《中華人民共和國物權(quán)法》于2007年10月1日起施行。物權(quán)法第一次以法律的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵押，從而彌補了在建工程抵押只有司法解釋以及部委規(guī)章等較低效力規(guī)范的缺陷。在建工程抵押作為一項法定抵押權(quán)，將對房地產(chǎn)開發(fā)以及建設工程施工領域產(chǎn)生較大的影響。本文擬就對物權(quán)法施行后在建工程抵押所面臨的幾個問題展開探討，以期對實踐有所裨益。

     一、在建工程抵押的基本內(nèi)容

     在分析在建工程抵押所面臨的問題之前，有必要對在建工程及其抵押的基本內(nèi)容作一下介紹。

     1、在建工程的概念

     物權(quán)法第一百八十條規(guī)定，正在建造的建筑物可以設立抵押權(quán)。因探討的角度關(guān)系，本文將“正在建造的建筑物”按照建設工程施工慣例稱為“在建工程”。物權(quán)法對什么是在建工程沒做規(guī)定。所謂在建工程，通常是指正在建設中的固定資產(chǎn)建設或改良工程，包括成套或單項建設的生產(chǎn)性和非生產(chǎn)性固定資產(chǎn)以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程。[1]

     對于在建工程的界定，有兩種意見。一種意見認為，在建工程為工程開工建設起至房地產(chǎn)主管部門頒發(fā)所有權(quán)證書止所處的狀態(tài)；另一種意見認為，在建工程為工程開工建設起至該工程達到竣工驗收條件前所處的狀態(tài)。前一種意見，系將工程是否取得權(quán)屬證明即成為法定的不動產(chǎn)作為判定標準，定位于法律上工程的完成狀態(tài)；后一種意見則以工程是否竣工驗收作為判定標準，定位于事實上工程的完成狀態(tài)。

     筆者認為，物權(quán)法條文“正在建造的建筑物”相較于“建筑物”的區(qū)別，應當著眼于不動產(chǎn)的法律規(guī)定上來。物權(quán)法第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。由于物權(quán)法定原理，不動產(chǎn)應當依法登記。因此，可以作為抵押權(quán)標的的“建筑物”，應當已經(jīng)權(quán)屬登記。而正在建造的建筑物區(qū)別于建筑物的，不但是事實上的正在施工建設中，更重要的是其在法律上尚不能取得不動產(chǎn)權(quán)屬登記。因此，從法律層面上講，在建工程應當指開工建設起至不動產(chǎn)權(quán)屬證書登記前這一狀態(tài)下的工程。

     2、在建工程具有以下幾個特點

     （1）正在形成中的不動產(chǎn)。在建工程并不是鋼筋和水泥等建筑材料的組合物，而是實實在在的具有法律意義的物，它的法律屬性就是不動產(chǎn)，就是獨立的物。因此，在建工程也有所有權(quán)，是由在建工程的所有人所享有所有權(quán)。應當注意的是在建工程的特殊性，這就是這種物不是建筑物的最終形式，還不能取得物權(quán)登記。[2]有學者認為，在建工程抵押的是未來建成的建筑物，正在建造的建筑物未辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記，因此不屬于不動產(chǎn)的范疇，在建工程實質(zhì)上抵押的是對未來建成的房屋的期待權(quán)。筆者認為，這種觀點存在邏輯上的錯誤，假設抵押權(quán)的標的為未來建成的房屋，如果該在建工程中途停止，房屋最終未建成，期待權(quán)落空，這是否意味著抵押權(quán)的標的不存在，從而抵押行為不成立或無效？況且物權(quán)法并沒有設定可以抵押的權(quán)利，期待權(quán)作為抵押權(quán)的標的違反了物權(quán)法定的基本原則。

