北京展達律師事務(wù)所高級合伙人
房地產(chǎn)與建設(shè)工程部副主任
北京市律師協(xié)會建設(shè)工程專業(yè)委員會委員，北京市東城區(qū)律師協(xié)會不動產(chǎn)與建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究會副主任，最高人民檢察院“民事行政檢察專家咨詢網(wǎng)”專家。
導(dǎo)語：隨著近年來房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)接連暴雷，與之密切相關(guān)的建設(shè)工程施工企業(yè)的境遇也愈發(fā)艱難，越來越多的施工企業(yè)選擇通過訴訟的方式維護自身合法權(quán)益。沒有明確的法律規(guī)定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律師在案件代理過程中頗有研究和爭取的空間。
從事建工訴訟業(yè)務(wù)十余年來，北京展達律師事務(wù)所高級合伙人、房地產(chǎn)與建設(shè)工程部副主任萇冬梅律師在案件辦理過程中遇到的實務(wù)問題也越來越多、越來越復(fù)雜，因此開設(shè)「建工焦點」寫作專欄，以解決問題為出發(fā)點，結(jié)合司法案例，系統(tǒng)、集中地討論建設(shè)工程訴訟業(yè)務(wù)中存在的高頻實務(wù)問題，力求為律師同行、房地產(chǎn)與建工企業(yè)提供解決問題的新思路、新角度。
本文為專欄第三篇，分析建設(shè)工程合同中背靠背條款的適用問題
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建設(shè)工程合同中的背靠背條款，通常是指在分包合同中，總包方與分包方在合同中約定，待發(fā)包方向總包方支付工程款后，總包方再向分包方支付相應(yīng)款項。這種關(guān)于工程款支付方式的約定通常被理解為一種風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁，也就是總包方將對發(fā)包方的收款風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到分包方身上，也正是因為這種理解，司法實踐中對背靠背條款的效力、適用條件的認定都會首先考慮風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁，進而考慮公平原則。一旦發(fā)生爭議，總包方希望適用背靠背條款以拖延付款，分包方希望背靠背條款無效或無法適用以及時回收欠款，雖然兩方所站角度不同，但針對的都是背靠背條款如何適用的問題。鑒于目前我國法律規(guī)定中并沒有就背靠背條款的定義、適用條件進行規(guī)范，本文希望通過對背靠背條款司法實踐現(xiàn)狀的梳理，歸納、總結(jié)、反推背靠背條款的適用條件。關(guān)于背靠背條款的概念以及適用，目前沒有明確具體的法律規(guī)定，也沒有統(tǒng)一確定的裁判規(guī)則，所以法律人多從背靠背條款效力和性質(zhì)出發(fā)分析背靠背條款的內(nèi)涵與外延。（一）在合同整體有效的情況下，背靠背條款應(yīng)當(dāng)有效從法律邏輯上來講，分析條款的適用應(yīng)當(dāng)首先考慮條款是否有效，如果有效再考慮是否可以適用，按照這個邏輯，背靠背條款的效力問題就是首先需要考慮判斷的問題。目前沒有明確的法律規(guī)定背靠背條款是否均有效或均無效，筆者認為在合同整體有效的前提下，當(dāng)事人在訂立合同時就已經(jīng)知曉背靠背條款對應(yīng)的風(fēng)險，是雙方的真實意思表示，當(dāng)事人對其商業(yè)風(fēng)險理應(yīng)有充分的預(yù)判，無論總包方還是分包方都應(yīng)權(quán)衡利弊后再簽訂合同，一旦簽訂背靠背條款，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，按照合同的約定履行義務(wù)。至于有部分觀點認為背靠背條款有違公平原則所以無效，筆者認為公平原則可以在背靠背條款是否適用以及如何適用的階段進行考量，而不應(yīng)突破法律關(guān)于合同無效的規(guī)定，以維護交易安全。（二）背靠背條款應(yīng)當(dāng)是關(guān)于合同履行的特殊約定關(guān)于背靠背條款的性質(zhì)，多數(shù)分析認為背靠背條款或者是附條件的合同，或者是附期限的合同，也有觀點認為既不是附條件也不是附期限，而是合同雙方關(guān)于合同履行的特殊約定?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨藯l規(guī)定“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！