二、不構成侵犯專利權的抗辯
　　不構成侵犯專利權的抗辯，是指原告指控被告侵犯其專利權時，被告以其被控行為不具備侵犯原告專利權的構成要件為由的抗辯。不構成侵犯專利權的抗辯一般不否認原告專利權的有效性，只是主張被控行為不具備侵權的要件。
　　（一）被控行為不具備生產經營目的的抗辯
　　我國專利法第十一條規(guī)定，侵犯專利權的行為必須是以生產經營為目的，如果被告以被控行為不具備生產經營的目的進行抗辯，也是侵犯專利權訴訟中的有效抗辯事由之一。如原告專利是一種榨取果汁的方法，被告使用了該方法榨取果汁并被起訴。在訴訟中被告抗辯稱其使用原告專利方法榨取果汁只是出于滿足個人或家庭生活之需，未以生產經營為目的，其所榨取的果汁并未流向市場，也未以原告專利謀取任何不正當利益，則被告的抗辯可以成功擊退原告的侵權主張。
　　（二）被控行為不屬于專利權控制范圍的抗辯
　　根據我國專利法第十一條的規(guī)定，侵犯發(fā)明和實用新型專利權的行為主要是制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為；侵犯外觀設計專利權的行為主要是制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品的行為。這就是說，就發(fā)明和實用新型專利權來說，制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品是專利權人的獨占性權利；就外觀設計專利權來說，制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品是專利權人的獨占性權利，他人擅自實施上述行為就可能侵犯其專利權，除此之外的任何利用原告專利的行為都不屬于專利權的獨占性控制范圍，都不構成對原告專利權的侵犯。因此在侵犯專利權訴訟中，如果被告對原告專利權的利用不屬于我國專利法第十一條規(guī)定的實施方式，則被告有關被控行為不屬于法定侵權行為的抗辯主張成立，則其被控行為就不構成侵犯專利權。如原告起訴被告侵犯其外觀設計專利權，而被告抗辯稱其只是使用了原告外觀設計專利產品，并未實施任何制造、許諾銷售、銷售、進口原告外觀設計專利產品的行為，如果被告該抗辯主張成立，則應判定被告未侵犯原告外觀設計專利權。
　　（三）現有技術或現有設計抗辯
　　現有技術或現有設計抗辯，是指在原告指控被告侵犯其專利技術或專利設計時，被告以其實施的系現有技術或現有設計為由抗辯原告的侵權指控?，F有技術或現有設計抗辯究竟應屬于不構成侵權的抗辯還是應屬于不視為侵權的抗辯，無論是在理論界還是司法實踐中都一直存在分歧。長期以來，多數學者及司法實踐中的主流觀點和做法都是將現有技術或現有設計抗辯作為不視為侵權的抗辯事由，由于不視為侵權的抗辯通常應以被控侵權物落入原告專利權的保護范圍為前提，故當被告主張現有技術或現有設計抗辯時，人民法院往往要先審查被控侵權物是否落入了原告專利權的保護范圍，并在確認被控侵權物落入了原告專利權的保護范圍后，再審查被告主張的公知技術抗辯是否成立。這種做法顯然過于僵硬，缺乏足夠的靈活性，尤其是在判斷被控侵權物是否落入原告專利權的保護范圍過于艱難而判斷被控侵權物已落入現有技術或現有設計較為容易時，這種做法顯然增加了訴累并犧牲了訴訟效率。但近年來越來越多的人接受了這樣的觀點：現有技術或現有設計抗辯屬于不構成侵權的抗辯，只要被告能夠證明被控侵權物屬于現有技術或現有設計，即可判決被控行為不構成侵權，而無需再審查被控侵權物是否落入了原告專利權的保護范圍。事實上挑戰(zhàn)這種做法的司法裁判時有發(fā)生，如北京市高級人民法院在審理“一種帶硬質加強層的輕質發(fā)泡材料填充件”實用新型專利案的判決中明確指出：“在侵犯實用新型專利權訴訟中，當被控侵權人主張公知技術抗辯時，既可在先判定被控侵權技術與專利技術相同或等同的基礎上進一步判定被控侵權技術是否屬于公知技術，也可先行判定被控侵權技術是否屬于公知技術。所謂被控侵權技術屬于公知技術，是指被控侵權技術使用的技術與公知技術相同或等同。只要判定被控侵權技術使用的是公知技術，就可判定侵權不成立，而無需進一步判定被控侵權技術與專利技術是否構成相同或等同。”盡管學界對此尚存分歧，但這種觀點和做法逐漸得到了立法和主流司法實踐的認可，如我國現行專利法就采納了這種觀點和做法，該法第六十二條規(guī)定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。”最高人民法院2009年12月21日發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十四條也規(guī)定：“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規(guī)定的現有技術。被訴侵權設計與一個現有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現有設計。”

