完成并辦妥產(chǎn)證時再轉(zhuǎn)為正式抵押。 同樣地，階段性擔保也是為滿足商品房預(yù)售交易中的某些特殊需求而產(chǎn)生，它從保證這一制度中演變而來，也屬于一種人保，只不過階段性擔保的保證期間與普通的保證期間有所不同：在階段性擔保中，保證人僅自債務(wù)履行期屆滿之日起，至某個約定的時間點為止，階段性承擔保證責任。在商品房預(yù)售交易中，階段性擔保的保證人是開發(fā)商，擔保的對象是購房人對銀行的債務(wù)。在購房人還清貸款本息之前，開發(fā)商的階段性擔保責任會存在一個解除的時間點，在實踐中這一時間點通常設(shè)置在銀行成功辦理正式抵押登記并取得對應(yīng)權(quán)屬證書之日。也就是說，當購房人為銀行提供的預(yù)抵押轉(zhuǎn)為正式抵押后，開發(fā)商的階段性擔保責任就解除了。 根據(jù)上文內(nèi)容我們可以推知，階段性擔保之所以會存在，其中一個重要原因就是，在銀行看來預(yù)抵押畢竟不同于正式抵押，在保障債權(quán)方面無法發(fā)揮和正式抵押一樣的作用。銀行為了防范購房人在抵押權(quán)確定之前違約導(dǎo)致無法實現(xiàn)抵押權(quán)，就會要求開發(fā)商在此期間為購房人的債務(wù)提供人保，以進一步增加銀行將來實現(xiàn)債權(quán)的概率。簡言之，階段性擔保是為了彌補預(yù)抵押擔保效力不足的缺陷。由此看來，無論是預(yù)抵押還是階段性擔保，似乎都是為了保護銀行的權(quán)利。但事實并非如此簡單，筆者在后文中將通過分析相關(guān)法律規(guī)定及司法判例，從而對預(yù)抵押與階段性擔保更深層次的目的進行闡述。 預(yù)抵押和階段性擔保作為商品房預(yù)售交易過程中的兩項重要制度，雖然已經(jīng)存在了很多年，但在狹義的法律層面，一直都沒有對其進行明確規(guī)定。如果說階段性擔保可以直接適用保證制度的法律規(guī)范，從而無需專門立法，也并沒有太大問題。因為階段性擔保歸根結(jié)底就是一種附解除條件的保證，除了擔保期間比較特殊之外，確實沒有很多需要明確的爭議點。但是，預(yù)抵押是從實踐中創(chuàng)設(shè)出的一項較為新穎的制度，一方面，它并不等同于抵押權(quán)，無法完全套用抵押權(quán)的法律規(guī)范；另一方面，在“物權(quán)法定”的原則下，也不能徑直將其認定為一種新型物權(quán)，這就要求法律對預(yù)抵押進行相應(yīng)規(guī)定，為司法實踐對相關(guān)案例的判決提供法律依據(jù)。 然而，在《物權(quán)法》（已失效）中，并沒有提到“預(yù)抵押”或“抵押預(yù)告登記”，如果一定要在狹義的法律層面找到預(yù)抵押制度的法律淵源，也只有《物權(quán)法》第20條[1]。但該條只是對“預(yù)告登記”制度進行了概括性規(guī)定，并且主要針對的還是所有權(quán)預(yù)告登記，而沒有針對實踐中很常見問題很多的抵押預(yù)告登記進行更多描述和解釋?！段餀?quán)法》于2007年實施后，出于實踐需求，2008年的《房屋登記辦法》（已失效）及2016年的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》中對《物權(quán)法》規(guī)定的“預(yù)告登記”類型進行了列舉，其中就包括了“以預(yù)購商品房設(shè)定抵押”，即本文所說的預(yù)售商品房背景下的預(yù)抵押。  在司法實踐中，涉及預(yù)抵押和階段性擔保的案件最常見的就是關(guān)于預(yù)抵押的優(yōu)先受償問題，而開發(fā)商是否需要承擔階段性擔保責任與預(yù)抵押問題的處理結(jié)果密切相關(guān)。眾所周知，抵押權(quán)作為一種擔保物權(quán)，其最重要的功能就是當債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。那么預(yù)抵押作為正式抵押的預(yù)備階段，是否具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)能呢？即當出現(xiàn)債務(wù)人不履行到期債務(wù)的情形，而此時預(yù)抵押又尚未轉(zhuǎn)為正式抵押，債權(quán)人是否可以就預(yù)抵押的財產(chǎn)主張優(yōu)先受償？如前所述，《民法典》及相關(guān)司法解釋實施前，在預(yù)抵押與階段性擔保問題上法律規(guī)范不完善，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。 根據(jù)筆者查詢到的判例，從《物權(quán)法》頒布之后，到《民法典》實施之前的十幾年中，對于預(yù)抵押是否具有優(yōu)先受償效力這一問題，各個地方的判決并不統(tǒng)一。比如在同一年同一省份不同城市的法院有的支持有的反對，甚至同一法院在不同年份會出現(xiàn)先支持后反對的情況。下文將通過來自上海市不同地區(qū)兩組案例的對比具體說明這一問題： 為了更直觀地向讀者展示上述四個案例的對比關(guān)系，筆者將案例中涉及的主要信息及對比項列表如下：
