胡建淼，中央黨校（國家行政學(xué)院）一級教授，博士生導(dǎo)師，專家工作室領(lǐng)銜專家。兼任中國法學(xué)會常務(wù)理事兼學(xué)術(shù)委員會委員，中國行政法學(xué)研究會顧問，最高人民法院特邀咨詢員和最高人民檢察院專家咨詢委員，第十四屆全國政協(xié)委員、社會和法制委員會委員，北京市法官檢察官懲戒委員會主任。

1957年11月出生于浙江省慈溪市，1989年7月畢業(yè)于中國政法大學(xué)研究生院行政法專業(yè)。曾任杭州大學(xué)副校長、浙江大學(xué)副校長、浙江工商大學(xué)校長、國家行政學(xué)院法學(xué)部主任。1993年起享受國務(wù)院“人民政府特殊津貼”，1995年被評為中國首屆十大“杰出青年法學(xué)家”，1997年入選國家百千萬人才工程，2022年評定為國家社會科學(xué)一級教授。

自1990年以來，曾到美國斯坦福大學(xué)、英國愛丁堡大學(xué)、澳大利亞西澳大學(xué)、德國基爾大學(xué)、法國馬賽大學(xué)等作過訪問學(xué)者或?qū)W術(shù)交流。長期從事憲法與行政法、法律適用學(xué)研究，出版著作20余部，發(fā)表論文百余篇。

2011年3月28日在中央政治局講解《推進(jìn)依法行政和弘揚(yáng)社會主義法治精神》。

行政法上的“沒收違法所得”是《行政處罰法》設(shè)定的13種處罰手段之一，與罰款、沒收非法財物一起構(gòu)成了財產(chǎn)罰的類型。但它到底屬于“行政處罰”還是“行政收繳”向來存在爭議，而且《治安管理處罰法》一直將它定性為“收繳”措施。文章指出，行政處罰是指行政主體依法對違反行政管理秩序的行為人進(jìn)行行政制裁的行政行為?！爸撇谩钡谋举|(zhì)特征乃是讓違法行為人對自己的違法行為額外地付出代價，而不僅僅是對違法狀態(tài)進(jìn)行修復(fù)。《行政處罰法》與《治安管理處罰法》必須并軌，統(tǒng)一將“沒收違法所得”定性為“收繳”行為，并作為行政處罰的配套措施。此外，還對“違法所得”的計算標(biāo)準(zhǔn)、沒收違法所得與沒收非法財物的區(qū)別，特別是對“違法所得”的收繳權(quán)與處罰權(quán)，以及對收繳權(quán)與退賠優(yōu)先權(quán)和稅收優(yōu)先權(quán)之間的關(guān)系作了較好的處理和闡述。

關(guān)鍵詞：行政處罰；違法所得；計算標(biāo)準(zhǔn)

(一) “沒收違法所得”制度及行為性質(zhì)之爭

“沒收違法所得”，是指行政機(jī)關(guān)依法將當(dāng)事人因從事違法行為而獲得的財產(chǎn)權(quán)益強(qiáng)制無償收歸國有的一種行政處罰，屬于財產(chǎn)罰的一種形式。這一“罰種”早在1996年的《行政處罰法》中已由第8條第3項直接設(shè)定。2021年修訂《行政處罰法》時，第9條第2項再次保留了這一處罰形式。

作為一種正式的行政法律制度，“沒收違法所得”始于1957年的《治安管理處罰條例》。其第4條規(guī)定：“……由于違反治安管理行為所得的財物，應(yīng)當(dāng)沒收……”這樣的規(guī)定一直保留到2005年制定《治安管理處罰法》之前。這在其他法律法規(guī)中也有零星的規(guī)定，如我國第一部《土地管理法》(1986)第47條：“買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，并可以對當(dāng)事人處以罰款……”直到1996年制定《行政處罰法》時，“沒收違法所得”才成為行政處罰中的一個基本“罰種”。

自《行政處罰法》實施二十多年來，“沒收違法所得”作為一種處罰形式，行政法學(xué)者耳熟能詳，行政執(zhí)法人員也運(yùn)用得得心應(yīng)手。但其實，一種質(zhì)疑始終存在：“沒收違法所得”是否屬于“行政處罰”？質(zhì)疑者認(rèn)為，沒收違法所得是我國《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類之一，其功能在于剝奪非法收益。但從行政處罰的功能“懲戒”這一角度出發(fā)，沒收違法所得不是一種“新的不利負(fù)擔(dān)”，不具有懲戒功能，因此不應(yīng)認(rèn)定為行政處罰[1]。當(dāng)然，傳統(tǒng)觀點的支持者也不乏其人。他們認(rèn)為：“違法所得也是'所得’，這種財產(chǎn)利益，在未被沒收之前，實際處于違法當(dāng)事人的控制和支配之下，沒收這種利益，即使它是違法取得的，也同樣會對當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果。因此，沒收違法所得以及沒收非法財物等在性質(zhì)上屬于行政處罰無疑?！盵2]還有觀點認(rèn)為，無論是剝奪合法利益或違法利益，都是一種制裁，因為利益具有中性價值取向[3]。

在2021年《行政處罰法》的修訂過程中，關(guān)于“沒收違法所得”是否屬于“行政處罰”的爭論重現(xiàn)。有的學(xué)者認(rèn)為沒收違法所得剝奪的不是當(dāng)事人的合法財產(chǎn)，不符合“新的不利負(fù)擔(dān)”這一行政處罰的重要內(nèi)涵，其功能屬于恢復(fù)原狀而并不是制裁，我國刑事法律制度中的沒收違法所得也并不是財產(chǎn)罰，因此不屬于行政處罰[4](50)。立法機(jī)關(guān)考慮到中國現(xiàn)行的立法規(guī)定、執(zhí)法實踐和傳統(tǒng)習(xí)慣，依然保留了“行政處罰”的定性①。

(二)“沒入”作為一種“從罰”的全球考察

從全球視角考察，“沒收”違法所得②被稱為“沒入”(英文為seizure，德文為Einziehung)，大多數(shù)國家將它作為行政處罰中的一種與“主罰”相配套的“從罰”，也有一些國家未將它列入“行政處罰”(行政罰)的范圍，只是將它作為一種收繳措施。

