“背靠背”條款，通常是指合同中負(fù)有付款義務(wù)的一方在合同中設(shè)置的，以其在與第三人合同中收到相關(guān)款項(xiàng)作為其支付本合同相關(guān)款項(xiàng)的前提條件的條款。該類條款通常還會(huì)進(jìn)一步明確，本合同的付款義務(wù)方未收到第三方相應(yīng)款項(xiàng)前，本合同相對(duì)方無(wú)權(quán)要求付款等內(nèi)容。在建設(shè)工程領(lǐng)域中，“背靠背”條款是總包單位轉(zhuǎn)嫁付款壓力的常見(jiàn)方式。

在司法實(shí)踐中，不同類型的合同“背靠背”條款的效力存在爭(zhēng)議。

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第二十二條規(guī)定：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后,總包人再向分包人支付工程款的,該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任”。北京高院的上述解答對(duì)于建設(shè)工程分包合同中的“背靠背”條款效力給予肯定評(píng)價(jià)。

但是，也有法院認(rèn)為“背靠背”條款突破了合同相對(duì)性、有違公平原則，從而否定“背靠背”條款的效力。

為了最大可能的規(guī)避“背靠背”條款無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域中總包單位正確適用“背靠背”條款提供以下實(shí)務(wù)建議。

1.總包單位與分包單位、供貨商除簽訂分包合同、買(mǎi)賣(mài)合同外，另行簽訂《風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)協(xié)議》，設(shè)置雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的條款。通過(guò)訂立新的合同，建立總承包合同與分包合同、買(mǎi)賣(mài)合同之間的關(guān)聯(lián)；

2.將建設(shè)單位對(duì)總包單位的付款期限、付款比例、付款條件等內(nèi)容以書(shū)面方式披露給分包單位、供貨商，并將總承包合同中付款期限、付款比例、付款條件等條款一一對(duì)應(yīng)，摘錄到分包合同、買(mǎi)賣(mài)合同中，采用足以引起分包單位、供貨商注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，對(duì)“背靠背”條款予以說(shuō)明。做到約定明確具體，保證分包單位及供貨商的知情權(quán)；

3. 在分包合同、買(mǎi)賣(mài)合同中明確約定建設(shè)單位拒付、遲延支付工程款超過(guò)一定的期限時(shí)，如果總包單位已經(jīng)向建設(shè)單位合理主張權(quán)利，則總包單位應(yīng)予免責(zé)，有權(quán)拒付分包單位、分包商相應(yīng)的工程款、貨款；

4.強(qiáng)化合同管理，全面履約，如建設(shè)單位遲延付款、拒付款，總包單位應(yīng)積極主張權(quán)利并進(jìn)行相應(yīng)證據(jù)保全；

5.加強(qiáng)對(duì)分包單位有可能出現(xiàn)的掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包行為進(jìn)行監(jiān)控，防范實(shí)際施工人通過(guò)訴訟方式否定“背靠背”條款效力的可能性。