     （2）價值的可變性。在建工程處于法律上或事實上的未完成狀態(tài)，尤其是事實上未完成的建設工程，其最終是否建成、何時建成、中途是否變更等均存在較大的不確定性，在建工程的價值在建造過程中難以確定。在建工程在設立抵押權(quán)時的價值不確定，但是在實現(xiàn)抵押權(quán)時的價值是可以評估和確定的。

     （3）符合法律規(guī)定。在建工程的立項、規(guī)劃、設計、施工等必須經(jīng)過相關(guān)部門的審批并取得批準文書，其占用的建設用地使用權(quán)應符合法律規(guī)定。違章建筑不受法律保護，不能作為抵押財產(chǎn)。

     3、在建工程抵押的概念

     所謂在建工程抵押，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移在建工程的占用，將該在建工程抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該在建工程優(yōu)先受償。

     在物權(quán)法出臺之前，2001年8月15日修訂的建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條對在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。該管理辦法規(guī)定的在建工程抵押具有極大的限制性，其抵押權(quán)人只能是銀行，取得的貸款只能用于在建工程繼續(xù)建造的投入資金。而物權(quán)法對此沒有做限制性規(guī)定，即抵押權(quán)人并不限于銀行，抵押人可以將在建工程抵押給其他單位或者個人，且設立抵押的主債務也不限于工程建設資金，抵押人可以其他債務而將在建工程抵押給債權(quán)人。由于物權(quán)法為上位法，效力遠高于部門規(guī)章，所以應以物權(quán)法規(guī)定為準。但在物權(quán)法實行后，實踐操作中是否放開在建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等限制條件尚不明確，有待新的司法解釋或者行政法規(guī)進一步明確。

     4、在建工程抵押合同

     根據(jù)物權(quán)法第一百八十五條、第一百八十七條的規(guī)定，設立在建工程抵押權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，并辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設立。物權(quán)法第十五條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。這是物權(quán)法將設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的合同行為與物權(quán)設立行為相分離的科學立法，從根本上改正了《擔保法》第41條規(guī)定的抵押合同自登記時生效的立法缺陷。根據(jù)物權(quán)法的立法精神，抵押合同是抵押權(quán)設立的原因行為，抵押合同生效由合同法調(diào)整，而抵押權(quán)設立則由物權(quán)法調(diào)整，原因行為效力不受物權(quán)變動要件影響。也就是說，即使抵押權(quán)沒有經(jīng)過登記，只要抵押合同符合《合同法》關(guān)于合同生效的條件，抵押合同即為有效。如果抵押人不履行登記義務，抵押權(quán)人有權(quán)請求法院判決抵押人履行登記義務或要求其承擔違約責任。而之前按照《擔保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人只能要求抵押人承擔締約過失責任，這顯然不利于保護抵押權(quán)人的利益。因此，在物權(quán)法施行后，《擔保法》的第41條將不再適用。

     根據(jù)物權(quán)法第一百八十五條的規(guī)定，在建工程抵押合同應當包括一般抵押合同的條款：（1）被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額；（2）債務人履行債務的期限；（3）在建工程的情況；（4）擔保的范圍。由于在建工程的特殊性，在在建工程情況條款中，除應當說明在建工程的名稱、性質(zhì)、坐落、建筑面積、權(quán)屬等基本情況外，還應當提供該工程所涉及的建設用地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件。