奧地利是行政處罰制度形成最早的國家。它早在1925年就開創(chuàng)了行政法規(guī)法典化，制定了《行政罰法》③。根據(jù)現(xiàn)行《行政罰法》，奧地利行政處罰的手段和種類由“主罰”和“從罰”構(gòu)成。主罰包括自由罰、金錢罰和警告?！皼]入”即沒收違法的標(biāo)的物，是處分財產(chǎn)權(quán)的“從罰”。沒入違法行為標(biāo)的物，一般以行政犯本人所有和所使用的為限。主罰與從罰的關(guān)系是：主罰可以  獨立存在和實施，而從罰依附于主罰方能存在和實施。

德國是公認(rèn)的行政處罰制度最為成熟的國家之一，它的行政處罰制度主要以《違反秩序罰法》為依據(jù)。其在1992年的《違反秩序罰法》中④，和奧地利一樣將行政處罰的種類分為兩類，即主罰和從罰。主罰只有罰鍰(罰款)一種，“沒入”作為一種“從罰”而存在。“沒入”包括標(biāo)的物沒入和價值沒入，價值沒入是指沒收和標(biāo)的物相當(dāng)?shù)慕痤~。沒入作為從罰，是主罰的輔助罰，不得單獨行使。

法國和奧地利、德國一樣屬于大陸法系，但它的行政法以判例法為主。法國沒有專門的“行政罰法”，但也存在行政處罰制度，這種制度散見于其他制定法⑤或行政法院的判例之中。法國的行政罰是指行政機(jī)關(guān)對違反行政法義務(wù)的當(dāng)事人科以刑罰以外的處罰。這種處罰的特點是由行政機(jī)關(guān)決定，而不是由法院判決，處罰的種類是刑罰以外的制裁，包括申誡、罰款、扣留、沒入、停止?fàn)I業(yè)、停止發(fā)行、取消職業(yè)證件、取消開車執(zhí)照、喪失某種利益、取消某種資格等[5]。可見，“沒入”在法國并沒有作為一種普遍性的處罰形式，系由單一法作個別規(guī)定的處罰手段。

美國作為一個普通法系國家，沒有為行政處罰制度單獨立法。但在制度和理論上都將行政機(jī)關(guān)對違法當(dāng)事人的“制裁”(sanction)視為行政處罰，并規(guī)定在行政程序法之中。美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》⑥第551條⑦第10款規(guī)定：“'制裁’包括下列行政機(jī)關(guān)行為的全部或一部分：①禁止、強(qiáng)制、限制或者其他影響個人自由的措施；②不予救濟(jì)；③給予處罰或罰金；④銷毀、禁用、沒收或者扣押財產(chǎn)；⑤確定應(yīng)給付的損害賠償、歸還、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、成本費、收費或酬金的數(shù)額；⑥許可證的吊銷、停止或附加條件；⑦采取其他強(qiáng)制性或限制性措施。”⑧不難發(fā)現(xiàn)，美國關(guān)于行政處罰的手段比較泛濫，幾乎把承擔(dān)不利后果的所有手段全部視作處罰。在那里，“沒收財產(chǎn)”顯然是“行政制裁”的一種形式，且具有獨立的地位。

行政處罰在普通法系的創(chuàng)始國英國很少有存在的空間[6?7]。我們在該國既找不到“行政程序法”，又找不到“行政罰法”，理論上也不存在對應(yīng)的“行政處罰”概念。因為英國只有“罪”與“非罪”的區(qū)分，不存在“刑罰”與“行政罰”的區(qū)別[8]。在具體行政管理領(lǐng)域，英國會制定單行的行政管理方面的法律。這些法律并不直接賦予行政當(dāng)局對公民實施行政處罰的權(quán)力，只為公民設(shè)定各類法定義務(wù)和刑事責(zé)任。當(dāng)公民違反法定義務(wù)時，行政當(dāng)局不實施行政處罰，而只向當(dāng)事人發(fā)出警告性的通告，相當(dāng)于責(zé)令履行義務(wù)或糾正違法。如果當(dāng)事人拒不履行這一通告，行政機(jī)關(guān)可向法院起訴，要求追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任(如蔑視法庭類犯罪)。如果法院支持行政當(dāng)局的意見，就會裁判當(dāng)事人承擔(dān)刑事責(zé)任，罰款是其最常用的刑事責(zé)任之一?？梢姡男姓幜P大多已被刑事處罰所包含和吸收，很難找到行政意義上的處罰手段[9]。在英國這種制度背景下，顯然找不到作為行政處罰的“沒收”手段。

日本原本屬于大陸法系，二戰(zhàn)以后，它吸收了許多美國法的元素，總體上受德國法和美國法的影響較深。行政處罰在日本被稱為行政罰，系指國家機(jī)關(guān)對違反行政法義務(wù)的當(dāng)事人給予的法律制裁，具體是指秩序罰。包括：①罰款；②停止或撤銷受益行為(如停止或撤銷許認(rèn)可、給付的停止等)；③賦課加算稅、征收金等給予經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；④公布違反義務(wù)行為等[10?11]。日本的行政罰由法院而不是行政機(jī)關(guān)決定。日本的秩序罰包括申誡罰(公布違反義務(wù)行為等)，財產(chǎn)罰(罰款、賦課加算稅、征收金等)，能力罰(撤銷許認(rèn)可等)，沒有人身罰，人身罰全部進(jìn)入行政刑罰之中。這不能不說是日本行政處罰制度中的一個特點。在日本找不到“沒入”之罰，與此較為接近的是“課征金”。

俄羅斯的行政處罰是指有關(guān)機(jī)關(guān)和公職人員針對當(dāng)事人在各管理領(lǐng)域的行政違法行為⑨所實施的制裁。這個龐大的制度體系以《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》⑩為基礎(chǔ)。該法典設(shè)置了廣泛的處罰手段：①訓(xùn)誡；②行政罰款；③有償收繳實施行政違法行為的工具或行政違法對象；④沒收實施行政違法行為的工具或行政違法對象；⑤剝奪賦予自然人的專門權(quán)利；⑥行政拘留；⑦將外國公民或無國籍人行政驅(qū)逐出俄羅斯聯(lián)邦國境；⑧取消資格。俄羅斯將行政處罰分為主要罰和附加罰：訓(xùn)誡、行政罰款、剝奪賦予自然人的專門權(quán)利、行政拘留和取消資格等，屬于主要罰種；有償收繳實施行政違法行為的工具或行政違法對象、沒收實施行政違法行為的工具或行政違法對象以及將外國公民或無國籍人行政驅(qū)逐出俄羅斯聯(lián)邦國境，既可以作為“主罰”，也可以作為“附加罰”設(shè)定和適用。如此眾多的處罰手段，覆蓋了所有處罰種類：人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰和申誡罰[12]。在俄羅斯，“沒收”既可以作為主罰，也可作為從罰。

