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上海市律師協(xié)會(huì)行政法專業(yè)研究委員會(huì) 副主任 正文：約5381字 預(yù)計(jì)閱讀時(shí)間：20分鐘 【按】近期，筆者代理的一起水行政處罰案件二審落槌，本案是新行政處罰法實(shí)施以來(lái)，本律師團(tuán)隊(duì)承辦的行政處罰案件中涉及相關(guān)行政處罰法定程序知識(shí)要點(diǎn)較多的一起案件，并代理行政相對(duì)人一方最終獲得二審終審勝訴的結(jié)果。終審法院因某行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)不清、程序違法、適用法律錯(cuò)誤而判決撤銷了被訴行政處罰決定。本文特就該案所涉“行政處罰集體討論決定”這一法定程序的理解與適用，結(jié)合本案的訴訟代理工作及法院裁判觀點(diǎn)進(jìn)行分析，以期與讀者分享此類法律問(wèn)題的實(shí)務(wù)要點(diǎn)。
【基本事實(shí)】 某服務(wù)站注冊(cè)成立于1999年，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所位于長(zhǎng)江邊，經(jīng)營(yíng)范圍為裝卸（服務(wù)）、普通貨物道路運(yùn)輸、建筑材料銷售等。2020年8月14日，某測(cè)繪公司受該服務(wù)站所在的某鎮(zhèn)政府的委托，對(duì)該服務(wù)站涉水岸線及灘地進(jìn)行測(cè)量并出具測(cè)量報(bào)告。同年8月28日，該鎮(zhèn)政府綜合行政執(zhí)法局執(zhí)法人員未經(jīng)正式立案，向該服務(wù)站負(fù)責(zé)人進(jìn)行了首次調(diào)查詢問(wèn)并制作“調(diào)查筆錄”。2021年3月9日，某鎮(zhèn)政府對(duì)某服務(wù)站“未經(jīng)水利部門批準(zhǔn)擅自占用長(zhǎng)江灘地進(jìn)行建設(shè)行為”正式立案調(diào)查。同年3月10日，某鎮(zhèn)政府根據(jù)2020年8月14日的測(cè)繪結(jié)果以及其他事實(shí)作出《責(zé)令限期改正水事違法行為通知書(shū)》，并認(rèn)定：某服務(wù)站未經(jīng)長(zhǎng)江河道主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，于2000年始，在長(zhǎng)江河道某鎮(zhèn)修建吊機(jī)、建筑物等行為違反《省水利管理?xiàng)l例》第八條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，責(zé)令某服務(wù)站立即停止違法占用建設(shè)行為，并至接到通知書(shū)之日起十五日內(nèi)向水行政主管部門補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。該通知書(shū)于3月12日送達(dá)某服務(wù)站。2021年10月13日，某鎮(zhèn)政府作出《限期拆除違法建設(shè)告知書(shū)》，擬對(duì)某服務(wù)站作出限期拆除上述違法建設(shè)、恢復(fù)江灘原狀的決定。并告知某服務(wù)站依法享有陳述、申辯權(quán)利并可要求舉行聽(tīng)證。某服務(wù)站于10月16日收到該告知書(shū)后，于同日向該鎮(zhèn)政府提交“水行政主管部門的初審意見(jiàn)材料”，提出其在《行政許可法》實(shí)施前，在案涉地塊的相關(guān)建設(shè)行為已取得水行政主管部門的行政審批。該鎮(zhèn)政府于是發(fā)函給當(dāng)?shù)厮块T，商請(qǐng)對(duì)該服務(wù)站部分建設(shè)是否取得水行政主管部門審查批準(zhǔn)給予認(rèn)定。同年11月16日，該市水利局復(fù)函給該鎮(zhèn)政府稱：“經(jīng)檢索，該服務(wù)站碼頭建設(shè)項(xiàng)目未辦理水行政許可”，但并未對(duì)該服務(wù)站“是否取得水行政主管部門審查批準(zhǔn)”進(jìn)行回復(fù)。另查明，某鎮(zhèn)政府對(duì)本案所涉擬責(zé)令限期拆除決定，曾于2021年10月8日進(jìn)行過(guò)內(nèi)部法制審核、10月12日進(jìn)行了重大行政處罰集體討論。同年11月10日，某鎮(zhèn)政府因案情復(fù)雜及防疫需要，決定延長(zhǎng)該案處理。2021年11月17日，某鎮(zhèn)政府再次委托第三方對(duì)某服務(wù)站占用面積進(jìn)行測(cè)量，此次測(cè)繪的“違法建設(shè)”所涉建筑物及其面積與2020年10月13日作出的《限期拆除違法建設(shè)告知書(shū)》上所列的“違法建設(shè)”認(rèn)定范圍明顯不同，但該鎮(zhèn)政府未再次作出新的《限期拆除違法建設(shè)告知書(shū)》，也未再重新進(jìn)行法制審核、集體討論。