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今天學(xué)習(xí)的內(nèi)容是《中國專利侵權(quán)判定訴訟實(shí)務(wù)指南》的第一編外觀設(shè)計(jì)部分的第五章、第六章及第八章。其中第五、六章的內(nèi)容是外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷的內(nèi)容，第八章是外觀設(shè)計(jì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的內(nèi)容。

在第五章中首先依據(jù)《專利法》第11條、第64條及《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》第8條得出侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的定義，即“未經(jīng)權(quán)利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的所制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品種類相同或者相近，而且所述產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與所述授予專利權(quán)的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)相同或者近似”。本章為了討論方便，將外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷分為兩種類型，一種是在與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利相同或者相近種類的產(chǎn)品上，采用與侵權(quán)產(chǎn)品相同的外觀設(shè)計(jì)，我們將其稱為相同侵權(quán)，另一種是在與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利相同或者相近種類的產(chǎn)品上，采用與授權(quán)產(chǎn)品近似的外觀設(shè)計(jì)，我們將其稱為近似侵權(quán)。以近似侵權(quán)為例，我們在判斷外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)時(shí)需要關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：首先侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為要件不包括使用行為，這是與侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的區(qū)別所在；其次，外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中的判斷主體是“一般消費(fèi)者”；第三，判斷的客體是將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與專利授權(quán)文件中的外觀設(shè)計(jì)圖片的對比，而并非產(chǎn)品與產(chǎn)品的對比；第四，判斷方法是“整體觀察，綜合判斷”，同時(shí)要關(guān)注《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》第11條中的對整體視覺效果更具有影響的部分：產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位；授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征部分。

第六章是特殊情形的侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的判斷方法。根據(jù)《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》第12條第2款的規(guī)定，對于利用零部件制造另一產(chǎn)品并銷售的行為構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)中的銷售行為，理解該法律規(guī)定需把握以下幾點(diǎn)：首先，零部件是侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品；其次，零部件在制造并銷售的另一產(chǎn)品中起裝飾作用，如果僅發(fā)揮技術(shù)功能的不構(gòu)成侵權(quán)；第三，銷售是法律意義上的銷售，代加工的行為不構(gòu)成銷售；第四，侵權(quán)的構(gòu)成不以零部件制造者與利用零部件制造銷售另一產(chǎn)品的人有意思聯(lián)絡(luò)為前提，如果沒有意思聯(lián)絡(luò)，各自構(gòu)成各自的侵權(quán)，如果有意思聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成共同侵權(quán)。另外，在判斷利用零部件制造另一產(chǎn)品的侵權(quán)的規(guī)定應(yīng)與《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋（二）》第21條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為相區(qū)分。

第八章是判斷外觀設(shè)計(jì)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的內(nèi)容。首先需要說明的是，不論是否落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍，只要被告證明了被訴產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，就不構(gòu)成侵權(quán)?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)。比對方法是一件現(xiàn)有設(shè)計(jì)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)相同或者無實(shí)質(zhì)性差異。如果是無實(shí)質(zhì)性差異的情況，比對的對象與判斷外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)存在一定差異，外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)比對是被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的比對，而現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯是被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)、授權(quán)文件的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)三者的比對。

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很高興又和大家見面一起共同學(xué)習(xí)。我在張小娟律師分享的基礎(chǔ)上，簡要分享兩個(gè)案例。

外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定分為相同侵權(quán)和近似侵權(quán)。當(dāng)被訴產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)和授權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，構(gòu)成整體視覺效果無實(shí)質(zhì)性差異的時(shí)候，在現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯不成的情況下，就會構(gòu)成侵犯授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。難點(diǎn)在于何謂整體視覺效果無實(shí)性差異呢？這在現(xiàn)有法律及司法解釋都沒有進(jìn)一步規(guī)定。這個(gè)難點(diǎn)成為我們研究和處理案子時(shí)非常大的難題，直到看到最高院作出的(2015)民提字第23號高儀股份vs浙江健龍衛(wèi)浴的這個(gè)案例，后來被確定為指導(dǎo)性案例，才得到了解答。

這個(gè)判決所確定的裁判規(guī)則的核心點(diǎn)，就是設(shè)計(jì)特征。實(shí)際上它指的就是《侵犯專利權(quán)糾紛司法解釋》第十條第二款所確定的授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征。這個(gè)判決確定的基本原則是，授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與最接近的現(xiàn)有設(shè)計(jì)相區(qū)別的設(shè)計(jì)特征，對于判定是否構(gòu)成整體視覺效果無實(shí)質(zhì)性差異起到關(guān)鍵性作用，這一點(diǎn)被我們理解為解決外觀侵權(quán)判定難點(diǎn)的解決方案。

首先要確定授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別設(shè)計(jì)點(diǎn)，也就是判決書里面說的設(shè)計(jì)特征，即司法解釋里所說的授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征。然后再把被訴產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)和授權(quán)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比對。如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)未包含授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的全部設(shè)計(jì)特征，就認(rèn)為不構(gòu)成整體視覺效果無實(shí)質(zhì)性差異，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不近似。

這個(gè)判決書里面，還說了另外一種可能性。就是對于設(shè)計(jì)特征之外的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與涉案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相比的區(qū)別設(shè)計(jì)特征，只要其足以使兩者在整體視覺效果上產(chǎn)生明顯差異，也應(yīng)予以考慮。