越南的行政處罰制度受俄羅斯的影響較深，其作為行政處罰法典的《越南社會主義共和國行政違法處罰法》是模仿《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》制定的。依據(jù)這一法律，行政處罰是指國家對行政違法行為的制裁，是有關(guān)國家機(jī)關(guān)對有故意或過失違反國家管理規(guī)定的行為，但未達(dá)到 追究其刑事責(zé)任程度的公民、組織給予的行政處罰[13]。在行政處罰手段的設(shè)置上，越南在俄羅斯行政處罰制度基礎(chǔ)上有較大的改進(jìn)：首先是把主要罰種與補(bǔ)充罰種區(qū)別開來，接著是把行政處罰與相關(guān)保障措施區(qū)別開來。根據(jù)《越南社會主義共和國行政違法處罰法》第11條規(guī)定，主要罰種只有兩項：①警告；②罰款。補(bǔ)充罰種也只有兩項：①沒收許可證；②沒收贓物、違法工具。處罰機(jī)關(guān)對當(dāng)事人實施主要罰時，可以同時給予補(bǔ)充罰，但補(bǔ)充罰不得單獨使用?？梢姡皼]收”在越南是作為一種“補(bǔ)充罰”而存在的。

在中國臺灣地區(qū)的學(xué)者看來，“行政罰”系以秩序罰為主要內(nèi)容，故又稱為行政秩序罰。行政秩序罰可以說是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序之目的，對于過去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁[14?16]。根據(jù)中國臺灣地區(qū)《行政罰法》第2條的規(guī)定，行政罰乃是一種“裁罰性的不利處分”，其手段包括：①限制或禁止行為之處分：限制或停止?fàn)I業(yè)，吊扣證照，命令停工或停止使用，禁止行駛，禁止出入港口、機(jī)場或特定場所，禁止制造、販賣、輸出入，禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分；②剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分：命令歇業(yè)，命令解散，撤銷或廢止許可或登記，吊銷證照，強(qiáng)制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權(quán)利之處分；③影響名譽(yù)之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分；④警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育或其他相類似之處分。中國臺灣地區(qū)行政處罰的手段，設(shè)置得比較詳細(xì)，但它沒有將人身罰和“沒收違法所得”列入處罰的范圍?！皼]收違法所得”只是作為一種與行政罰相配套的“追繳”制度而存在。

(三) “沒收違法所得”的定性選擇：行政 收繳

從以上考察不難發(fā)現(xiàn)，“沒收違法所得”在個別國家和地區(qū)作為一種獨立的“行政裁制”手段而存在(如美國)，在有的國家不作為“行政處罰”手段(如日本)，在大多數(shù)國家(如奧地利、德國、俄羅斯、越南等)，“沒收違法所得”以“沒入”作為一種“從罰”(或“補(bǔ)充罰”)而不是“主罰”而存在，而“從罰”與其說是“罰”，不如說是一種行政處罰(主罰)的配套措施。法律制度上之所以將這種配套措施稱之為“罰”，是因為這種措施常常在“行政處罰法”中一并規(guī)定?！皬牧P”的定性正是為兼顧“行政處罰”與“配套措施”而折中的結(jié)果。

無論2021年《行政處罰法》的修訂增加了“行政處罰”的定義還是此前并無法律定義，行政處罰始終被我國理論界定性為是對違法當(dāng)事人的一種制裁。制裁不是對一種利益的“填平”，而是將當(dāng)事人合法的權(quán)益作為額外的違法成本，是當(dāng)事人作為違法的“對價”而不得不額外付出的“代價”。“違法所得”不是當(dāng)事人的合法權(quán)益?！皼]收違法所得”只不過是讓當(dāng)事人將不該得到的東西“吐”出來而已，當(dāng)事人并沒有額外承受不利后果。這已成為大多數(shù)國家特別是中國理論界的共識，在這種理論的支配下，不應(yīng)當(dāng)將不具有“懲罰性”而具有“填平”功能的“沒收違法所得”定性為“行政處罰”。如果繼續(xù)將“沒收違法所得”定性為“行政處罰”，既會造成理論與法律在邏輯上的混亂，還會形成執(zhí)法操作上的困境。

將“沒收違法所得”定性為“行政處罰”，勢必違背反映客觀規(guī)律的理論“共識”。立法   必須與反映社會客觀規(guī)律的基本理論保持一致，而不是相反。正如馬克思所言，我們“不是在   制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”[17]?！胺芍皇鞘聦嵉墓J(rèn)”[17]，而不是相反。“科學(xué)立法、民主立法、依法立法”是我國立法的基本要求?！翱茖W(xué)立法”是我國立法的質(zhì)量目標(biāo)，“民主立法”和“依法立法”是實現(xiàn)“科學(xué)立法”的正確途徑?？茖W(xué)的立法就必須反映科學(xué)理論與社會實際，凡與科學(xué)理論和社會實際相背離的立法就必須修改。

堅持將“沒收違法所得”定性為“行政處罰”，還會給我們制造一個執(zhí)法實踐上的困境。根據(jù)《行政處罰法》(2021)第30條和第31條的規(guī)定，不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。這里的“不予行政處罰”在邏輯上當(dāng)然包括“不予沒收違法所得”。但從《行政處罰法》的立法精神來看，對有違法行為而依法不予處罰的，如果有違法所得，對違法所得必須依法處理(退賠或者沒收)，并且在實踐中，特別是在治安處罰中，也是這么操作的。而現(xiàn)行的法律規(guī)定和執(zhí)法實踐恰恰讓我們陷于在“不予行政處罰”中“給予行政處罰”的矛盾，只有將“沒收違法所得”定性為與“行政處罰”相配套的“收繳”措施，這一“矛盾”才能得到化解。

“沒收違法所得”并不符合“行政處罰”的特征，但它符合“行政收繳”的特征?！靶姓绽U”系指行政主體依法強(qiáng)制收取并處置當(dāng)事人從事違法行為的財物或違法所得的行政行為?！皼]收違法所得”不是行政處罰，而是一種與行政處罰相配套的“收繳”措施。行政收繳以當(dāng)事人違法為前提，是對當(dāng)事人的違法所得或非法財物的強(qiáng)制處置(收歸國有或者銷毀等)。

