作者：韓玲、張美娜

“背靠背”付款條款常見于建設(shè)工程施工合同或買賣合同之中，是指總包人在分包合同中設(shè)定的，以發(fā)包人支付工程款作為其向分包人付款的前提條件的條款。通常表述為：發(fā)包人向總包人支付工程款后，總包人再按分包合同約定的金額（或比例）在一定期限內(nèi)（也有條款未明確約定期限）向分包人支付款項(xiàng)?！氨晨勘场备犊顥l款的本質(zhì)是總包人為了轉(zhuǎn)移或分擔(dān)發(fā)包人無法及時(shí)付款的風(fēng)險(xiǎn)，將其在分包合同中的工程款與總包合同工程款的支付和履行情況掛鉤，以達(dá)到規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的目的。

一、“背靠背”付款條款的效力

關(guān)于“背靠背”付款條款的法律效力在我國(guó)立法中沒有明確的規(guī)定，但北京市高級(jí)人民法院于2012年8月6日發(fā)布并生效的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》京高法〔2012〕245號(hào)中涉及了該條款的效力認(rèn)定：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。”根據(jù)上述規(guī)定，“背靠背”付款條款系總包人與分包人的真實(shí)意思表示，且分包合同不存在違反《中華人民共和國(guó)合同法》等法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定之情形時(shí)，應(yīng)是有效的。但囿于上述規(guī)定的法律位階和適用范圍，司法實(shí)踐中少數(shù)反對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為該條款突破了合同相對(duì)性、有違公平原則，應(yīng)屬無效。

在《安陽建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司與中國(guó)化學(xué)工程第十一建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書》（(2017)豫0502民初2703號(hào)）中，河南省安陽市文峰區(qū)人民法院認(rèn)為：““背靠背”條款屬于平等民事主體間對(duì)自己民事權(quán)利的處置，也未違背《合同法》第五十二條的規(guī)定，應(yīng)屬有效條款?！蓖瑯釉凇侗本┒υ艔V科技發(fā)展有限公司與北京信威科技集團(tuán)股份有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書》（(2018)京0108民初15426號(hào)）中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：以‘背靠背’方式支付的方式是“基于合同當(dāng)事人意思自治原則及商業(yè)慣例，對(duì)“背靠背”條款有效性、合法性不持異議?！?/p>

“背靠背”付款條款系基于合同當(dāng)事人之間的意思自治及商業(yè)慣例，屬于平等民事主體間對(duì)自己民事權(quán)利的處置，在不存在違背《中華人民共和國(guó)合同法》第52條中關(guān)于合同無效的情形下，應(yīng)認(rèn)定為合法、有效。

二、“背靠背”付款條款被認(rèn)定為有效時(shí)，總包人能否對(duì)抗分包人的付款請(qǐng)求

盡管多數(shù)法院的裁判觀點(diǎn)肯定“背靠背”付款條款的效力，但一旦總包人與分包人真正產(chǎn)生工程款糾紛，將爭(zhēng)議提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，總包人能否據(jù)此對(duì)抗分包人的付款請(qǐng)求并最終獲得法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持，實(shí)踐中，法院的裁判觀點(diǎn)也根據(jù)具體案件的實(shí)際情況有所不同。

1.分包人的付款請(qǐng)求未被支持的情形

總包人已向發(fā)包人積極主張債權(quán)但發(fā)包人未支付，可以對(duì)抗分包人的付款請(qǐng)求

在《浙江鹿山園林綠化工程有限公司、浙江天元建設(shè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（(2017)浙民申2147號(hào)）中，浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“天元公司向鹿山公司支付工程款的前提是天元公司收到大衛(wèi)公司的工程款及鹿山公司開具的工程款發(fā)票?，F(xiàn)大衛(wèi)公司在原審訴訟中認(rèn)可收到了天元公司提交的結(jié)算材料，但認(rèn)為竣工結(jié)算材料不全，需要進(jìn)一步補(bǔ)充。鑒于天元公司與大衛(wèi)公司尚未完成竣工結(jié)算，鹿山公司也無證據(jù)證明天元公司存在阻止合同約定付款條件成就的情形，故原審對(duì)鹿山公司關(guān)于天元公司支付工程款尾款條件已成就的主張未予支持，并無不當(dāng)。”