此后，2021年12月8日，某鎮(zhèn)政府作出《限期拆除違法建設(shè)決定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱被訴限期拆除決定），于同日將決定書(shū)送達(dá)某服務(wù)站。【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】被訴限期拆除決定是否符合法定程序？（本文僅討論本案所涉及的法定程序之一：集體討論決定程序）首先，按照《省水利工程條例》第三十一條的規(guī)定，拆除違法建設(shè)屬于對(duì)重大違法行為給予的處罰，應(yīng)當(dāng)由某鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)人集體討論決定。其次，某鎮(zhèn)政府雖然經(jīng)過(guò)集體討論、擬定了處理意見(jiàn)，并據(jù)此告知了某服務(wù)站陳述、申辯等權(quán)利，但其在某服務(wù)站提交陳述申辯意見(jiàn)后，沒(méi)有再次提交集體討論，而是逕行作出被訴限期拆除決定，導(dǎo)致處罰程序顛倒，構(gòu)成重大程序違法，被訴限期拆除違建決定依法應(yīng)予撤銷。【團(tuán)隊(duì)代理觀點(diǎn)及其展開(kāi)】一、集體討論決定程序在法律規(guī)范中的體現(xiàn)1996年制定的《行政處罰法》首次設(shè)立集體討論決定程序，體系上安排為該法第五章“行政處罰的決定”中的第二節(jié)“一般程序”，具體表現(xiàn)為第三十八條第二款規(guī)定：“對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！?/span>2021年《行政處罰法》修改時(shí)，更著意刪掉“較重的”，擴(kuò)大本條的適用范圍。體系上，位于第五章“行政處罰的決定”中第三節(jié)“普通程序”，具體表現(xiàn)為第五十七條第二款規(guī)定：“對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予行政處罰，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！?/span>從該條立法演變可以看出，立法者認(rèn)為集體討論決定程序是體現(xiàn)依法行政和維護(hù)公民、法人或在其他組織合法權(quán)益的程序保障手段，因此，將其適用門檻進(jìn)一步降低，目的在于使重大違法行為以及復(fù)雜案件所涉行政處罰決定能夠在內(nèi)部程序上更加慎重，以凸顯通過(guò)行政組織內(nèi)部的專業(yè)化以及集思廣益對(duì)不利行政處分造成的違法風(fēng)險(xiǎn)做到有效預(yù)防，防止專斷，保障相對(duì)人的正當(dāng)利益，確保結(jié)果公正。《行政處罰法》對(duì)集體討論決定程序的著墨不多，并未詳細(xì)地規(guī)定具體操作程序。下位法包括行政法規(guī)、規(guī)章等也未有明確細(xì)致地規(guī)定，僅個(gè)別地方出臺(tái)有關(guān)行政處罰程序相關(guān)的規(guī)范性文件對(duì)此略加細(xì)化。就本案而言，集體討論決定程序的啟動(dòng)涉及如下問(wèn)題：（1）如何理解“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為”？對(duì)此《行政處罰法》沒(méi)有、也不會(huì)對(duì)此進(jìn)行明確。作為一般法的《行政處罰法》盡可能對(duì)有利于保護(hù)行政相對(duì)人利益的限縮性條款作寬泛處理，就意味著實(shí)踐中不應(yīng)對(duì)“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為”規(guī)定得過(guò)于死板。結(jié)合本案兩級(jí)法院的裁判以及行政機(jī)關(guān)自身對(duì)本案是否屬于“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為”的理解，筆者認(rèn)為，對(duì)此問(wèn)題的判斷應(yīng)當(dāng)按照如下方法進(jìn)行：首先是檢索特別法的規(guī)定，特別法有明確規(guī)定屬于“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為”的，就應(yīng)當(dāng)將集體討論決定程序納入法定程序加以遵守；其次是根據(jù)個(gè)案需要，如果個(gè)案中，并無(wú)特別法規(guī)定但行政機(jī)關(guān)主動(dòng)選擇在內(nèi)部程序上因案情復(fù)雜啟動(dòng)了集體討論決定程序，那么就應(yīng)當(dāng)遵循集體討論程序的一般規(guī)定，否則視為違反法定程序。