“行政收繳”作為一種行政行為和法律制度，在我國特別是在治安處罰領(lǐng)域早已存在。1957年、1986年和1994年的我國《治安管理處罰條例》雖有“沒收”違法所得財物或違法用具和違禁品等的規(guī)定，但沒有將它定性為行政處罰。2005年和2012年的《治安管理處罰法》不僅繼續(xù)將“沒收”排除在“行政處罰種類”之外，而且將“沒收”限定在針對“保證金”，特別是不僅將“沒收”范圍擴(kuò)大至“違法所得財物”“毒品、淫穢物品等違禁品”以及“賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具”，而且將它們定性為“收繳”行為。行政收繳除了在治安管理處罰領(lǐng)域存在，在其他領(lǐng)域同樣存在。如《道路交通安全法》(2021)第96條和第97條規(guī)定，對偽造、變造或者使用偽造、變造的機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證、駕駛證，檢驗合格標(biāo)志、保險標(biāo)志，以及對非法安裝的警報器、標(biāo)志燈具，由公安部門予以收繳?！稑屩Ч芾矸ā?2015)第27條和第28條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對于違法使用的槍支、不符合持槍條件的槍支和應(yīng)當(dāng)報廢的槍支連同持槍證件，應(yīng)當(dāng)予以收繳?！逗ｊP(guān)行政處罰實施條例》(2022)第62條和第63條規(guī)定，海關(guān)對于違反海關(guān)法的有關(guān)貨物、物品、違法所得、運(yùn)輸工具、特制設(shè)備等，有權(quán)予以收繳。

“行政收繳”(包括行政追繳)，不是行政處罰行為，而是行政處罰行為以外的負(fù)擔(dān)性行政行為。它既可以是一種獨立的行政行為，也可以是一種與其他行政行為(特別是行政處罰)相配套的從屬性行政行為。這種行政行為，因不具有“懲罰性”而不是行政處罰，也因不具有“臨時性”而不是行政強(qiáng)制措施，同時因不具有“外加性”和“服務(wù)性”而不是行政征費和行政收費?！皼]收違法所得”，與“沒收非法財物”一樣，是一種“行政收繳”行為，而不是“行政處罰”行為。

無論是將“沒收違法所得”定性為“行政處罰”還是定性為“行政收繳”，“違法所得”的范圍如何界定、標(biāo)準(zhǔn)如何計算，依然是一個充滿爭議的難題。

(一)《行政處罰法》修訂前：“違法所得”多種標(biāo)準(zhǔn)并存

在2021年《行政處罰法》修訂前，國家法律層面對“違法所得”的范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)未有統(tǒng)一規(guī)定。根據(jù)有關(guān)部門的個案答復(fù)以及有關(guān)部門的規(guī)章規(guī)定，“違法所得”的范圍確定和計算存在多種情況，但最主要的歸結(jié)為三種：違法所得收入論、違法所得收益論和違法所得折中論。

“違法所得收入論”，將當(dāng)事人實施違法行為所取得的一切收入都認(rèn)定為“違法所得”，包括違法行為人實施違法行為所投入的合理成本和因違法行為所獲得的利潤。所得的形式，包括銷售收入、服務(wù)收入、報酬、經(jīng)營額等。如國家安全監(jiān)管總局《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第58條規(guī)定，違法所得包括銷售收入、服務(wù)收入、報酬等。又如原衛(wèi)生部法監(jiān)司《關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請示的復(fù)函》明確指出：“《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入(包括成本和利潤)?！薄斑`法所得收入論”主張違法所得不扣除成本，因此，它所確定的“違法所得”范圍最大。

“違法所得收益論”，主張“違法所得”為當(dāng)事人實施違法行為所取得的收入扣除成本以后的收益。就是說，違法所得只包括違法行為人所獲取的利潤部分，而不包括違法行為人投入的合理成本。我國有關(guān)主張“收益論”的規(guī)定不少。如原國家工商行政管理總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》(【2008】第37號)第2條將“以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得”，作為“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則”；原環(huán)境保護(hù)部《環(huán)境行政處罰辦法》(【2010】第8號)第77條規(guī)定：“當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的合理支出，為違法所得?！薄斑`法所得收益論”主張違法所得應(yīng)當(dāng)扣除合理的成本，因此，它所確定的“違法所得”范圍要小于“違法所得收入論”。

“違法所得折中論”，主張對當(dāng)事人的違法所得，不宜一概采取不扣除成本的“收入論”，同樣也不宜一概采取扣除成本的“收益論”，而是應(yīng)該具體情況具體分析，綜合考慮行為人的違法目的、主觀意圖、損害后果等。例如，如果行為人明知自己的行為違反了相關(guān)的行政法律法規(guī)，則應(yīng)當(dāng)將其通過違法行為持續(xù)期間取得的全部收入認(rèn)定為違法所得；如果行為人在過失條件下實施違法行為，則僅僅應(yīng)將其違法行為持續(xù)期間取得的利潤認(rèn)定為違法所得。為此，原國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于<藥品管理法>、<藥品管理法實施條例>“違法所得”問題的批復(fù)》(國食藥監(jiān)法〔2007〕74號)指出：一般情況下，《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經(jīng)營收入”；《藥品管理法》第82條、第87條規(guī)定的“違法所得”，是指“實施違法行為中收取的費用”；《藥品管理法實施條例》第81條規(guī)定的“違法所得”，是指 “售出價格與購入價格的差價”；在具體執(zhí)法過程中應(yīng)結(jié)合案件認(rèn)定的事實與證據(jù)，按照行政處罰的基本原則依法處理。這種觀點所主張的“違法所得”范圍正好介于“違法所得收入論”與“違法所得收益論”之間，被稱為“違法所得折中論”。

(二) 《行政處罰法》修訂后：以違法所得“全部收入”為原則

關(guān)于“違法所得”范圍，盡管部分行政機(jī)關(guān)通過制定規(guī)章或者規(guī)范性文件對違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和計算方式作出規(guī)定，但在法律層面缺乏統(tǒng)一規(guī)定，導(dǎo)致不同領(lǐng)域、不同地方的執(zhí)法尺度、計算方法不盡一致，既給行政執(zhí)法人員帶來困擾，也可能影響行政處罰的實施[18](158)。