     二、在實踐過程中，在建工程抵押存在的幾個問題

     1、如何確定被設立抵押權(quán)的在建工程的財產(chǎn)范圍

     由于在建工程在狀態(tài)上的不確定性，如何確定被設立抵押權(quán)的在建工程的財產(chǎn)范圍是抵押合同以及抵押權(quán)登記的重要內(nèi)容。對此，當事人應當在抵押合同中對在建工程的范圍作明確具體的描述。如果合同約定不明或者難以描述的，則按照建設工程規(guī)劃許可條件來確定抵押的在建工程的范圍是一個比較可行的方法。由政府規(guī)劃部門出具的規(guī)劃條件具有權(quán)威性、針對性和相對穩(wěn)定性，當事人約定以此確定在建工程的范圍可以防止實現(xiàn)抵押權(quán)時抵押工程范圍的不確定性。一個建設項目可能包含若干個單項工程，而單項工程又具有獨立的使用價值，例如一個住宅小區(qū)建設項目包含了幾十棟獨立的住宅樓單項工程，當事人可以對正在建造中的整個住宅小區(qū)項目設立抵押權(quán)，也可以針對其中的幾棟住宅樓設立抵押權(quán)。對此，如果當事人沒有予以明確的，筆者認為應當以規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證確定的范圍作為抵押財產(chǎn)的范圍。

     如果在工程建設過程中，規(guī)劃部門對工程規(guī)劃作了調(diào)整而增加了工程范圍，而這部分工程范圍沒有體現(xiàn)在已抵押登記的內(nèi)容中，該新增工程范圍是否屬于抵押財產(chǎn)的范圍？對于規(guī)劃調(diào)整減少的工程，抵押權(quán)人是否有權(quán)要求抵押人提供與減少的價值相應的擔保？

     根據(jù)物權(quán)法在建工程抵押的登記成立主義，不在登記范圍的，不享有抵押權(quán)。抵押權(quán)人同意以原規(guī)劃下的在建工程進行抵押，已經(jīng)可以保證抵押權(quán)人的利益，因此，參照物權(quán)法第二百條的規(guī)定，由于規(guī)劃調(diào)整新增加的工程范圍，不屬于抵押財產(chǎn)，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，不可分割的新增工程與原規(guī)劃工程一并處分，但新增工程所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。對于規(guī)劃調(diào)整減少工程范圍，從而降低在建工程在實現(xiàn)抵押權(quán)時的價值時，筆者認為應當根據(jù)不同情況作不同處理。如果規(guī)劃調(diào)整是由于政府根據(jù)城市規(guī)劃作出的調(diào)整，可根據(jù)公平原則，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時只能以減少后的工程范圍作為抵押財產(chǎn)；如果是抵押人的原因?qū)е乱?guī)劃調(diào)整減少工程范圍的，抵押權(quán)人可以按照物權(quán)法第一百九十三條的規(guī)定，要求抵押人提供與減少的價值相應的擔保。

     2、在建工程抵押與建設用地使用權(quán)抵押的沖突：在工程開工之前，建設用地使用權(quán)已經(jīng)抵押，該建設用地使用權(quán)上面的在建工程是否可以單獨抵押

     物權(quán)法第一百八十二條規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。物權(quán)法的這條規(guī)定確立了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向統(tǒng)一原則，要求不動產(chǎn)抵押時土地和房屋必須一并抵押。而第二百條又規(guī)定，建設用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。也就是說，當建設用地使用權(quán)設立抵押時上面無建筑物，之后的在建工程就不屬于抵押財產(chǎn)，那么，該建設用地上的在建工程是否可以再行單獨設定抵押權(quán)？

     抵押權(quán)作為擔保物權(quán)，注重的是抵押財產(chǎn)的價值，建設用地使用權(quán)作為獨立的物權(quán)具有巨大的價值，而建設用地上新建的建筑物同樣具有價值，并且可以被獨立評估。根據(jù)物盡其用的資源利用原則，建設用地上新建的建筑物完全可以獨立設定抵押權(quán)。這雖然違背了土地和房屋一并抵押的立法原則，但不宜認定這種情況下新建建筑物或在建工程獨立設定抵押的行為無效。土地和房屋一并抵押的雙向統(tǒng)一原則，目的主要是為了避免因為分別抵押導致的權(quán)利沖突和摩擦，但在理解雙向統(tǒng)一原則時，應當關(guān)注該原則在貫徹時的轉(zhuǎn)讓的一體和最終權(quán)利歸屬的一體。即便出現(xiàn)房地分別抵押的情形，只要在實現(xiàn)權(quán)利轉(zhuǎn)移和處置抵押物時能夠保持權(quán)利歸屬上的一體，應當可以妥當?shù)亟鉀Q上述權(quán)利沖突。[3]因此，建設用地與在建工程雖然分別抵押，但如果抵押權(quán)人系同一人，根據(jù)當事人在抵押時的意圖，應當認定在建工程在建設用地使用權(quán)抵押后再行抵押也是有效的。