由上表可以看出，在案情與訴訟請求基本一致的情況下，四個案例的判決結(jié)果大相徑庭。其中，針對銀行是否可以就預(yù)抵押的房屋優(yōu)先受償這一問題，從案例一和案例二的對比可以看出，上海市不同地區(qū)法院在同一年份有的支持有的反對；從案例三和案例四的對比可以看出，上海市同一法院在不同年份先支持后反對。而針對開發(fā)商的階段性擔保責任是否解除這一問題，從案例一和案例四的對比可以看出，無論法院是否支持預(yù)抵押優(yōu)先受償，只要預(yù)抵押尚未轉(zhuǎn)為正式抵押，即階段性擔保責任解除的條件尚未達成，法院就會傾向于認為階段性擔保責任仍然存在。所以在案例一中，會出現(xiàn)法院既支持銀行就預(yù)抵押的財產(chǎn)優(yōu)先受償，又支持銀行要求開發(fā)商承擔階段性擔保責任的訴求。 但問題在于，階段性擔保的其中一個目的就是彌補預(yù)抵押擔保效力不足的缺陷，因為預(yù)抵押權(quán)利人不能像正式抵押權(quán)人一樣享有確定的優(yōu)先受償權(quán)，所以在抵押權(quán)正式設(shè)立以前，如果購房人斷供，銀行可以要求開發(fā)商承擔階段性擔保責任；而在正式抵押登記完成后，開發(fā)商的階段性擔保責任就會解除，此時如果購房人斷供，銀行可以要求就抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)。就這兩種制度本身的目的而言，銀行只能在①要求開發(fā)商承擔階段性擔保責任或②要求就抵押物優(yōu)先受償這兩種權(quán)利中擇一適用，二者是以抵押權(quán)是否正式設(shè)立為分界點的，不應(yīng)該同時成立。所以如果法院支持銀行可以就預(yù)抵押的財產(chǎn)優(yōu)先受償，那么階段性擔保責任就應(yīng)該解除，但由于此時當事人約定的解除條件尚未成就，因此法院只能判決階段性擔保責任尚未解除。 上述案例似乎表明，上海地區(qū)的法院在預(yù)抵押優(yōu)先受償問題上的觀點并不統(tǒng)一。然而事實也并不完全如此，如果按照時間順序仔細研究相關(guān)判決，我們會發(fā)現(xiàn)其中仍然存在一定的特征。讀者可能注意到筆者選取的四個案例都集中在2013年，這是因為筆者在梳理了自2008年至2020年的三百多份判決之后，發(fā)現(xiàn)2013年是一個很明顯的分水嶺。在此之前法院都會支持基于預(yù)抵押的優(yōu)先受償，例如(2009)金民二(商)初字第373號、(2010)長民二(商)初字第1154號、(2011)嘉民二(商)初字第1845號、(2012)寶民二(商)初字第238號、(2012)浦民六(商)初字第3645號、(2012)松民二(商)初字第1685號、(2012)徐民二(商)初字第445號，以及上文提到的案例三(2011)靜民二(商)初字第384號。但到了2013年，雖然多數(shù)法院還是支持預(yù)抵押優(yōu)先受償，但已經(jīng)開始出現(xiàn)了不支持的法院。這種情況到了2014年變得更為明顯，越來越多的法院不再支持基于預(yù)抵押的優(yōu)先受償。 為了進一步說明上述觀點，除了前文詳細介紹的幾個案例，筆者又選取了其他幾個比較具有代表性的案例，具體列表如下：
而到了2015年之后，各個法院基本上都不會再支持基于預(yù)抵押的優(yōu)先受償，由于判例較多，筆者不再一一列舉。但這種一味否定預(yù)抵押優(yōu)先受償效力的判決也帶來一個問題，即既然銀行無法實現(xiàn)抵押權(quán)，那么開發(fā)商就需要承擔階段性擔保責任，而這并不利于平衡各方當事人的權(quán)益。因為很多時候是由于購房人怠于辦理小產(chǎn)證從而導(dǎo)致銀行無法獲得正式抵押權(quán)，此種情形下開發(fā)商實際上已經(jīng)辦理了大產(chǎn)證，此時如果仍然判決讓開發(fā)商承擔階段性擔保責任，而不是支持銀行就購房人的抵押房屋優(yōu)先受償，對開發(fā)商而言顯然有失公正。