2021年《行政處罰法》的修訂，最終解決了這一問題。《行政處罰法》(2021)第28條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@里確立了一項認(rèn)定和計算“違法所得”的基本原則和一般標(biāo)準(zhǔn)：違法所得是指實施違法行為所取得的款項，不扣除成本[4](101?102)。這一原則體現(xiàn)的是“違法所得收入論”。

《行政處罰法》之所以堅持以“違法所得收入論”而不是“違法所得收益論”為原則，得到了多種理由的支持：一是從收入中扣除成本的操作比較困難；二是對于一些嚴(yán)重的違法扣除成本反而背離了“過罰相當(dāng)”原則；等等[4](102)[18](160)。最為重要的是，它遵循和體現(xiàn)了“不讓違法者獲益”的法律原則[19]。“不讓違法者獲益原則”(the principle of not benefiting the offender)源自古羅馬流傳至今的法諺——“任何人不得從其不法行為中獲得利益”(nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum)，意思是利益的取得都要通過合法的方式，違法行為不能獲利。要促使人們遵守法律，不去實施違法行為，就不得不剝奪違法行為人違法所得的利益[20]。國家法治的目的在于保障社會秩序，維護(hù)社會公平，禁止實施法律禁止的作為或不作為的行為。違法有悖于法律的基本宗旨，凡實施違法行為，無論基于任何理由，都會背離立法目的，“不讓違法者獲益原則堅守的是法的本質(zhì)底線”[21]。正如有學(xué)者指出的：“如果行為人能夠從自己的違法行為中獲得利益且不被事后沒收，違法的成本小于違法獲取的利益，那么實質(zhì)上是在變相地縱容違法行為，損害法律的權(quán)威性[22](212?213)?！薄安蛔屵`法者獲益原則”可以引申出兩點要求和規(guī)則：一是只要有違法所得就必須沒收；二是違法所得原則上不扣除成本。放棄“沒收違法所得”就是放縱當(dāng)事人違法。

(三) 違法所得“全部收入論”的例外

我們同時必須注意到，《行政處罰法》(2021)第28條第2款在規(guī)定“違法所得是指實施違   法行為所取得的款項”，即確立“違法所得全部   收入論”這一基本原則的同時，保留了“例外規(guī)定”，即“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這就是說，原則上違法所得不應(yīng)當(dāng)扣除成本，但如果法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，優(yōu)先適用其他規(guī)定，包括扣除成本等。這里必須提醒的是，有權(quán)進(jìn)行“例外規(guī)定”的只限于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和行政規(guī)范性文件無權(quán)對違法所得作“例外規(guī)定”。

《行政處罰法》對于違法所得的計算之所以確立“原則+例外”的模式，體現(xiàn)和反映了“原則性與靈活性相結(jié)合”的宗旨。一方面，為了阻卻違法，不讓違法者獲益，應(yīng)當(dāng)堅持將當(dāng)事人從事違法行為的一切所得都作為違法所得對待，不扣除成本；另一方面，考慮到行政執(zhí)法領(lǐng)域的廣泛性、差異性、復(fù)雜性，保留法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的一些合理的計算方法，“授權(quán)不同類型的行政監(jiān)管機(jī)關(guān)通過部門規(guī)章進(jìn)行差異性立法，這也符合現(xiàn)代行政國家的監(jiān)管現(xiàn)實需求”[22](216)。

《行政處罰法》2021年修訂之后，其他法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與新《行政處罰法》不一致的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，必須符合新的《行政處罰法》之新要求，即“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”。若真需作例外規(guī)定的，也必須符合《行政處罰法》的立法精神、基本原則和基本要求。筆者認(rèn)為，法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得作“例外規(guī)定”時，可以也應(yīng)當(dāng)正視以下幾點：

一是依法應(yīng)當(dāng)退賠和已經(jīng)退賠的必須從違法所得中扣除。這一扣除是有《行政處罰法》的直接依據(jù)的?！缎姓幜P法》(2021)第28條第2款第一句規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！?/p>

二是已交的稅款可以考慮扣除。稅款是指國家為了維持運(yùn)轉(zhuǎn)以及為社會提供公共服務(wù)，對個人和法人強(qiáng)制和無償征收實物或貨幣的總稱。它具有強(qiáng)制性、無償性和合法性。按理說，對違法所得不存在征稅問題，只是沒收問題。但如果違法當(dāng)事人已為他的違法所得納了稅，再從稅務(wù)機(jī)關(guān)退回，又由其他處罰機(jī)關(guān)實施沒收，這不易操作且成本較高，因此直接從違法所得額中扣除更簡便。我國已有一些規(guī)定明確了這一點。如原國家工商行政管理總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》(【2008】第37號)第9條規(guī)定：“在違法所得認(rèn)定時，對當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費，應(yīng)予扣除?！贝送?，原國家工商行政管理總局《關(guān)于對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)通過行賄手段獲得交易的違法所得計算問題的答復(fù)》(工商公字〔2008〕198號)、《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引(試行)》(證監(jiān)稽查字【2007】1號)等都有同類規(guī)定。

三是對一些違法情節(jié)不重、成本過大且清晰而收益不大者，可以酌情考慮扣除合理的成本。這樣的考慮是符合比例原則和過罰相當(dāng)原則的。我國已有一些規(guī)定作出了這樣的考慮。如原國家工商行政管理總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》(【2008】第37號)第2條將“以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得”；原環(huán)境保護(hù)部《環(huán)境行政處罰辦法》(【2010】第8號)第77條也規(guī)定：“當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的合理支出，為違法所得?！蔽覀冎鲝垼瑢`法所得可扣除合理成本者，必須采取限縮原則，嚴(yán)格框定于以下條件：①違法情節(jié)不重。重大的違法不適用本項。②成本清晰，可以與違法所得相分離。如果成本很難計算清楚，可以不適用本項。③其他應(yīng)當(dāng)考慮扣除成本的情形。

(四)“違法所得”范圍的拓展和限制

“違法所得”在范圍上除了是否扣除成本以及如何扣除成本之外，尚有許多問題值得研究。對于“違法所得”之范圍本身，既不可限制過度，造成違法行為人變相獲益，也不宜開放過度，造成侵害善意第三人的合法權(quán)利和影響社會的正常經(jīng)濟(jì)秩序。我們既要對“違法所得”范圍作適當(dāng)?shù)耐卣?，也要對該范圍作適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