　　三、不視為侵犯專利權的抗辯
　　不視為侵犯專利權的抗辯是指被控行為客觀上已經具備了侵犯專利權的全部要件，但由于法律的特別規(guī)定不將其視為侵犯專利權的行為。至于法律特別規(guī)定這些行為不視為侵犯專利權的理由，主要是出于公平正義、利益衡量、主權國家之間相互豁免等需要。不視為侵犯專利權的抗辯與不構成侵犯專利權的抗辯的區(qū)別在于，前者客觀上已經具備了侵犯專利權的全部要件，只是由于法律的特別豁免使其不被視為侵犯專利權，而后者客觀上不具備侵犯專利權的全部要件，故依法不構成侵犯專利權。從我國專利法的規(guī)定來看，不視為侵犯專利權主要規(guī)定在該法的第六十九條。
　　（一）權利用盡抗辯
　　所謂權利用盡的抗辯，是指被控侵權人主張被控侵權產品系由專利權人或者其被許可人售出的抗辯。一般認為，受專利權人控制的專利產品合法售出后，專利權人不得就該專利產品再主張專利權，任何人對該專利產品的利用也不再構成侵犯該專利權，這就是權利用盡原則。權利用盡抗辯正是基于權利用盡原則之上的，既然專利權已經用盡，則對相關專利產品的利用行為自然不應再受該專利權的約束，同理也就不能視為侵犯專利權的行為。根據我國專利法第六十九條第（一）項規(guī)定，專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。當原告指控被告侵權時，只要被控侵權產品是專利權人或經其合法許可的被許可人合法銷售的，被告就可主張其行為依法不應視為侵權的抗辯。當然，這種抗辯的前提是被控侵權產品確系落入原告專利權保護范圍的產品，或者說確系原告的專利產品，如果被控侵權產品根本就沒有落入原告專利權的保護范圍，就不可能適用權利用盡的抗辯。
　　（二）先用權抗辯
　　先用權抗辯是指在侵犯專利權訴訟中，被告以其在原告專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用為由對抗原告有關侵犯專利權指控的抗辯主張。根據我國專利法第六十九條第（二）項的規(guī)定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。這里所謂“原有范圍”包括專利申請日前已有的生產規(guī)模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規(guī)模；所謂“已經作好制造、使用的必要準備”包括已經完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者經制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設備或者原材料。現有注意的是，適用先用權抗辯的前提是，被告在原告專利申請日前實際使用或準備使用的技術或產品外觀設計與被控技術或設計應當屬于相同的技術或設計且已落入原告專利的保護范圍。此外，被訴侵權人不得以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的；先用權人在專利申請日后將其已經實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，該被許可人或受讓人主張其實施行為屬于在原有范圍內繼續(xù)實施的，人民法院不予支持，但該技術或設計與原有企業(yè)一并轉讓或者承繼的除外。
　　（三）臨時過境抗辯
　　臨時過境抗辯是指原告指控被告通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具或其裝置、設備侵犯其專利權時，被告以其系臨時通過中國領陸、領水、領空，且系為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，并依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則主張其行為不應視為侵犯專利權的抗辯。主張臨時過境抗辯應以臨時過境的運輸工具或其相關裝置、設備客觀上已經落入了原告專利權的保護范圍為前提，只是基于有關國際協(xié)議或互惠原則不視為侵犯專利權。我國專利法雖然規(guī)定了臨時過境抗辯，但近三十年來的專利司法實踐中尚未遇見主張臨時過境的抗辯事由以對抗原告侵犯專利權指控的成功案例。
　　（四）科研實驗抗辯
　　科研實驗抗辯是指被告以其被控行為系科研實驗對抗原告侵犯其專利權指控的抗辯。人類發(fā)展史同時也是人類的科技發(fā)展史，科學技術的發(fā)展從來就是站在前人肩膀上的超越行為，專利制度在保障專利權人利益的同時，不應阻礙科技的發(fā)展和進步。對他人專利技術的科研實驗往往是對該專利技術的理解、驗證和提升，并有可能在該專利技術的基礎上創(chuàng)造新技術，因此，保護專利權不應阻礙他人專為科學研究和實驗而使用有關專利。需要注意的是，我國專利法第六十九條規(guī)定“專為科學研究和實驗而使用有關專利”不視為侵犯專利權，這里的“專為”體現了使用相關專利的用途或目的的唯一指向性，即這種使用只能是為了科學研究和實驗而使用，如果不是為科學研究和實驗而使用該專利，或者不僅是為科學研究和實驗使用該專利，該使用行為還具有其他用途或目的，則被告有關科研實驗的抗辯主張將不能成功對抗原告的侵權指控。