需要說明的是，這個(gè)判決書里按照誰主張誰舉證的原則，關(guān)于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別設(shè)計(jì)特征由專利權(quán)人舉證這一點(diǎn)，我們認(rèn)為是欠妥的。原因就是在侵權(quán)判定的時(shí)候，授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別特征越多，實(shí)際上對專利權(quán)人是不利的，對被告是有利的。所以專利權(quán)人會盡可能地進(jìn)行否認(rèn)和隱瞞，而不是主動舉證。所以這一點(diǎn)上，我們覺得應(yīng)該主要依賴被告來舉證。

下一個(gè)問題是進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的時(shí)候，被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)和某一款現(xiàn)有設(shè)計(jì)是相同的情況下構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯成立，這是很好理解的。難點(diǎn)在于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似，同時(shí)被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)也構(gòu)成近似的情況下，就是三者兩兩近似情況下，如何判定現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯是否成立，這一點(diǎn)在法律和司法解釋里面也沒有給出答案。而最高人民法院(2010）民提字第189號株式會社普利司通vs杭廷頓公牛橡膠、邦立信輪胎案的判決，我們認(rèn)為是關(guān)于這個(gè)問題權(quán)威系統(tǒng)全面的很好論述。

當(dāng)被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)近似時(shí)，被告舉出了一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成近似，在這種情況下判定現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯是否成立時(shí)，就是看被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相比，被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比，哪兩個(gè)更近似。如果說比對的結(jié)果是被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)更近似，而與現(xiàn)有設(shè)計(jì)更不近似，這種情況下就是現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯就不成立。相反，如果被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)更不近似，而與現(xiàn)有設(shè)計(jì)更近似的話，現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯就成立了。

相關(guān)具體細(xì)節(jié)在我們的書里論述得非常清楚，大家可以順著剛才的思路學(xué)習(xí)，雖然這些內(nèi)容比較燒腦，但邏輯是很清晰的。

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我在2000年修改指南的時(shí)候負(fù)責(zé)整個(gè)指南的統(tǒng)稿，所以對外觀設(shè)計(jì)有所了解，尤其是在2008年修訂審查指南的時(shí)候，跟尹新天老師對外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)到底怎么保護(hù)有一個(gè)交流，這個(gè)交流反映在了審查指南里面。為什么要提出外觀設(shè)計(jì)保護(hù)要立足于外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新，主要是當(dāng)時(shí)關(guān)系到兩個(gè)問題，一個(gè)是外觀設(shè)計(jì)客體的授權(quán)條件。根據(jù)當(dāng)時(shí)國際上的發(fā)展趨勢，都是慢慢都引入獨(dú)創(chuàng)性或者創(chuàng)造性，就是將來要授權(quán)的話，要判斷有沒有創(chuàng)造性，指南規(guī)定相對現(xiàn)有設(shè)計(jì)的組合是不是具有明顯的區(qū)別。所以從外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)客體的授權(quán)條件來講，將來要判斷設(shè)計(jì)保護(hù)點(diǎn)上面，能不能體現(xiàn)出跟現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別。當(dāng)時(shí)感到的問題就是無論是在授權(quán)及侵權(quán)判斷的時(shí)候，往往是同樣一個(gè)案子公說公有理，婆說婆有理，任意性太大。所以我們覺得是不是應(yīng)該把外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)也放在對創(chuàng)新活動的判斷上。無論是在授權(quán)或者侵權(quán)的時(shí)候，就看這創(chuàng)新點(diǎn)是不是相對現(xiàn)有設(shè)計(jì)是有明顯區(qū)別的。侵權(quán)判定的時(shí)候，看侵權(quán)產(chǎn)品有沒有包含我的設(shè)計(jì)創(chuàng)新點(diǎn)，包含了就侵權(quán)。而且希望在申請的時(shí)候就能明確，這樣的話對公眾也是公平的，說明你自己到底要保護(hù)什么。

發(fā)明實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)和著作權(quán)保護(hù)了三個(gè)不同的東西，而發(fā)明實(shí)用新型跟外觀設(shè)計(jì)在一定程度上有相接近的地方，所以我覺得放在一個(gè)法里面也可以，但分開兩個(gè)法也可以，因?yàn)樗鼈儺吘褂胁煌?，尤其是判斷主體的問題。發(fā)明實(shí)用新型的保護(hù)范圍是不管說明書怎么寫，按照權(quán)利要求書的說明要求保護(hù)。而對于外觀設(shè)計(jì)的圖片，各人有各人的看法。實(shí)際情況是外觀設(shè)計(jì)的大多數(shù)申請人都不愿意在申請時(shí)寫明自己的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，因?yàn)橄肽玫綄Ρ任募院?，再來看保護(hù)客體的設(shè)計(jì)空間大與小，作為爭辯的理由。我覺得應(yīng)該在申請的時(shí)候，就寫明你的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，就是在申請時(shí)宣告一下自己這個(gè)外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新到底在哪里。可以說整體有創(chuàng)新，也可以說局部有創(chuàng)新，尤其現(xiàn)在可以給局部保護(hù)。所以我就認(rèn)為設(shè)計(jì)要點(diǎn)是應(yīng)該你自己在申請的時(shí)候明確，而且應(yīng)該進(jìn)行檢索后，看看你實(shí)際跟現(xiàn)有設(shè)計(jì)的差別在什么地方，然后再決定我的設(shè)計(jì)要點(diǎn)是什么。