2.分包人的付款請(qǐng)求得到支持

（1）若“背靠背”付款期限約定不明確或與總包合同約定的付款進(jìn)度不同，該條款可能被認(rèn)定為附期限[1]條款，分包人的付款請(qǐng)求將得到支持

在《曙光控股集團(tuán)有限公司寧波分公司與華豐建設(shè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（(2008)浙民一終字第192號(hào)）中，浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為，“曙光公司所承建的案涉樁基工程業(yè)已通過竣工驗(yàn)收并已實(shí)際交付，雙方當(dāng)事人理應(yīng)就工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算并支付工程價(jià)款。雖然分包合同對(duì)工程款支付時(shí)間沒有作出明確規(guī)定，但依據(jù)合同法之相關(guān)規(guī)定，合同雙方對(duì)付款時(shí)間沒有明確約定或者約定不明的，施工方有權(quán)在工程竣工驗(yàn)收后，在合理期限內(nèi)要求支付工程價(jià)款”。

在江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院作出的《上訴人江蘇三善建設(shè)有限公司與被上訴人江蘇頂峰型材有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2014）宿中民終字第0098號(hào)）中，江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同雖約定“工程驗(yàn)收合格后根據(jù)某公司付款付至總價(jià)的95%”，但雙方對(duì)該條款的理解存在爭(zhēng)議。鑒于三善公司與某公司簽訂的合同與本案雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同約定的付款進(jìn)度并不相同，而雙方合同中對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的上述條款又未作出明確解釋說明，故上述合同條款屬約定不明。在雙方合同條款對(duì)“根據(jù)某公司付款”約定不明的情況下，三善公司對(duì)于已投入使用的涉案工程，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向頂峰公司支付合同總價(jià)95%的工程進(jìn)度款?！?/p>

（2）總包人不能證明發(fā)包人尚未支付工程款并且自身已積極主張債權(quán)的，不能對(duì)抗分包人的付款請(qǐng)求

在《上海美和醫(yī)療工程有限公司與上海立矚建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書》（(2016)滬02民終7632號(hào)）中，上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：“涉案工程已經(jīng)完工，且美和公司已出具《工程審價(jià)審定單》確認(rèn)結(jié)算總造價(jià)，美和公司與立矚公司理應(yīng)就涉案工程款進(jìn)行結(jié)算。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同約定的2年工程保質(zhì)期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之后仍主張工程審價(jià)尚未結(jié)束，其與業(yè)主尚未結(jié)算，不具有合理性。雖然合同約定有美和公司根據(jù)業(yè)主付款比例支付立矚公司工程款的意思表示，但美和公司始終負(fù)有積極向業(yè)主主張支付工程款的義務(wù)，現(xiàn)美和公司既無證據(jù)證明其曾向業(yè)主催款，亦未通過訴訟方式主張工程款，鑒于美和公司在合理期間內(nèi)怠于主張自己權(quán)利，在此情況下，美和公司上訴僅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持?！?/p>

（3）分包合同中僅寫明“背靠背付款”方式，未解釋“背靠背”付款的具體含義，不能對(duì)抗分包人的付款請(qǐng)求

在《北京通達(dá)吉源商貿(mào)有限責(zé)任公司等合同糾紛二審民事判決書》（(2019)京03民終6724號(hào)）中，北京市第三中級(jí)人民法院認(rèn)為：“《產(chǎn)品購銷合同》約定“工程款撥付方法：甲方根據(jù)《金橋項(xiàng)目7#8#樓多聯(lián)機(jī)空調(diào)供貨和安裝合同》中的付款方式對(duì)乙方進(jìn)行‘背靠背’式付款”，通達(dá)吉源公司認(rèn)為合同約定了“背靠背”式付款，并解釋涉訴合同“背靠背”式付款應(yīng)為待通達(dá)吉源公司與龍?jiān)错樉肮鞠刃薪Y(jié)算后，付款條件才成就。對(duì)此本院認(rèn)為，首先，《產(chǎn)品購銷合同》中關(guān)于“背靠背”付款的約定不清晰具體，合同中關(guān)于付款僅是約定了潔雅德公司與通達(dá)吉源公司之間的付款時(shí)間及金額，并未對(duì)“背靠背”式付款進(jìn)行解釋，亦未出現(xiàn)龍?jiān)错樉肮咀謽?。……，綜合以上考量因素，本院對(duì)通達(dá)吉源公司有關(guān)合同約定為“背靠背”式付款，通達(dá)吉源公司未與龍?jiān)错樉肮具M(jìn)行結(jié)算，工程款付款時(shí)間未到的上訴理由不予采納?！?/p>