钡谝话倭畻l規(guī)定“民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。”最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》一書明確了附條件、附期限的民事法律行為的概念，附條件的法律行為指當(dāng)事人以未來客觀上不確定發(fā)生的事實，作為民事法律行為效力的附款，也就是條件是一種將來的或然事實，該事實未來可能發(fā)生，未來也可能不發(fā)生；附期限的法律行為是指當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)定一定期限，并將期限的到來作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅根據(jù)的民事法律行為，所附的期限是將來一定能夠發(fā)生的事實。從上述角度出發(fā)，認為背靠背條款是附期限的觀點有部分不合理之處，即該期限是不確定的，如果總包方與分包方約定的付款期限是明確的時間點，那么該條款也不能被稱為背靠背條款；而認為背靠背條款是附條件的觀點也可能存在瑕疵，因為發(fā)包方向總包方支付工程款是發(fā)包方的合同義務(wù)，從合同約定的角度來講是必然要發(fā)生的，不是一種或然事實，只不過發(fā)包方最后能否實際支付工程款限于發(fā)包方的支付能力，如果發(fā)包方長時間無法支付工程款甚至已經(jīng)破產(chǎn)，那么根據(jù)合同相對性原則以及公平原則，無法收款的風(fēng)險就只能轉(zhuǎn)回總包方。但目前的司法實踐多將背靠背條款認定為附條件的法律行為，從而適用《民法典》第一百五十九條“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”的規(guī)定。筆者認為，背靠背條款只是合同雙方對于款項支付的特殊約定，應(yīng)當(dāng)可以參照執(zhí)行，但在沒有明確法律規(guī)定的情況下，考慮交易安全、交易公平等原則，參照《民法典》第一百五十九條類似規(guī)定審查背靠背條款具有一定合理性。為厘清法院對于背靠背條款的效力、適用方式的認定，以及法院關(guān)注的適用重點，筆者檢索了全國各地法院對于背靠背條款適用的案例，通過整理分析，發(fā)現(xiàn)法院對于背靠背條款的效力在合同整體有效的情況下并不持否定意見，對于適用的條件也有一定的共性。最高人民法院在（2020）最高法民終106號民事判決書中認為，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設(shè)予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于背靠背條件未成就、中建一局不負有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。該案例中，最高院就將背靠背條款理解為附條件的合同，將背靠背條款的適用重點放在了中建一局是否履行了協(xié)助驗收、結(jié)算、催款的義務(wù)上，既沒有證據(jù)證明中建一局履行了上述義務(wù)，又同時有證據(jù)證明中建一局怠于履行職責(zé)，因此認定背靠背條款不能適用。新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院在（2022）新民再157號民事判決書中認為，建設(shè)工程分包合同設(shè)立的背靠背條款是當(dāng)事人關(guān)于工程價款支付時間的約定，即通過以發(fā)包人對總承包人支付工程款的時間來確定總承包人應(yīng)向分包人支付工程款的時間，故該條款僅決定總承包人支付工程款的履行期限，而不影響其支付工程款義務(wù)的成立。即在總承包人履行期限到來之前，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確立，均應(yīng)受到法律行為的拘束。泰電公司已經(jīng)完成全部施工義務(wù)，將其分包的專業(yè)工程于2016年10月30日竣工驗收并交付使用至今已長達六年之久。2020年11月17日雙方對分包工程進行結(jié)算簽訂《協(xié)議書》確定工程價款至今亦兩年有余。根據(jù)（2020）新民終385號生效判決及執(zhí)行裁定，發(fā)包人新疆億和興達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)。在發(fā)包人能否向兵團建設(shè)公司支付工程款已經(jīng)存在極大的不確定性，且泰電公司工程款債權(quán)已經(jīng)明確超過合理期限的情形下，雖然分包合同及泰電公司承諾約定的背靠背條款應(yīng)屬有效，但根據(jù)本案客觀事實，繼續(xù)適用背靠背條款將導(dǎo)致泰電公司完成施工義務(wù)后長期難以實現(xiàn)工程款債權(quán)，造成雙方利益明顯失衡，故兵團建設(shè)公司以背靠背條款作為拒絕支付工程款的理由與雙方訂立分包合同目的不符，亦與誠實信用原則、等價有償原則、公平正義原則不符，本院難以支持。