而且如果一方當事人始終不配合辦理正式抵押登記，那么預(yù)抵押似乎也無法真正發(fā)揮作用。 實踐中對這一問題進行了一定的變通和解決，例如在(2015)徐民二(商)初字第671號、(2016)滬0104民初16797號、（2017）滬0104民初11795號判決書中，原告銀行并非直接要求就預(yù)抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，而是請求法院判決當?shù)盅簵l件成就時，其享有抵押登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人對該房屋的處分權(quán)。法院在判決支持上述請求的前提下，在判決書“本院認為”部分會確認銀行有權(quán)在抵押權(quán)登記完成后就抵押房產(chǎn)行使抵押權(quán)并優(yōu)先受償。如果銀行同時還要求開發(fā)商承擔階段性擔保責任，法院雖然會支持（因為此時正式抵押尚未設(shè)立），但也會在“本院認為”部分確認保證期間為從貸款發(fā)放之日起至正式抵押登記手續(xù)辦理完畢并取得對應(yīng)權(quán)屬證書之日止。還有一些案例中，法院雖然不支持當事人基于預(yù)抵押請求優(yōu)先受償，但會在判決書中確認抵押預(yù)告登記尚未失效，待轉(zhuǎn)為正式抵押登記后，當事人可以行使抵押權(quán)并主張優(yōu)先受償，例如(2019)滬0114民初9661號案件。 筆者認為上述判決值得肯定，因為它們并沒有把重點放在預(yù)抵押是否有優(yōu)先受償效力上，而是著重去解決預(yù)抵押沒有轉(zhuǎn)為正式抵押的問題。在判決當事人有權(quán)將預(yù)抵押轉(zhuǎn)為正式抵押的基礎(chǔ)上認可抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，也意識到優(yōu)先受償和階段性擔保不能并用。然而，這類判決也存在一定問題，即銀行獲得的仍然只是一種抵押登記的請求權(quán)，而非現(xiàn)實的抵押權(quán)，如果其他當事人仍然怠于辦理產(chǎn)證，從而無法辦理抵押登記，那么銀行還是無法就抵押房屋優(yōu)先受償。當然也有極少數(shù)案例直接判決購房人在一定期限內(nèi)配合銀行辦理正式抵押登記，例如(2013)楊民五(商)初字第756號、(2014)寶民二(商)初字第2105號等，不過這類判決也存在判斷標準不統(tǒng)一的問題，并沒有被普遍采用。 在筆者看來，解決上述問題的關(guān)鍵在于，應(yīng)當由法律明確規(guī)定預(yù)抵押轉(zhuǎn)為正式抵押的條件。在訴訟中，只要該條件成就，無論當事人是否實際辦理了抵押登記，均視為抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立，銀行可以就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，同時根據(jù)當事人的約定，階段性擔保責任也相應(yīng)解除。這樣就將問題從“預(yù)抵押是否有優(yōu)先受償效力”轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A(yù)抵押何時轉(zhuǎn)為正式抵押”，從而既能將預(yù)抵押與正式抵押區(qū)分開來，又能明確優(yōu)先受償和階段性擔保責任的適用問題。2021年實施的有關(guān)擔保制度的解釋就從這一角度對預(yù)抵押制度進行了完善。 限于篇幅，本文分為上下兩部分。以上為民法典實施前對預(yù)抵押與階段性擔保制度的分析。關(guān)于民法典實施后，預(yù)抵押及階段性擔保制度的相關(guān)內(nèi)容將在下一篇《預(yù)抵押與階段性擔保制度的立法與實踐研究（下）》中與各位讀者分享交流。 [1] 《物權(quán)法》第20條：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。 精彩回顧 ◎【建緯觀點】承租主體既為小微企業(yè)又為大中型企業(yè)集團及下屬子企業(yè)，如何適用疫情租金減免政策等問題的相關(guān)解讀 ◎【建緯觀點】疫情背景下，關(guān)于工期、費用影響方面的索賠爭議例舉分析及實務(wù)建議（一） ◎【建緯觀點】關(guān)于疫情之下出租方如何適用房租減免政策的相關(guān)解讀 |
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