（4）分包合同中關(guān)于以發(fā)包人付款為分包合同付款前提的表述存在歧義，可理解為只要收到發(fā)包人支付的任何款項(xiàng)即需要向分包人支付

在《四川楠楊建筑工程有限公司與成都光大建設(shè)集團(tuán)有限公司因建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書》（(2015)川民終字第18號(hào)）中，四川省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“‘光大公司應(yīng)在竣工驗(yàn)收合格后業(yè)主轉(zhuǎn)款五個(gè)工作日支付至95%（扣除上交管理費(fèi)及稅金20%），余款在二年回詢結(jié)束無質(zhì)量問題全額支付，如業(yè)主轉(zhuǎn)款到光大公司賬戶五個(gè)工作日不支付，每逾期一天，按照水電安裝工程總價(jià)0.3%支付逾期付款違約金’，該約定中的‘業(yè)主轉(zhuǎn)款到光大公司賬戶’并非指業(yè)主將案涉工程的全部工程款轉(zhuǎn)到光大公司賬戶，光大公司向楠楊公司的付款條件也不是業(yè)主向光大公司支付完畢全部工程款。只要工程竣工驗(yàn)收后業(yè)主向光大公司轉(zhuǎn)款，光大公司就應(yīng)向楠楊公司支付工程款。”

（5）總包人扣留超過“背靠背”付款條款約定比例的款項(xiàng)，且總包人因其他原因?qū)е潞桶l(fā)包人的糾紛而不向分包人支付款項(xiàng)不具備合理性

在《上海歐本鋼結(jié)構(gòu)有限公司與上海杰聯(lián)建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書》（(2015)虎民初字第2719號(hào)）中，江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院認(rèn)為：“關(guān)于被告辯稱的付款條件尚未成就，原告需待業(yè)主支付以后才能相應(yīng)轉(zhuǎn)付工程款的辯解意見，本院認(rèn)為，根據(jù)被告在庭審中陳述的意見可以看出，被告自行計(jì)算的可能涉及原告施工部分的維修費(fèi)用為445350元，但原告在被告處的5%的工程質(zhì)保金已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上述445350元的維修金額，被告和建設(shè)方的仲裁糾紛涉及到原告的部分在5%的質(zhì)保金范圍內(nèi)即可予以解決，且被告自述建設(shè)方已經(jīng)向其支付了大約90.4%的結(jié)算款項(xiàng)，被告因其他原因?qū)е潞徒ㄔO(shè)方的糾紛而要求原告繼續(xù)予以等待不具合理性，被告沒有理由就95%的工程款部分拒絕支付，結(jié)合本院在前述認(rèn)定原告主張的逾期付款利息的理由，本院對(duì)被告的上述辯解意見不予采納?！?/p>

三、如何避免總包人在合同履行中的支付風(fēng)險(xiǎn)

雖然司法實(shí)踐中大部分觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”付款條款有效，但法院并不一定會(huì)因此支持總包人拒付的請(qǐng)求，相關(guān)法院在肯定“背靠背”付款條款效力的同時(shí)，也在限縮該條款對(duì)分包方的影響。為確保“背靠背”付款條款實(shí)現(xiàn)設(shè)定目的，總包人在合同簽訂、合同履行過程中，應(yīng)注意如下事項(xiàng)：

1、如實(shí)、完整、明確地向分包人履行“背靠背”付款條款的“披露義務(wù)”，確保分包人清楚知悉合同風(fēng)險(xiǎn)并且自愿承擔(dān)，避免分包人產(chǎn)生重大誤解或者被欺詐

（1）分包合同中應(yīng)明確“背靠背”付款條款并非對(duì)發(fā)包人設(shè)置義務(wù)或約束；且屬于合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不存在違反公平原則的情形，以避免法院依據(jù)合同相對(duì)性原則認(rèn)為總包合同和分包合同是不同的法律關(guān)系，發(fā)包人非分包合同的當(dāng)事人，分包合同“背靠背”付款條款不應(yīng)對(duì)其產(chǎn)生“約束”的觀點(diǎn)。