新疆高院在該案例中明確了背靠背條款有效，認為背靠背條款僅僅是履行期限的約定，不妨礙款項支付義務(wù)的成立，也就是并非附條件。同時，新疆高院考量了發(fā)包方支付工程款的時間無法確定，如果繼續(xù)適用背靠背條款會導(dǎo)致雙方利益明顯失衡，將公平原則放在考量雙方利益是否平衡的問題上，得出背靠背條款無法適用的結(jié)論。江西省高級人民法院在（2020）贛民終958號民事判決書中認為，在建設(shè)工程分包合同中，承包人與分包人在合同中約定“按照業(yè)主支付進度付款”“以收到建設(shè)單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款，是指將建設(shè)單位（業(yè)主）向承包方支付工程款作為承包方向分包方支付工程款之條件，通常又稱“背靠背”條款，系分包合同當(dāng)事人之間對工程款附條件支付的有效約定，形式上屬于附條件的合同條款，對合同各方當(dāng)事人均具有約束力。本案中，上訴人上海城建公司承接南昌朝陽大橋工程，其對部分施工任務(wù)采用公開招標的方式進行分包，招標文件的商務(wù)標條款中已經(jīng)明確業(yè)主撥款作為工程款支付條件，被上訴人武船重工公司對于該條件所對應(yīng)的風(fēng)險，在投標時就早已知曉。在簽訂分包合同時，其作為長期從事建設(shè)工程領(lǐng)域的企業(yè)對于合同中約定的“背靠背條款”十分熟悉，武船重工公司可以根據(jù)自身風(fēng)險承受能力對合同價款支付風(fēng)險負擔(dān)作出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權(quán)，其簽約行為就是接受風(fēng)險的真實意思表示。因此，上訴人上海城建公司與被上訴人武船重工公司簽訂的《建設(shè)工程專業(yè)分包合同》第一部分協(xié)議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關(guān)于合同價款支付的約定，是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定合法有效。在分包合同中，承包方的主合同義務(wù)為給付工程款，分包方的主合同義務(wù)為工程施工，主合同權(quán)利為收取相應(yīng)工程款。合同權(quán)利的實現(xiàn)有待于合同義務(wù)的履行，既然“背靠背”條款賦予承包方以發(fā)包方（業(yè)主）向其付款作為其向分包方付款的條件，則承包方便負有積極向發(fā)包方（業(yè)主）主張工程款之義務(wù)，以確保分包方主合同權(quán)利得以實現(xiàn)。這也是誠實信用原則在分包合同“背靠背”支付條款中的具體體現(xiàn)，該支付條款的適用應(yīng)以承包方履行了相應(yīng)的義務(wù)為前提條件?！吨腥A人民共和國民法總則》第一百五十九條規(guī)定：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定和誠實信用原則，上訴人上海城建公司負有積極向發(fā)包人（業(yè)主）主張工程款的義務(wù)，以確保其與被上訴人武船重工公司的“背靠背”支付條款得以履行，這也是對其行使抗辯權(quán)的法律限制。上海城建公司對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及履行積極向發(fā)包人主張支付工程款義務(wù)的事實承擔(dān)證明責(zé)任。如存在拖延結(jié)算、怠于向發(fā)包人主張工程款等情形，其怠于辦理結(jié)算的行為應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應(yīng)視為付款條件已成就，不得對抗被上訴人武船重工公司的付款請求。上述案例中，江西高院不僅對背靠背條款的效力進行了確認，認為背靠背條款是附條件，同時還指出總包方有向發(fā)包方積極主張工程款的義務(wù)，以確?？偘脚c分包方簽訂的背靠背條款得以履行，對背靠背條款的適用條件進行了分析認定。北京市第二中級人民法院在（2020）京02民終9249號民事判決書中認為，關(guān)于貨款的付款條件，雙方簽訂的采購合同中約定四方驗收合格并與業(yè)主結(jié)算完成后付至到貨總額95%，中建一局公司據(jù)此主張本案中支付80%至95%貨款的付款條件未成就。經(jīng)查，涉案的合肥京東方項目雖尚未完成結(jié)算，但早在2017年11月28日即四方驗收合格并交付使用。并且，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則和誠實信用原則，中建一局公司作為需方，應(yīng)當(dāng)及時與業(yè)主完成結(jié)算，積極履行合同義務(wù)。