首先，我們要對“違法所得”范圍作適度的拓展。

其一，“違法所得”不僅指當(dāng)事人從事違法行為的金錢收入，而且包括物質(zhì)和利益上的收獲?，F(xiàn)有的主流觀點主張將“違法所得”限定為當(dāng)事人從事違法行為的“金錢收入”。筆者以為，“違法所得”確實是一種“收入”，是因違法行為而獲得的收入，但是，“收入”不應(yīng)當(dāng)只限于“金錢”形式。只要因違法行為獲得的“收入”，無論是貨幣、股權(quán)、證券或?qū)嵨锏?，都?yīng)當(dāng)屬于“違法所得”。為此，有學(xué)者主張將“違法所得”定義為“違法者通過違法手段獲取的不正當(dāng)利益”[18](50)[23]。這不失為一種更好的表達(dá)，用“不正當(dāng)利益”代替“金錢收入”，可以突破“違法所得”的狹窄形式。

其二，“違法所得”不僅指當(dāng)事人從事違法行為的金錢收入，還應(yīng)當(dāng)包括由該收入轉(zhuǎn)化的財產(chǎn)。如當(dāng)事人因違法經(jīng)營獲得違法收入2 000萬，又用該款購買了一套別墅，該別墅即屬于“違法所得”所轉(zhuǎn)化的財產(chǎn)，屬于應(yīng)當(dāng)沒收的范圍。但是，這類“違法所得”只以違法行為當(dāng)事人本人的轉(zhuǎn)化財產(chǎn)為限，如果發(fā)生在他與第三人之間，那要視第三人是否知情而定。如違法當(dāng)事人將違法收入借給第三人，第三人不知情且用此款購買別墅，那么該別墅不屬于應(yīng)當(dāng)沒收的“違法所得”，其還款應(yīng)當(dāng)屬于違法行為當(dāng)事人的違法所得。我國的刑事政策也已表明這一點。

其三，“違法所得”不僅指當(dāng)事人從事違法行為的直接所得，還包括一定條件下的間接所得。如當(dāng)事人因違法經(jīng)營獲得違法收入2 000萬，又用該款購買股票獲得收益1 000萬。這種情況下，不僅作為直接違法所得的2 000萬是應(yīng)當(dāng)沒收的，作為間接違法所得的1 000萬同樣應(yīng)當(dāng)沒收。但是，沒收間接的違法所得必須有嚴(yán)格的限制：①系由直接違法所得投入所得，具有直接的因果關(guān)系；②合法所得與違法所得界線清晰，能夠分割。

其四，“違法所得”不僅指當(dāng)事人從事違法行為的已得收入，還包括可得收入?！翱傻檬杖搿笔侵高`法當(dāng)事人從事違法行為后，可以取得而尚未取得的收入。比如，當(dāng)事人違法經(jīng)營與另一當(dāng)事人簽約可獲得200萬款項，但案發(fā)時只拿到100萬，另100萬尚未取得。當(dāng)事人已拿到的100萬屬于“已得收入”，另100萬則屬于“可得收入”。這里的200萬都應(yīng)當(dāng)視為“違法所得”。我國在刑事政策上已經(jīng)明確了這一點。

其五，“違法所得”不僅指當(dāng)事人從事違法行為的財產(chǎn)收入，還包括因從事違法行為而為自己或特定利害關(guān)系人避免的損失。“財產(chǎn)收入”可分為積極收入與消極收入。前者指獲得的收益，后者是指避免的損失?！斑`法所得”應(yīng)當(dāng)既包括收益(積極收入)，也包括避免的損失(消極收入)。我國的刑事政策同樣明確了這一點。

其次，我們要對“違法所得”范圍作兩點   限制。

一是違法行為的載體與介質(zhì)不屬于違法所得，不得將違法行為的載體與介質(zhì)記入違法所得。例如，當(dāng)事人非法買賣或非法轉(zhuǎn)讓土地時，土地僅僅是違法行為的載體和介質(zhì)，不得計入“違法所得”。全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于“沒收非法所得”是否包含沒收土地問題的答復(fù)》(1990年8月2日)指出：“土地管理法第四十七條的規(guī)定，即“買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，并可以對當(dāng)事人處以罰款”。這條規(guī)定中的“沒收非法所得”不能解釋為包含土地。全國人大法工委《關(guān)于違法轉(zhuǎn)讓土地行為“非法所得”計算問題的答復(fù)》(1992)再次表明了此意。

二是違法行為的結(jié)果不全屬于違法所得。違法行為的收益屬于違法所得，但違法行為的結(jié)果未必是違法所得。因為有的違法行為會產(chǎn)生收益，有的違法行為并不產(chǎn)生收益。如違法建筑，只是一種違法行為的結(jié)果，屬于“非法財物”的范疇，而不屬于“違法所得”。因此，對于違法建筑，原則上只能“拆除”，而不能作為違法所得予以“沒收”。只有在法律有明文規(guī)定的前提下，可以被作為“非法財物”予以“沒收”。

雖然“沒收違法所得”與“沒收非法財物”都屬于財產(chǎn)罰，并且同屬于“沒收”的范疇，但《行政處罰法》對它們作出分別設(shè)定，特別是在第28條第2款將“沒收違法所得”作出直接授權(quán)，而未對“沒收非法財物”作出直接授權(quán)。這就使得區(qū)分“違法所得”與“非法財物”顯得十分重要，它直接關(guān)系到《行政處罰法》的正確適用。再則，通過“違法所得”與“非法財物”的比較，有助于我們加深和拓寬對“違法所得”的認(rèn)知。

區(qū)分“沒收違法所得”與“沒收非法財物”應(yīng)當(dāng)從“前提— 載體— 時間”切入和展開。

(一) 前提：“違法”與“非法”

《行政處罰法》(2021)第9條第2項所設(shè)定的兩種“沒收”手段，即“沒收違法所得”與“沒收非法財物”，其標(biāo)的性質(zhì)是不同的，即“違法”的“所得”與“非法”的財物?！八谩钡那疤崾恰斑`法”，“財物”的前提是“非法”。由此，人們很自然得出結(jié)論：“違法所得”與“非法財物”的區(qū)別在于前提不同，前者是“違法”，后者是“非法”。