（2）分包合同中應(yīng)明確發(fā)包人付款系為“背靠背”付款條款所附的條件，并非為發(fā)包人設(shè)置的義務(wù)，亦沒有使分包方處于不利地位，指明分包人已根據(jù)自身的實(shí)際情況作出價(jià)值判斷和分析，該條款系分包人真實(shí)的意思表示、是實(shí)現(xiàn)意思自治的權(quán)利處置結(jié)果。

（3）分包合同中應(yīng)明確“背靠背”的具體含義，即“發(fā)包人不付款則總包人無需支付”的意思表示，并以加粗、加黑的方式進(jìn)行提示，不采用“雙方結(jié)算以總包人與發(fā)包人的結(jié)算依據(jù)和總包合同的條款為準(zhǔn)”等類似模糊表述，以避免法院將“背靠背”付款條款理解為附期限條款，進(jìn)而認(rèn)定當(dāng)期限約定不明則視為未約定付款期限。

（4）分包合同約定的付款進(jìn)度應(yīng)盡量與總包合同保持一致，將發(fā)包人支付的每筆工程款特定化，一一對(duì)應(yīng)于分包人工程款，表述清晰，不使用“工程驗(yàn)收合格后根據(jù)某公司付款付至總價(jià)的XX%”等容易產(chǎn)生歧義的表述，避免法院認(rèn)定付款約定不清，分包人有權(quán)在工程竣工驗(yàn)收后的合理期限內(nèi)要求總包人支付工程款的不利情形。

（5）分包合同中應(yīng)明確分包合同相關(guān)款項(xiàng)的支付以總包人實(shí)際收到發(fā)包人支付的款項(xiàng)為前提，明確約定非因總包人造成的發(fā)包人無法支付款項(xiàng)外，總包人在未收到發(fā)包人支付的款項(xiàng)時(shí)，分包人無權(quán)要求總包人支付任何款項(xiàng)。

2、總包合同付款條件達(dá)到時(shí)，總包人應(yīng)積極向發(fā)包人主張債權(quán)，并留存請(qǐng)求支付的完整證據(jù)，必要時(shí)采取訴訟或仲裁手段[2]

“背靠背”付款因其屬于附條件的條款，若總包人怠于行使到期債權(quán)，則屬于《中華人民共和國(guó)民法典》第一百五十九條規(guī)定的“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”的情形，分包人有權(quán)要求總包人支付工程款。即總包人需要對(duì)其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)證明其自身已經(jīng)通過訴訟或仲裁的方式積極向發(fā)包人主張了到期債權(quán)，否則將面臨無法對(duì)抗分包人付款請(qǐng)求的風(fēng)險(xiǎn)。

3、必要時(shí)，總包人可以考慮與發(fā)包人、分包人簽訂三方協(xié)議，明確約定付款機(jī)制，付款條件、確保合同各方均知悉且自愿接受該種付款模式

為避免“背靠背”付款條款出現(xiàn)司法判例中被認(rèn)定的違反合同相對(duì)性、突破公平原則的情形，實(shí)踐中，可以考慮發(fā)包人、總包人與分包人共同簽訂三方協(xié)議，協(xié)議中明確約定“背靠背”付款的具體方式，付款條件，付款期限等條款，盡量減少總包人在未收到發(fā)包人付款而需向分包人付款的風(fēng)險(xiǎn)。

注釋：

[1] 附條件是指附生效或者失效條件；附期限是指附生效或者失效期限。附條件與附期限的區(qū)別在于，所附期限應(yīng)當(dāng)是必定可以屆至的未來時(shí)間，所附條件則是未來可能成就也可能不成就的某一事實(shí)狀態(tài)。如果條款字面上的所附“期限”有永遠(yuǎn)不能屆至的可能，則其實(shí)質(zhì)應(yīng)屬于附條件條款。目前，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，附期限系于確定事實(shí)，附條件則反之。“背靠背”付款條款以獲得客戶付款作為支付條件，本身就隱含著無法獲得客戶付款就無需支付的含義，因此屬不確定的事實(shí)。

[2] 《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）》第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。