舉個(gè)例子，比如說冰箱都有幾個(gè)門，有一廠家將把手設(shè)計(jì)成凹在門里面看不見的，把手放在冰箱的角上，形成一個(gè)凹進(jìn)去的設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)要點(diǎn)可以就在這里，冰箱其他部分再跟現(xiàn)有設(shè)計(jì)一致無所謂，有這點(diǎn)區(qū)別，就可以給你授權(quán)，因?yàn)檫@個(gè)東西是其他沒有的。侵權(quán)判定的時(shí)候如果用了冰箱的其他設(shè)計(jì)，但沒用把手的這種設(shè)計(jì)，因?yàn)檫@是我要保護(hù)的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，沒用就不侵權(quán)。這樣就用不著到那時(shí)候再爭設(shè)計(jì)空間大，設(shè)計(jì)空間小，因?yàn)樽约荷暾埖臅r(shí)候，已經(jīng)表明了態(tài)度。如果認(rèn)為設(shè)計(jì)空間大，保護(hù)的重點(diǎn)可能是在整體當(dāng)中；如果認(rèn)為設(shè)計(jì)空間小，可能就體現(xiàn)在局部上。我覺得這樣才是公平公正的。

剛才章律師講的例子，我認(rèn)為都可以這樣看。比如有兩個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)，一個(gè)是瓶體，一個(gè)是瓶蓋。如果把現(xiàn)有設(shè)計(jì)的瓶體和瓶蓋組合起來沒有明顯區(qū)別，可能不應(yīng)該授權(quán)，但是如果強(qiáng)調(diào)它兩個(gè)組合起來形成鳥狀的效果，這是我主要強(qiáng)調(diào)的，那就有可能可以授權(quán)。到侵權(quán)判定的時(shí)候，人家也有一個(gè)瓶蓋和瓶體，我就看組合起來有沒有體現(xiàn)鳥狀的效果，有就侵權(quán)，沒有就不侵權(quán)?？傮w來講，我認(rèn)為用創(chuàng)新理論在具體分析的時(shí)候，還要看兩者相似不相似，把整體觀察綜合判斷，轉(zhuǎn)成了觀察設(shè)計(jì)要點(diǎn)，看有沒有用它。我覺得這樣無論授權(quán)問題還是侵權(quán)問題的標(biāo)準(zhǔn)就比較好確定了。

另外我想講一下發(fā)明跟實(shí)用新型授權(quán)和侵權(quán)的判斷主體都是本領(lǐng)域一般技術(shù)人員，而外觀設(shè)計(jì)的判斷主體是一般消費(fèi)者。但《審查指南》上規(guī)定“一般消費(fèi)者”是需要具備一定條件的，第一就是對專利申請之前，相同或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的常用設(shè)計(jì)手法，具有常識性的了解，這不就是一般設(shè)計(jì)人員嗎？還有需要有對常用設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用組合替換等手法的了解，這也就不是一般消費(fèi)者了。另外一般消費(fèi)者對外觀產(chǎn)品形狀圖案及色彩上的區(qū)別，具有一定的分辨能力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀圖案及色彩的微小變化。所以這個(gè)“一般消費(fèi)者”跟一般消費(fèi)者不同的地方，正好是一般設(shè)計(jì)人員應(yīng)該掌握的。所以我覺得，將來是不是有可能把外觀設(shè)計(jì)授權(quán)條件的判斷主體設(shè)定成一般設(shè)計(jì)人員，侵權(quán)判斷主體仍是一般消費(fèi)者。今天我就拋磚引玉地講這些供大家參考。

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各位線上的老師和朋友大家好，剛才吳老師說的很認(rèn)真聽了覺得特別受益，同時(shí)讓我們對專利法里邊的一些規(guī)則制度的淵源來源有了更清楚的認(rèn)識。更重要的是，我覺得很佩服吳老師敬業(yè)和認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度和精神，讓我們這些知產(chǎn)界的后輩感到責(zé)任重大、使命光榮。

我們前幾期的外觀侵權(quán)的內(nèi)容里邊提到過一些類似的問題，今天我們討論的其實(shí)就是外觀里面最核心侵權(quán)判定的問題。實(shí)際上所謂的外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定模式，也是我們自己創(chuàng)設(shè)出來的，法律法規(guī)體系當(dāng)中并沒有說外觀設(shè)計(jì)的判定是什么模式。

在我們外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定的過程當(dāng)中，經(jīng)歷過這么幾種觀點(diǎn)的變化，最早其實(shí)是采用了混淆法，或者是叫整體觀察這種模式，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是是否產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。當(dāng)然，這種混淆誤認(rèn)跟商標(biāo)法是不一樣的，商標(biāo)法中是商品來源的混淆。外觀當(dāng)中的這種混淆，指的是說對于產(chǎn)品本身的這種外觀，把這個(gè)A當(dāng)成了B，把B當(dāng)成了A，是這種混淆，而不是對它這個(gè)背后的商品的來源產(chǎn)生混淆。因?yàn)槲覀冎劳庥^設(shè)計(jì)保護(hù)的主要還是產(chǎn)品的整體的外觀，它最早保護(hù)的初衷也是因?yàn)樯a(chǎn)力發(fā)達(dá)到一定程度，同樣一個(gè)產(chǎn)品，可能不同的廠家能做出來不同的花樣。那么你做出來更吸引消費(fèi)者眼光的，就賣得更好，這時(shí)候就產(chǎn)生了這種保護(hù)的動力和源泉。