     3、在建工程抵押與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的關(guān)系

     工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價值就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。物權(quán)法對該優(yōu)先受償權(quán)及與擔保物權(quán)的關(guān)系未作規(guī)定，但最高人民法院（2002）16號司法解釋明確認定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此，優(yōu)先受償權(quán)當然優(yōu)于在建工程的抵押權(quán)。但是，應當注意到，根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先范圍只包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失索賠。此外，承包人根據(jù)建設工程定額計算出來的利潤也不包括在內(nèi)。因此，在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)時，其折價或者拍賣建設工程所得的價款，除支付承包人支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用外，多余部分價款承包人不享有優(yōu)先權(quán)，應當由在建工程的抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，或提存或提前清償。承包人未受償?shù)睦麧櫤瓦`約金索賠等款項，只能由發(fā)包人以其他財產(chǎn)予以清償。承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，在建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。如果承包人未按期行使優(yōu)先受償權(quán)的，該優(yōu)先權(quán)消滅，抵押權(quán)自然可以優(yōu)先受償。

     4、在建工程抵押與商品房買賣之間的沖突

     在建工程抵押的存在，不可避免地將與商品房買賣特別是在建商品房預售之間產(chǎn)生沖突，在建工程抵押權(quán)與商品房買賣的債權(quán)，何者具有優(yōu)先性？筆者根據(jù)物權(quán)法的新規(guī)定，結(jié)合對消費者的傾向性保護，認為應根據(jù)不同情形作不同處理：

     （1）在建工程抵押在前，買受人購房在后。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的基本原則，該抵押權(quán)可以對抗買受人，即使買受人支付了部分或者全部購房款也不例外。在建工程經(jīng)抵押登記后，買受人可以根據(jù)物權(quán)法第十八條的規(guī)定申請查詢登記資料，如果開發(fā)商故意隱瞞了在建工程抵押情況未告知買受人，且未經(jīng)抵押權(quán)人同意出售在建房屋的，買受人有權(quán)根據(jù)《擔保法》第四十九條的規(guī)定，宣告商品房買賣合同無效，并可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條[4]的規(guī)定進行索賠。

     （2）買受人購房在先并進行了預告登記，在建工程抵押在后。根據(jù)物權(quán)法第二十條的規(guī)定，商品房買賣預告登記后，未經(jīng)買受人同意，開發(fā)商將在建工程抵押，涉及買受人已購房屋部分不發(fā)生抵押效力，在這種情況下，買受人的權(quán)利不受侵害。

     （3）買受人購房在先但未作預告登記，在建工程抵押在后。根據(jù)物權(quán)登記的效力，在建工程抵押有效，抵押權(quán)效力高于買受人的債權(quán)。買受人可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條[5]的規(guī)定解除合同并進行索賠。

     立法是一個不斷完善的動態(tài)過程。物權(quán)法剛剛施行，有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定在實踐中將會遭遇眾多新問題，期待相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋能及時出臺，以正確指導和規(guī)范在建工程抵押的實踐操作。

      沈鋒標，浙江大學法學院學士，浙江大公律師事務所律師

     [1]李國光主編：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年1月第1版，第404頁。

     [2]楊立新：《在建工程法律性質(zhì)有關(guān)問題的探討》，楊立新民商法網(wǎng)，http://www./Dispnews.asp?id=408。

     [3]黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年3月第1版，第547頁。

     [4]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

     （一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

     （二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

     （三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

     [5]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條：具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

     （一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

     （二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。