按理說，“違法”與“非法”是有區(qū)別的。依《立法工作規(guī)范手冊(試行)》[24]的解釋，“違法”一般用于違反法律強(qiáng)制性規(guī)范的行為；“非法”通常情況下也是“違法”，但主要強(qiáng)調(diào)缺乏法律依據(jù)的行為。筆者認(rèn)為，“違法”主要指違反禁止性法律規(guī)范的行為；“非法”主要指應(yīng)當(dāng)有法律規(guī)范依據(jù)而實際無依據(jù)的行為?！斑`法”的“違法性”自然比“非法”的“違法性”要嚴(yán)重得多。但在行政處罰的理論、制度和執(zhí)行實踐中，“非法”通常也指“違法”，兩者常常通用。因此，以“違法”還是“非法”區(qū)別“違法所得”與“非法財物”并無實際意義。

(二) 載體：“錢”與“物”

從《行政處罰法》(2021)第9條第2項規(guī)定的文字表達(dá)看，“沒收違法所得”與“沒收非法財物”的區(qū)別還在于“載體”不同。“違法所得”是指金錢收入，載體是“錢”；“非法財物”則是指當(dāng)事人從事違法行為過程中的違禁物品、違法財物和違法工具等[4](50)[18](50)[22](79)。有的認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括涉案原材料、制品等[25]?？傊?，“非法財物”是一種“物”。不少人因此以為，“沒收違法所得”與“沒收非法財物”的區(qū)別主要在于：前者沒收的是“錢”，后者沒收的是“物”。

這樣的認(rèn)知是不周全的。如上所述，“沒收違法所得”中的“所得”主要是指“金錢收入”，但不限于“錢”，還包括非金錢形式，如股權(quán)、股票和有關(guān)物品等；“沒收非法財物”中的“財物”也不只限于“物”，“錢”(如賭資)也可成為“非法財物”的載體。因此，“錢”與“物”這兩類載體不能作為區(qū)別“沒收違法所得”與“沒收非法財物”的絕對標(biāo)準(zhǔn)。

(三) 時間：“違法之后”與“違法之中”

“違法所得”是因從事違法行為而獲得收益，“非法財物”是從事違法行為過程中的違禁物品、違法財物和違法工具等。因此，“違法所得”發(fā)生于違法行為“之后”，非法財物發(fā)生于違法行為“之中”。這幾乎成為一種共識。

這種共識界線清晰明了，便于掌握。但仔細(xì)斟酌就不難發(fā)現(xiàn)，以行為發(fā)生時間上的“之后”與“之中”區(qū)別“違法所得”與“非法財物”過于機(jī)械，不具有高度的蓋然性。雖然“違法所得”一般發(fā)生于違法行為“之后”，但“非法財物”可以發(fā)生于違法行為“之前”“之中”和“之后”。如，作為“非法財物”的違法建筑，是一種違法行為的結(jié)果體，發(fā)生于違法行為之后。其實，“違法所得”與“非法財物”的真正區(qū)別不是時間上的“先后”，而是行為與結(jié)果的“因果關(guān)系”：因違法而獲得財產(chǎn)上的收益屬于“違法所得”，用之于違法或由違法所造成的結(jié)果，乃是“非法財物”。

(四) 結(jié)論：“違法所得”與“非法財物”     之間

“沒收違法所得”不同于“沒收非法財物”，區(qū)別就是“違法所得”不同于“非法財物”?！斑`法所得”與“非法財物”的區(qū)別不在于前提(“違法”與“非法”)，也不在于載體(“錢”與“物”)，更不在于行為的時間(違法行為“之后”與“之中”)，而在于邏輯，因違法而獲得財產(chǎn)上的收益屬于“違法所得”，用之于違法或由違法所造成的結(jié)果，乃是“非法財物”。

就行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，“沒收違法所得”既是一種行政行為，也是一種行政權(quán)力。行政行為是行政權(quán)力的外在形態(tài)，是行政權(quán)力外化的結(jié)果。這里旨在探討行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如何獲得這種權(quán)力，以及這種權(quán)力與其他行政權(quán)力(如沒收非法財物權(quán)、罰款權(quán)、征稅權(quán)等)是什么關(guān)系。

(一)“沒收違法所得”的授權(quán)性質(zhì)：普遍授權(quán)與直接授權(quán)

在“職權(quán)法定”“法無授權(quán)不可為”的法治背景下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收違法所得之權(quán)力，不是先天固有的，也不是自我賦予的，而是來自法律的授權(quán)。

在《行政處罰法》2021年修訂前，沒收違法所得之權(quán)力，取決于單行立法對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的個別授權(quán)，《行政處罰法》并未作直接的授權(quán)?！缎姓幜P法》2021年修訂后，該法第28條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”這是作為基礎(chǔ)性法律的《行政處罰法》首次將沒收違法所得之權(quán)力直接授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。這就意味著，任何行政處罰機(jī)關(guān)在處理當(dāng)事人的違法行為時，都有權(quán)沒收當(dāng)事人的違法所得，無須依賴其他單行立法的單獨授權(quán)。無論有關(guān)單行立法是否規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)可以沒收當(dāng)事人的違法所得，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都直接依據(jù)《行政處罰法》擁有了此種權(quán)力，因為《行政處罰法》(2021)第28條第2款是一種直接授權(quán)條款，它將沒收違法所得之權(quán)力直接授予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

(二)“沒收違法所得”與“沒收非法財物”兩種權(quán)力的比較

《行政處罰法》(2021)第9條第2項雖然設(shè)定了兩種“沒收”權(quán)力，即“沒收違法所得”與“沒收非法財物”，但該法第28條第2款只對“沒收違法所得”作了直接授權(quán)。這就意味著，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)已當(dāng)然擁有了“沒收違法所得”之權(quán)力，但并不擁有“沒收非法財物”之權(quán)力。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施處罰的同時，是否可以沒收當(dāng)事人的“非法財物”，須依據(jù)有關(guān)單行立法的具體規(guī)定而定。法律明文規(guī)定可以“沒收非法財物”的，才可以“沒收非法財物”；法律如無規(guī)定，就不可以。