慢慢地我們會發(fā)現(xiàn)混淆模式出現(xiàn)了一定的問題，就是在使用實(shí)踐當(dāng)中，它的模糊性比較大，不好把握。同時(shí)，就是判斷起來規(guī)則性不強(qiáng)，因?yàn)槲乙恢闭J(rèn)為外觀是我們知產(chǎn)保護(hù)客體當(dāng)中最特別的一類。雖然看起來很簡單，但實(shí)際上它的保護(hù)規(guī)則也是最少的，最少并不是因?yàn)榱⒎ㄕ吆退痉ㄕ呦氚阉僖稽c(diǎn)，是因?yàn)槟銜l(fā)現(xiàn)越創(chuàng)設(shè)規(guī)則，規(guī)則越多，反倒可能會把它的保護(hù)和侵權(quán)判定陷入一種更模糊的狀態(tài)當(dāng)中。

然后慢慢地就衍生了創(chuàng)新模式，或者是說國外叫新穎點(diǎn)檢測法，就是剛才吳老師提到的這種，這種方式確實(shí)從最一開始來看，我認(rèn)為還是很符合專利法保護(hù)的宗旨的，外觀設(shè)計(jì)確實(shí)作為一類智力成果，我們?nèi)ケＷo(hù)它的創(chuàng)新之處，尤其保護(hù)它與現(xiàn)有設(shè)計(jì)區(qū)別的這種地方，這個(gè)是沒有問題的，也確實(shí)可以在一定程度上降低我們侵權(quán)判定的模糊性，比如說在一些經(jīng)典的案例中，如剛才章律師提到了高儀股份vs浙江健龍衛(wèi)浴案等，都提出了這種觀點(diǎn)。就是說你把它和現(xiàn)有設(shè)計(jì)區(qū)別的這些點(diǎn)，也可以叫設(shè)計(jì)要點(diǎn)，作為關(guān)注的重點(diǎn)，你去看被控是不是用了你這個(gè)點(diǎn)，如果抄襲了你這個(gè)點(diǎn)它很有可能就是侵權(quán)的。

但是我們慢慢發(fā)現(xiàn)，這種方式也是有問題的，我們引入創(chuàng)新模式的初衷，可能是為了降低侵權(quán)判定的模糊性，但是你會發(fā)現(xiàn)外觀侵權(quán)判定中的設(shè)計(jì)要點(diǎn)跟發(fā)明和新型的權(quán)利要求還不一樣。它不是一種文字能固定下來具有圈定權(quán)利范圍的效力的這么一種東西，你會發(fā)現(xiàn)最后保護(hù)的依據(jù)仍然是在圖片上，簡要說明當(dāng)中可能會陳述一下設(shè)計(jì)要點(diǎn)，但是你會發(fā)現(xiàn)這個(gè)是不確定的。因?yàn)榈皆V訟當(dāng)中，雙方當(dāng)事人一定還是會爭議說我的創(chuàng)新點(diǎn)在哪兒，然后另外一方也會爭論說你的這個(gè)不是創(chuàng)新點(diǎn)。

我們也很想能把它的保護(hù)范圍給文字化表述出來以便于比對，但是會發(fā)現(xiàn)最終比對的還是拿一個(gè)圖去比對被控侵權(quán)的設(shè)計(jì)。所以設(shè)計(jì)要點(diǎn)理論上是很好的，但是會發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)要點(diǎn)本身就是不確定的。一個(gè)專利設(shè)計(jì)，哪些是設(shè)計(jì)要點(diǎn)，哪些是區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的點(diǎn)，區(qū)別設(shè)計(jì)特征，這些本來就會產(chǎn)生很大的爭議，這也是為什么后來我們不斷引進(jìn)新的標(biāo)準(zhǔn)，例如把設(shè)計(jì)空間加進(jìn)來，判斷哪些是功能性的設(shè)計(jì)，哪些是慣常性的設(shè)計(jì)，其實(shí)都是為了去甄別哪些是我們要保護(hù)的點(diǎn)，但是這個(gè)過程本身就是一個(gè)非常復(fù)雜的舉證、質(zhì)證的過程，也是一個(gè)模糊性比較大的一個(gè)過程。

當(dāng)然也不是說創(chuàng)新模式就被廢棄了。我認(rèn)為我們國家的外觀侵權(quán)判定的規(guī)則，還是很中立的，也是比較適宜的，就是這個(gè)整體觀察綜合判斷。所謂整體觀察綜合判斷，其實(shí)就是既要去發(fā)掘它其中的設(shè)計(jì)要部和設(shè)計(jì)要點(diǎn)，要去重點(diǎn)去考量這些點(diǎn)被控有沒有用,同時(shí)最終的落腳點(diǎn)還是整體的產(chǎn)品、整體的圖片。那些判斷是對整體視覺效果影響的權(quán)重的因素，但是最終的落腳點(diǎn)仍然是整體，仍然是一個(gè)外觀的整體，這個(gè)整體甚至我認(rèn)為局部外觀設(shè)計(jì)制度拿進(jìn)來以后，也不會變化，因?yàn)榫植客庥^設(shè)計(jì)并不是說保護(hù)的就是孤立的那一塊。實(shí)際上在比對的時(shí)候，比對的所謂的局部和整體，其實(shí)就是一個(gè)相對的概念。