　　（五）為行政審批而實施藥品或醫(yī)療器械專利的抗辯
　　藥品或醫(yī)療器械專利到期后任何均人可自由實施該專利，但由于藥品或醫(yī)療器械往往需要履行繁瑣的行政審批程序，其行政審批、臨床試驗等過程過于漫長。在藥品或醫(yī)療器械專利到期后，他人開始實施該專利到其相關產品真正上市，往往會經歷一個較為漫長的時間。在這期間內，專利權雖已到期但專利權人實質上仍然享有獨占性權利，其專利權基本上是名亡實存，這不僅有違專利制度的利益衡量法則，也可能不利于保護患者的利益。為此，美國聯邦法院在二十世紀九十年代審理一起藥品專利案時，確立了這樣的抗辯原則：為提供聯邦政府或其他有關機構審批之需而制造落入他人專利權保護范圍的藥品不視為對該專利權的侵犯，這就是“bolar例外”。在加入世界貿易組織后，中國法院也陸續(xù)遇到了類似的案例，被告依據當時的專利法主張不侵權抗辯的事由也有所不同，有的主張“科學研究和實驗”的法定豁免事由，有的主張“非生產經營目的不構成侵權”的抗辯事由。2008年第三次修訂的專利法將這種行為規(guī)定屬于不視為侵犯專利權的法定豁免事由，即現行專利法第六十九條第（五）項規(guī)定“為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的”，不視為侵犯專利權。事實上，這種行為只是為了在原告專利權保護期滿后以生產經營為目的實施該專利，而不屬于在原告專利權有效期內以生產經營為目的實施原告專利的行為，即其所針對的審查經營目的直接指向了原告專利權有效保護期外，而不是其有效保護期內，故不應視為侵犯專利權。

　　四、不承擔部分侵權責任的抗辯
　　無論是法定原告專利權效力的抗辯，還是不構成侵犯專利權的抗辯，以及不視為侵犯專利權的抗辯，都屬于不侵犯專利權抗辯，即其抗辯的目的是要確認被告的行為未侵犯原告的專利權。除了不侵犯專利權的抗辯外，我國專利法還規(guī)定了不承擔某些侵權責任的抗辯，也可成稱為免責抗辯。免責抗辯與不侵犯專利權抗辯的區(qū)別在于，免責抗辯通常是在判定構成侵權后主張免除某些侵權責任，而不侵犯專利權抗辯則是完全否認侵犯專利權的抗辯。二者的聯系在于，不侵犯專利權的抗辯必然包括免責抗辯，因為不侵犯專利權抗辯如果成功，被告就不承擔任何侵權責任，這就相當于免除了被告的所有侵權責任。而免責抗辯通常是免除被告的部分侵權責任，而不太可能免除被告的全部侵權責任。當然，如果免責抗辯成功其被免除的侵權責任恰恰就是專利權人主張的全部侵權責任，則此時的免責抗辯也是全部免責抗辯，但其與不侵犯專利權的抗辯相比，前者是否全部免責過于依賴原告的主張，因此是一種不真正的全部免責抗辯，故本文仍將其歸類為部分免責抗辯，而后者是基于法定理由的免除全部侵權責任的抗辯。從這個意義上講，不侵犯專利權的抗辯是一種免除全部侵權責任的免責抗辯，廣義的免責抗辯包括免除被告全部侵權責任的不侵犯專利權的抗辯和狹義的免責抗辯，而狹義的免責抗辯就是免除部分侵權責任的抗辯。
　　（一）免除賠償責任的抗辯
　　免除賠償責任的抗辯是較為常見的免責抗辯，即在判定被告侵犯原告專利權后被告所主張的應免除其賠償責任的抗辯。在侵犯專利權訴訟中最為典型的免除賠償責任的抗辯是善意且能夠證明侵權產品合法來源的銷售者不承擔賠償責任的抗辯。我國專利法第七十條規(guī)定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”這里需要特別強調的是，侵權產品的銷售者免除賠償責任抗辯事由不僅僅是其能夠提供侵權產品的合法來源，其還應具備主觀善意要件，如果其不具有主觀善意，即使能夠提供侵權產品的合法來源，仍應承擔賠償責任。此外，善意且能夠提供侵權產品合法來源的銷售者僅免除賠償責任，并不免除停止侵權或其他侵權責任。
　　（二）免除停止侵權責任的抗辯
　　我國專利法規(guī)定，侵犯專利權訴訟的原告可以請求被告承擔停止侵權的法律責任。在大多數專利侵權訴訟中，只要原告請求被告承擔停止侵權責任且被告確已構成侵權的，鮮有未判決被告不承擔停止侵權責任的。即使在訴訟過程中已經查明被告早已停止了被控侵權行為的，往往也會判決被告承擔停止侵權的責任。停止侵權責任的廣泛適用帶來的執(zhí)行難等問題已經引起了重視，學界也有人在探討可以免除被告承擔停止被控侵權行為的情形。從司法實踐來看，被告主張不承擔停止侵權時，其抗辯事由通常包括停止被控行為可能會損害公共利益、停止被控行為事實上不可能或者停止被控行為雖有可能但損耗過巨等事由。從一些成功抗辯的案例來看，雖然免除了被告承擔停止被控行為的責任，但被告往往會付出更多的賠償額，或者由人民法院確定被告應向專利權人支付的使用費。