《行政處罰法》之所以對“沒收違法所得”與“沒收非法財物”的授權(quán)采取不同的態(tài)度，乃是因為，“沒收違法所得”是無條件的，只要是“違法所得”就必須“沒收”，這是貫徹“不讓違法者獲益原則”的結(jié)果；而“沒收非法財物”是有條件的，因為“非法財物”非常復(fù)雜：有違禁品、違法工具和違法結(jié)果；有自己的財物，也有他人的財物；有他人知情者，也有他人不知情者；等等。對于“非法財物”，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)沒收以及如何沒收，在《行政處罰法》未作統(tǒng)一規(guī)定的條件下，取決于單行立法的具體規(guī)定。

(三)“沒收違法所得”與罰款等其他行政處罰的關(guān)系

在《行政處罰法》(2021)第9條所設(shè)定的13種處罰手段中，“沒收違法所得”與其他處罰手段之間不具有排斥性：執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收了當(dāng)事人的違法所得，并不影響執(zhí)法機(jī)關(guān)同時給予當(dāng)事人依法罰款或者拘留等；執(zhí)法機(jī)關(guān)已對當(dāng)事人作出罰款等處罰決定的，也并不影響同時沒收當(dāng)事人的違法所得。因為，其他處罰手段取決于單行立法的具體授權(quán)，而“沒收違法所得”乃是由《行政處罰法》直接授權(quán)的。

必須指出的是，對當(dāng)事人既沒收違法所得又給予罰款等其他處罰，不屬于“一事二罰”情形，并不違反“一事不二罰”原則。

(四)“沒收違法所得”與“依法退賠”的關(guān)系

《行政處罰法》(2021)第28條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！边@里表達(dá)了“沒收”與“退賠”之間的關(guān)系，確立了“退賠優(yōu)先”原則：對于當(dāng)事人的違法所得，能夠依法退賠的，應(yīng)當(dāng)依法退賠；不能依法退賠或者退賠之后有剩下的部分，才應(yīng)當(dāng)沒收。

這一“民事賠償優(yōu)先”原則，在《行政處罰法》2021年修訂前沒有統(tǒng)一規(guī)定，但在單行立法中已有零星規(guī)定?！蹲C券法》(2019)第220條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”國務(wù)院《價格違法行為行政處罰規(guī)定》(2010)第16條也規(guī)定：“本規(guī)定第四條至第十三條規(guī)定中的違法所得，屬于價格法第四十一條規(guī)定的消費者或者其他經(jīng)營者多付價款的，責(zé)令經(jīng)營者限期退還。難以查找多付價款的消費者或者其他經(jīng)營者的，責(zé)令公告查找。經(jīng)營者拒不按照前款規(guī)定退還消費者或者其他經(jīng)營者多付的價款，以及期限屆滿沒有退還消費者或者其他經(jīng)營者多付的價款，由政府價格主管部門予以沒收，消費者或者其他經(jīng)營者要求退還時，由經(jīng)營者依法承擔(dān)民事責(zé)任?！?020年我國《民法典》出臺，其第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。”

(五) “沒收違法所得”與“稅收優(yōu)先”原則

《稅收征收管理法》(2015)第45條第2款規(guī)定：“納稅人欠繳稅款，同時又被行政機(jī)關(guān)決定處以罰款、沒收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了“稅收”優(yōu)于“違法所得”原則，體現(xiàn)了當(dāng)“沒收違法所得”處罰權(quán)與“征稅權(quán)”沖突時，應(yīng)當(dāng)堅持“征稅權(quán)”優(yōu)先。

《稅收征收管理法》(2015)第45條第2款關(guān)于征稅權(quán)優(yōu)于沒收權(quán)的規(guī)定，與《行政處罰法》(2021)第28條第2款關(guān)于沒收違法所得的規(guī)定并不沖突。前者是規(guī)定征稅權(quán)優(yōu)于沒收權(quán)，后者是規(guī)定退賠權(quán)優(yōu)于沒收權(quán)。

關(guān)于在計算違法所得是否應(yīng)當(dāng)扣除已繳納稅款的問題，與稅收優(yōu)先原則同樣沒有矛盾。因為前者是解決計算方法、確定違法所得范圍的問題，而后者乃是解決如果兩款不足時，應(yīng)當(dāng)先行滿足哪一款的問題。

“沒收違法所得”這一行為的性質(zhì)，在我國一直處于“雙軌”體制之中：在《行政處罰法》中作為一種“處罰”手段存在，而在《治安處罰法》中一直作為“收繳”措施對待。在國外，將“沒收違法所得”(沒入)作為行政處罰的一種“主罰”手段可謂是少之又少。行政處罰是指行政主體依法對違反行政管理秩序的行為人進(jìn)行行政制裁的行政行為。制裁的本質(zhì)特征乃是讓違法行為人為自己的違法行為額外地付出代價，而不僅僅是對違法狀態(tài)的修復(fù)?！斑`法所得”不是行為人的合法收入，不具有法律保護(hù)的利益，理應(yīng)“吐出”和“沒收”，以體現(xiàn)和貫徹“不讓違法的獲益”之原則?！缎姓幜P法》與《治安管理處罰法》必須并軌，統(tǒng)一將“沒收違法所得”定性為“收繳”行為，并作為行政處罰的配套措施。

將“沒收違法所得”定性為“收繳”而不是“處罰”行為，依然不影響將“沒收違法所得”與“沒收非法財物”進(jìn)行區(qū)別。這一區(qū)別的意義來自法律對它們的授權(quán)不同：《行政處罰法》對“沒收違法所得”作了直接授權(quán)，而由單行立法對“沒收非法財物”作個別性授權(quán)。這一授權(quán)模式還是應(yīng)當(dāng)保留?！皼]收違法所得”與“沒收非法財物”的區(qū)別就在于“違法所得”與“非法財物”的區(qū)別。它們之間的區(qū)別主要不在于前提、載體和行為時間上，而在于邏輯上，因違法而獲得財產(chǎn)上的收益屬于“違法所得”，用之于違法或由違法所造成的結(jié)果，乃是“非法財物”。

關(guān)于“違法所得”范圍的計算標(biāo)準(zhǔn)，依然應(yīng)當(dāng)堅持以違法所得“全部收入”為原則，扣除成本為例外，但應(yīng)當(dāng)細(xì)化計算方法。關(guān)于對違法所得“收繳權(quán)”與“退賠權(quán)”、“處罰權(quán)”和“征稅權(quán)”之間的關(guān)系，遵循現(xiàn)有原則不變。

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本文刊發(fā)于《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第5期。此為簡寫版，參考文獻(xiàn)從略。