我再一次覺得外觀的侵權(quán)判定模糊性很大。所以我也覺得將來在吳老師的這種期望和囑托下，能夠?qū)ν庥^侵權(quán)的，不管是確權(quán)授權(quán)還是侵權(quán)判定，都能夠有進(jìn)一步的研究，是否能單獨(dú)立法其實(shí)都是次要的。但是我認(rèn)為它是一個(gè)非常特別非常有意思的一個(gè)課題，例如GUI、局部外觀都是非常特別非常獨(dú)特的，具有獨(dú)特規(guī)則的這么一種保護(hù)的問題。這種問題我覺得也是有很獨(dú)特的魅力，和我們傳統(tǒng)的專利侵權(quán)的問題是很不一樣的，很值得我們?nèi)パ芯亢吞接憽?/p>

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各位老師好，我是小米法務(wù)部的劉艷萍，有機(jī)會認(rèn)真拜讀了一下章律師這本書，關(guān)于外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的案例的一些相關(guān)內(nèi)容。今天聽幾位前輩專家，吳老師，馬博士各自分享關(guān)于整體觀察綜合判斷的一些觀點(diǎn)，讓自己受益匪淺。我也結(jié)合平時(shí)工作的實(shí)務(wù)，談一下自己對這個(gè)問題的一些認(rèn)識和體會。

首先我覺得吳老師提出的這個(gè)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在對外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新活動的保護(hù)上，這樣一個(gè)立足點(diǎn)，我認(rèn)為跟章律師剛才引用的這個(gè)典型判例判決中提到的外觀設(shè)計(jì)的專利制度的立法，目的在于保護(hù)具有美感的創(chuàng)新性工業(yè)設(shè)計(jì)，實(shí)際上是統(tǒng)一的。

其中有一些問題，我可能也沒有想得特別清楚，跟大家一塊探討一下。關(guān)于判斷主體的認(rèn)知能力的問題，我們大家都知道，現(xiàn)在外觀設(shè)計(jì)在授權(quán)階段，是采用一個(gè)寬松的方式，跟后續(xù)的確權(quán)和侵權(quán)審理嚴(yán)格的審查方式有一定的差別。所以形成了前后審之間一個(gè)前松后緊的梯度的、有差別的審查方式，那是不是要改變這樣的審查方式，將前后審的判斷主體統(tǒng)一提高到一個(gè)本設(shè)計(jì)領(lǐng)域的普通專業(yè)技術(shù)人員的水準(zhǔn)上，使得授權(quán)和侵權(quán)兩者傾向一致，我覺得可能還需要考慮到我國的基本的國情。比如說，工業(yè)設(shè)計(jì)領(lǐng)域整體的創(chuàng)新水平，那么我們是不是適合于采用這種前后一致的審查方式呢？這是我自己的一個(gè)不成熟的觀點(diǎn)。

還有一個(gè)就是剛才提到的創(chuàng)新的理論中，吳老師也提到建議強(qiáng)化簡要說明中的設(shè)計(jì)要點(diǎn)的作用。我作為企業(yè)法務(wù)也碰到一些訴訟的案子，那我也談一下自己的看法。如果要求申請人在提交外觀專利申請的時(shí)候就明確設(shè)計(jì)要點(diǎn)，并且將設(shè)計(jì)要點(diǎn)的說明，采用禁止反悔的原則，并且為后續(xù)的授權(quán)確權(quán)以及維權(quán)過程，作為直接的判斷依據(jù)的話，可能會引發(fā)一些問題。

就是說首先一方面設(shè)計(jì)者在提交外觀的時(shí)候，其實(shí)是無法精準(zhǔn)地確定所有的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，因?yàn)樗赡軟]有辦法去全面掌握現(xiàn)有設(shè)計(jì)的情況。比如一個(gè)發(fā)明人在提交一個(gè)申請的時(shí)候，他看到的現(xiàn)有技術(shù)什么樣，可能不一定是經(jīng)過檢索以后的精準(zhǔn)的現(xiàn)有技術(shù)是什么樣的，那么這樣實(shí)際上是通過審查階段，或者后續(xù)確權(quán)階段的爭辯或者合理的限縮，讓它放在一個(gè)合理的保護(hù)范圍。

如果在申請的時(shí)候就固化下來這樣一套設(shè)計(jì)要點(diǎn)，直接作為后續(xù)程序的直接依據(jù)的話，可能會有一些問題。權(quán)利人在申請的時(shí)候，通常不想使用設(shè)計(jì)要點(diǎn)來限縮保護(hù)范圍，因?yàn)檫@樣可能會給后續(xù)的確權(quán)和維權(quán)程序留下一些抗辯空間。但是如果申請人在提交文件中，自愿明確這樣一些設(shè)計(jì)要點(diǎn)的話，那它的目的肯定是要強(qiáng)化專利權(quán)的穩(wěn)定性。我覺得可以作為后續(xù)行政審批，或者司法審判中的一些直接的依據(jù)。