基于合同的相對性，與業(yè)主完成結(jié)算并非黨梅建材經(jīng)營部的合同義務(wù)，項目尚未結(jié)算亦非基于黨梅建材經(jīng)營部的過錯，現(xiàn)在中建一局以項目未結(jié)算為由提出抗辯，一審法院對其主張不予支持，并認定付款條件已經(jīng)滿足，處理正確，應(yīng)予維持。下文會提及北京市高院對于背靠背條款有相應(yīng)的司法文件予以規(guī)定，因此北京市的法院對于背靠背條款的適用較為統(tǒng)一，認為條款雖有效，但總包方要積極履行結(jié)算及催款義務(wù)，才有可能適用背靠背條款。重慶市高級人民法院2023年12月28日發(fā)布建設(shè)工程合同糾紛典型案例，其中第四個案例“四川某建筑公司訴重慶某建設(shè)公司建設(shè)工程分包合同糾紛案”涉及背靠背條款適用問題。法院在該案中認為雙方約定的以建設(shè)單位支付總包工程款作為支付分包工程款條件的條款，實質(zhì)上屬于“背靠背”條款。該條款系雙方當(dāng)事人真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。在簽訂“背靠背”條款的情況下，重慶某建設(shè)公司亦負有及時向建設(shè)單位主張工程款的義務(wù)，以確保其與四川某建筑公司之間的合同得以順利履行。本案中，在案涉工程已竣工驗收合格并符合結(jié)算條件的情況下，重慶某建設(shè)公司向某區(qū)建委提交結(jié)算資料后并未積極推進審計工作，也未通過訴訟等方式向某區(qū)建委主張工程款，應(yīng)當(dāng)認定重慶某建設(shè)公司怠于履行辦理結(jié)算、催收工程款的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)視為付款條件已經(jīng)成就。重慶高院的上述案例與前述江西高院的認定重點基本一致。雖然背靠背條款的適用問題普遍存在于建設(shè)工程糾紛案件中，但并非各地法院均在司法文件中進行了明確規(guī)定，筆者僅檢索到北京市高級人民法院在《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中對于背靠背條款的效力和適用作出了規(guī)定，其中第22條規(guī)定，分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責(zé)任。從上述案例以及法院的解釋來看，在合同整體有效的情況下，法院對背靠背條款的效力一般不持異議，但也可以看出，大部分法院仍然認為背靠背條款是總包方規(guī)避工程款風(fēng)險的方式，簡單適用將有違公平正義，因此在背靠背條款的適用上考慮的是總包方承擔(dān)更多責(zé)任，這對于總包方來講條件非常嚴苛，因此需要在條款設(shè)置的合理性、可操作性上進行更細致地考量，也要在合同履行過程中對發(fā)包方、分包方更主動、更積極。目前總包方與分包方關(guān)于背靠背條款的約定內(nèi)容大多為“總包方在收到業(yè)主付款后將款項支付至分包方賬戶內(nèi)”、“在業(yè)主未向總包方支付工程款的情況下，總包方不負有向分包方支付款項的義務(wù)”、“總包方向分包方支付款項應(yīng)以業(yè)主向總包方支付款項的付款節(jié)點為準”等等，類似表述能夠表明雙方約定的付款方式為背靠背，但落實到實際履行過程中時就會遇到因為條款不明晰所以無法實際履行的風(fēng)險。例如雙方約定“分包方提交付款申請，總包方按照進度向業(yè)主申請，業(yè)主付款后總包方將相應(yīng)款項支付至分包方賬戶”，該約定看似清晰具體，但總包方向發(fā)包方申請進度款時可能包括了分包方申請的款項在內(nèi)的所有當(dāng)期應(yīng)付款，如果發(fā)包方付款時無法區(qū)分出分包的款項，就無法證明發(fā)包方是否已就該筆分包款項進行支付，尤其是發(fā)包方未完全按照節(jié)點和比例支付的情況下，就更無法證明分包方的該筆款項是否已經(jīng)被支付。因此在背靠背條款中，應(yīng)更具體地約定付款節(jié)點和條件，使條款具有可操作性。在筆者檢索的案件中，幾乎所有法院在審理涉及背靠背條款時，都會審查總包方是否積極地向發(fā)包方主張債權(quán)。雖然認可背靠背條款的效力是尊重雙方的意思自治，總包方將部分工程款風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給分包方的行為效力被認定為有效，但該種行為要受到相應(yīng)限制，即總包方要履行向發(fā)包方催要工程款的義務(wù)，在此情況下總包方與分包方的合同款項才有可能順利支付，否則就會無限放大總包方的權(quán)利，有違交易公平。在款項到期的情況下，總包方可以通過發(fā)送函件、起訴等方式進行催收，雖然總包方在面對發(fā)包方時也處于弱勢地位，要考慮諸多影響因素，但如總包方未積極與發(fā)包方辦理結(jié)算或怠于向發(fā)包方主張債權(quán)，背靠背條款將很難進行適用。