還有一個(gè)就是我也看到，目前咱們的這個(gè)審判實(shí)務(wù)中，其實(shí)是兼顧到了整體視覺效果和創(chuàng)新模式，我認(rèn)為這兩者其實(shí)不是對立的，正如馬博士在他的論文里邊，其實(shí)提到了實(shí)踐中混淆模式和創(chuàng)新模式也不總是相互矛盾，很多情況下都是一致的。那就是說，要堅(jiān)持在整體視覺模式的框架下，同時(shí)突出區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的授權(quán)性特征在進(jìn)行判定中的重要作用。在章律師的書中其實(shí)也詳細(xì)闡述了整體視覺效果沒有實(shí)質(zhì)性差異的這樣一些具體的判斷方式，可以作為我們實(shí)務(wù)中很好的參考。

具體在我們碰到的一些實(shí)務(wù)中，往往被訴侵權(quán)人通常都會發(fā)起無效請求，通過訴訟和無效的程序的配合，既在無效程序中明確了授權(quán)外觀及這些授權(quán)性的設(shè)計(jì)特征，也防止權(quán)利人在侵權(quán)程序中將過多現(xiàn)有設(shè)計(jì)納入它的保護(hù)范圍，其實(shí)達(dá)到一種權(quán)利人和公共利益的平衡。

由于無效程序和侵權(quán)程序相互制約的關(guān)系，我也碰到在無效請求階段，權(quán)利人對于區(qū)別設(shè)計(jì)特征的主張不宜過于細(xì)化，比如說它可能爭辯有七八個(gè)到九個(gè)這樣一些區(qū)別點(diǎn)，這樣的話，其實(shí)對后續(xù)的侵權(quán)程序是非常不利的。我們也分析了一些案例，也存在專利權(quán)人利用無效程序來強(qiáng)化自己的專利權(quán)，例如有技巧性地選擇現(xiàn)有設(shè)計(jì)，以此對設(shè)計(jì)空間造成一定的影響，最終使得后續(xù)維權(quán)程序里面取得一些有利的地位。

還有一個(gè)我覺得比較復(fù)雜的問題，就是說在被控侵權(quán)設(shè)計(jì)僅使用了部分創(chuàng)新，就是部分授權(quán)性特征的這樣一種情況下。我記得是馬博士在論文中說，需要靈活認(rèn)定其對整體視覺效果的影響。我覺得現(xiàn)在這種判例不是很多，希望未來的司法判例中，能夠推出這方面的一些優(yōu)秀的判決，給后續(xù)進(jìn)行判定時(shí)起到一定的指導(dǎo)和借鑒作用。

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非常感謝寸進(jìn)讀書會邀請我來參加這個(gè)活動，其實(shí)讀書會的每一次活動，我都是很認(rèn)真參加的，也通過讀書會學(xué)到了很多東西，我也非常感謝每一次讀書會參加分享的嘉賓給大家?guī)矸浅ｕr明的觀點(diǎn)和深刻的啟發(fā)。

剛才章律師分享的兩個(gè)案例，一個(gè)是高儀股份訴浙江健龍，另一個(gè)是涉及普利斯通的案件，雖然第二個(gè)案件是現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成功的案件，但實(shí)際上這個(gè)案件非常有意思，就是專利、被訴和現(xiàn)有技術(shù)看起來都很像，在三個(gè)都很像的情況下，怎么來做判定呢？實(shí)際上還是涉及專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)問題，所以這兩個(gè)案件本質(zhì)上有相通的地方。

我個(gè)人談一下我的學(xué)習(xí)體會，先講一下我在專利案件審判中的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)別人拿了一個(gè)專利的圖片和被控的圖案拿來讓我來看，說你認(rèn)為這兩個(gè)像不像啊，構(gòu)不構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，實(shí)際上我覺得審的外觀設(shè)計(jì)案件越多，其實(shí)越不敢輕易做出判斷，因?yàn)槟阏J(rèn)為很像的，有可能不侵權(quán)，你認(rèn)為不怎么像的，有可能是侵權(quán)的，原因是我們不是審理行政案件的法院。侵權(quán)法院的法官可能都會面臨著這樣的一個(gè)問題，就是我們在侵權(quán)案件中，如果沒有看到現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是根本不敢來回答這個(gè)案件是否構(gòu)成侵權(quán)的，所以一定要看到現(xiàn)有設(shè)計(jì)。當(dāng)然外觀侵權(quán)案件如果經(jīng)過了無效程序，無效決定書中會對授權(quán)特征做出說明，在這樣的情況下，我們在做侵權(quán)判定的時(shí)候就會比較容易。對于沒有經(jīng)過無效程序的外觀設(shè)計(jì)，我們在長期的司法實(shí)踐中也總結(jié)出一些方法，就是要求原告必須提供能夠檢索到的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，當(dāng)然也會要求被告就現(xiàn)有設(shè)計(jì)做出抗辯并提供證據(jù)，只有在和現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行比對的情況下，才能夠比較放心地做出判斷。這是我想說的第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)就是最高人民法院2009年的司法解釋頒布以后，在理解第11條的時(shí)候，其實(shí)是有很大疑惑的，因?yàn)?1條規(guī)定說，法院認(rèn)定外觀設(shè)計(jì)是否相同和近似的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)和被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征進(jìn)行整體觀察和綜合判斷，第二項(xiàng)又特別說了授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，相對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)其他設(shè)計(jì)特征，更具有影響。這就意味著我們在審?fù)庥^設(shè)計(jì)的時(shí)候，當(dāng)事人和被告會就外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)特征進(jìn)行一個(gè)厘清，必須要總結(jié)歸納出設(shè)計(jì)特征，如果沒有經(jīng)過無效程序的話，授權(quán)的設(shè)計(jì)特征究竟是什么呢？一定是公說公有理，婆說婆有理的，這就會使得一審二審以及最高法院申請?jiān)賹彽牟煌绦蛑?，可能對授?quán)特征的提煉會有差異，那么一旦有差異的話，結(jié)果就很難說了。

在2016年的司法解釋二第14條中提到，在判斷的時(shí)候，除了前面司法解釋說要考慮設(shè)計(jì)特征，還要考慮設(shè)計(jì)空間。設(shè)計(jì)空間的引入當(dāng)然是非常重要的，但是實(shí)際上在理解第14條的時(shí)候，依然也是有困難的，我在讀這一條的時(shí)候，經(jīng)常也是在想，一般消費(fèi)者是擬制的人，實(shí)際上它究竟能不能看到較大的區(qū)別，還是較小的區(qū)別，在訴訟中最后還是由法官說了算的。當(dāng)然法官必須要站在一般消費(fèi)者的立場和視角去來做出這樣判斷，其實(shí)我個(gè)人覺得，如果我們真的把一般消費(fèi)者作為一個(gè)擬制的人，然后把它再還原到一個(gè)活生生的普通的消費(fèi)者的時(shí)候，你會發(fā)現(xiàn)它其實(shí)根本注意不到較大區(qū)別和較小區(qū)別。我們在審理外觀案件的時(shí)候其實(shí)是特別難的，反復(fù)地比較，雖然說整體觀察綜合判斷，包括混淆理論和創(chuàng)新理論，其實(shí)法官在拿到一些比較疑難復(fù)雜案件的時(shí)候，是在腦子里整體觀察、隔離觀察、然后綜合判斷、然后要部的仔細(xì)比對，糾結(jié)來糾結(jié)去，當(dāng)然也是要聽取雙方的訴辯意見的，所以說我覺得是非常難的。

我也認(rèn)真拜讀了吳觀樂老師的文章，就是我們要考慮它的創(chuàng)新要點(diǎn)，馬云鵬博士特別追溯了在國際不同法域內(nèi)，由混淆理論向創(chuàng)新模式，又稱為新穎點(diǎn)檢測法的發(fā)展過程，其實(shí)恰恰就說明了外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定的疑難之處，就是說單純用混淆的模式來判斷，可能是有問題的。那么如果我們僅僅用創(chuàng)新點(diǎn)來進(jìn)行審查的話，創(chuàng)新點(diǎn)審查的立足點(diǎn)其實(shí)還是要整體觀察的，如果單獨(dú)就新穎點(diǎn)來檢測的話，檢測的結(jié)果不是還是要回到產(chǎn)品的整體外觀上來看嗎？所以說如果我們局限在某一種模式中，其實(shí)都是有困難的，所以馬云鵬博士他提出了折中法。今天吳老師的觀點(diǎn)也給了我非常大的啟發(fā)，吳老師覺得應(yīng)該回到專利法的框架內(nèi)，而專利法是保護(hù)創(chuàng)新的。如果未來外觀設(shè)計(jì)從專利法中把它剝離出來，成為一個(gè)獨(dú)立的外觀設(shè)計(jì)法的話，它依然還是要保護(hù)運(yùn)用在工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)上的新的富有美感的這樣的設(shè)計(jì)。那么既然是保護(hù)一種新的設(shè)計(jì)的話，我們在做侵權(quán)判定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)是立足于創(chuàng)新點(diǎn)。但是創(chuàng)新點(diǎn)的提煉是融合于整體外觀設(shè)計(jì)中的，單獨(dú)把它拎出來，一個(gè)可能是拎得不準(zhǔn)確，外觀設(shè)計(jì)的商業(yè)實(shí)踐中，設(shè)計(jì)人員不太愿意去把自己的設(shè)計(jì)要點(diǎn)歸納得非常清晰，因?yàn)檫@樣就很可能自己限縮了自己的保護(hù)空間。這個(gè)和發(fā)明新型的權(quán)利要求是不一樣的，因?yàn)闄?quán)利要求是用文字來表述的，法律對權(quán)利要求設(shè)計(jì)了非常嚴(yán)格的解釋規(guī)則，另外要求說明書能夠支持權(quán)利要求。但是外觀設(shè)計(jì)往往是整體融于一個(gè)設(shè)計(jì)中的，所以去把它提煉出來就是有可能自己限縮了自己的保護(hù)范圍。其次就是說，假如把所有的設(shè)計(jì)要點(diǎn)或者說創(chuàng)新點(diǎn)，全部一個(gè)個(gè)拎出來的話，我個(gè)人覺得它非常像著作權(quán)的作品侵權(quán)判定中，有一種觀點(diǎn)說要把公有領(lǐng)域的內(nèi)容排除出去。我其實(shí)一直非常懷疑這樣的判定方法，把它排出去以后還能夠形成作品的完整的內(nèi)容嗎？可能會使這個(gè)作品的內(nèi)容支離破碎。這就意味著吳老師前面說兩種方法其實(shí)是不矛盾的，只是在授權(quán)程序中，可能特別要強(qiáng)調(diào)申請授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)究竟有哪些創(chuàng)新點(diǎn)；而在侵權(quán)案件中，可能更多是考慮混淆，因?yàn)樵谡w觀察和綜合判斷的時(shí)候，最終還是要得出在整體視覺上是不是相近似。

我之前審理過一個(gè)案件，是輪胎一體成型機(jī)的大型的生產(chǎn)線，以前沒有現(xiàn)有設(shè)計(jì)，因?yàn)槭谴笮偷淖詣踊牧魉€，所有的部件都是裸露地放在支架上的。這個(gè)案件中權(quán)利人想能不能給它加一個(gè)罩啊，像高鐵那樣的外觀，有防塵的作用還更有利于工業(yè)生產(chǎn)的安全，對工人有一定的防護(hù)作用。這個(gè)外觀的名稱叫“機(jī)器間”，這樣的一個(gè)殼設(shè)計(jì)，現(xiàn)有設(shè)計(jì)幾乎沒有，完全是開創(chuàng)性的。后續(xù)的設(shè)計(jì)怎么去提煉它的創(chuàng)新點(diǎn)呢？沒有辦法提煉創(chuàng)新點(diǎn)，因?yàn)樗情_創(chuàng)性的。如果要分析它的創(chuàng)新點(diǎn)的話，全部都是它的創(chuàng)新點(diǎn)。意味著后續(xù)所有做的人都可能落入外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍。所以在這個(gè)案件審理中，一審法院就不再去具體提煉外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，直接做整體觀察和綜合判斷，直接一一進(jìn)行各個(gè)部位的比對，比對的結(jié)果發(fā)現(xiàn)還是有差異，最后認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)，后來二審也維持了。這就意味著我們無論是單純用創(chuàng)新點(diǎn)，還是單純用混淆模式，都可能存在一定的問題。

最近9月9號上海高院的達(dá)興機(jī)械訴吳某某和上海尋夢外觀設(shè)計(jì)案，那個(gè)外觀設(shè)計(jì)叫食品成型加工設(shè)備。設(shè)備整體的外觀是一個(gè)長方體的結(jié)構(gòu)，特別說了專利主視圖的2/3都是面板，用的是不透明的實(shí)體面板，下方有格柵，是食品的出口。我看了一下網(wǎng)上公布的案例，被控用的外觀基本上跟原告差不多，但是做了一個(gè)重大的改變，就是權(quán)利人不透明的面板全部做成透明的，以至于食品加工機(jī)械內(nèi)所有的加工機(jī)械的部件全部都一覽無余。那么材料是否采用透明的材料，按照創(chuàng)新模式來判斷的話，可能材料是不應(yīng)當(dāng)影響侵權(quán)判定的。但是本案中上海法院認(rèn)為，由于本案全部采用透明的材料，就使得一般消費(fèi)者能夠看到產(chǎn)品的外觀全部，產(chǎn)生了總體上透過面板可見的產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，對整體視覺效果產(chǎn)生了重要的影響，而且因?yàn)檫@樣一個(gè)重要影響，就能夠通過透明材料觀察到內(nèi)部的形狀。也就是說被告通過一個(gè)小小的改動，就使得這個(gè)食品加工的機(jī)械的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，變成了整個(gè)被控外觀設(shè)計(jì)的一部分。從而使它和外觀設(shè)計(jì)的整體設(shè)計(jì)效果完全區(qū)別開來了，上海法院認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。這個(gè)案件也非常能夠說明它可以沖擊創(chuàng)新點(diǎn)模式。如果僅僅用創(chuàng)新點(diǎn)來判斷的話，這個(gè)案件判侵權(quán)應(yīng)該還是比較典型的。

我想到了自己審理的機(jī)器間的那個(gè)案件中，就不再去提煉授權(quán)特征了，因?yàn)樘釤捠跈?quán)特征，除非無效決定書已經(jīng)提煉好了可以直接引過來，但如果在侵權(quán)案件中由法官來提煉是挺難的，判決也很容易判斷錯(cuò)誤。所以機(jī)器間那個(gè)案件，我們最后就直接進(jìn)行了比對。但是對于剛才章律師說到的那個(gè)普利斯通的案件，當(dāng)專利、被訴和現(xiàn)有設(shè)計(jì)三者都很近似的情況下，就要看它是靠專利近一點(diǎn)，還是靠現(xiàn)有設(shè)計(jì)近一點(diǎn)？這種案件的話，可能真的要去把專利和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別特征提煉出來，因?yàn)橹挥刑釤挸鰜硪院?，才能進(jìn)行判斷。實(shí)際上在發(fā)明和實(shí)用新型的案件中，做現(xiàn)有技術(shù)抗辯的時(shí)候，只做被訴和現(xiàn)有技術(shù)的比較，雖然在實(shí)際審理中，法官可能會左顧右盼把這三者都去比較，但是在判決書中肯定是不會就被訴和專利以及專利和現(xiàn)有技術(shù)有什么樣的差異進(jìn)行比較的，呈現(xiàn)在判決書上的一定是被訴和現(xiàn)有技術(shù)，這兩者的技術(shù)特征的比對。

鑒于外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定是非常復(fù)雜的，所以一定是在個(gè)案中結(jié)合個(gè)案因素進(jìn)行判斷，即整體觀察，觀察盡可能多的維度，包括創(chuàng)新點(diǎn)、授權(quán)特征及現(xiàn)有技術(shù)等等，然后綜合各種因素判斷得出盡量準(zhǔn)確、公平合理的判決結(jié)果。所以嚴(yán)格劃分哪一種模式作為外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)可能都不是特別適宜的，以上觀點(diǎn)供大家參考。