在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序中，如果系政府法律顧問(wèn)，對(duì)于政府端客戶提出某處罰案件是否需要啟動(dòng)集體討論決定程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能檢索相應(yīng)法律規(guī)定，如果沒(méi)有直接關(guān)于集體討論決定程序適用條件的規(guī)定，還可以參考”行政處罰程序規(guī)定”等部門規(guī)章、地方政府規(guī)章中關(guān)于啟動(dòng)聽(tīng)證程序、法制審核程序、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估程序中對(duì)于“重大”“情節(jié)復(fù)雜”的理解，為政府客戶做好評(píng)估、分析和建議。《行政處罰法》第五十七條第一款規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定……”行政機(jī)關(guān)對(duì)違法事實(shí)調(diào)查終結(jié)后，作出行政處罰決定之前，對(duì)符合法定情形的行政處罰案件，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。簡(jiǎn)而言之，在案件調(diào)查終結(jié)、聽(tīng)取當(dāng)事人陳述、申辯、部分案件進(jìn)行法制審核之后，方可進(jìn)入集體討論決定程序。因此，該程序本質(zhì)上是處罰決定作出前的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。本案中，某鎮(zhèn)政府對(duì)案涉違法行為于2021年10月12日進(jìn)行了集體討論、形成處理決定，并于次日作出限期拆除違法建設(shè)告知書(shū)。某服務(wù)站收到該告知書(shū)后即提出了案涉地塊相關(guān)建設(shè)行為已取得水行政主管部門的行政審批等具有實(shí)質(zhì)意義的陳述、申辯意見(jiàn)，并提交了相關(guān)證據(jù)材料。因此，從時(shí)間上看，某鎮(zhèn)政府集體討論的時(shí)間早于聽(tīng)取當(dāng)事人陳述、申辯，也遠(yuǎn)非案件調(diào)查終結(jié)。一旦行政相對(duì)人在行政處罰程序中提出了實(shí)質(zhì)陳述、申辯意見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)上述陳述、申辯意見(jiàn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)查。特別是本案中，行政機(jī)關(guān)不僅對(duì)違法建設(shè)的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行了重新委托測(cè)繪，還發(fā)函給水利行政管理部門，形成了認(rèn)定案件事實(shí)的新證據(jù)，且最終作出的行政處罰決定早已和第一次告知擬作出的處罰決定大相徑庭。上述事實(shí)均要求對(duì)行政相對(duì)人要重新進(jìn)行告知陳述、申辯權(quán)，如作出最終行政處罰決定，內(nèi)部程序上要重新進(jìn)行集體討論決定，方可作出最終行政處罰決定。2021年10月12日，某鎮(zhèn)政府進(jìn)行了集體討論，次日作出《限期拆除違法建筑告知書(shū)》，并告知某服務(wù)站有權(quán)依法陳述、申辯并要求舉行聽(tīng)證。也即某鎮(zhèn)政府在告知當(dāng)事人之前，進(jìn)行了集體討論。兩級(jí)法院的裁判均認(rèn)可：某鎮(zhèn)政府在告知當(dāng)事人處理決定前，為了確保向相對(duì)人充分告知處罰內(nèi)容，尤其是法律適用和擬處罰結(jié)果的準(zhǔn)確性，行政機(jī)關(guān)可以在告知之前進(jìn)行集體討論。但這時(shí)的集體討論并非法定程序，形成只能是擬處理意見(jiàn)，不能作為最終行政處罰決定的依據(jù)。集體討論決定程序的立法目的之一就是要求行政機(jī)關(guān)慎重做出處罰決定，因此行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在告知相對(duì)人之前進(jìn)行集體討論不違反立法目的。但與此同時(shí)，兩審法院均指出，某服務(wù)站提交陳述申辯意見(jiàn)后，需要再次提交集體討論。可見(jiàn)，行政處罰案件中，可以存在多次集體討論，但法定程序意義上的集體討論決定程序必須在聽(tīng)取當(dāng)事人陳述申辯意見(jiàn)，案件事實(shí)調(diào)查終結(jié)后。此前的集體討論僅是為了慎重處理而形成的擬處理意見(jiàn)，不能免除履行法定程序的義務(wù)，也不能作為行政處罰決定的依據(jù)。（4）已經(jīng)有一次集體討論決定，在何種情況下需要再次集體討論決定？某服務(wù)站在收到《告知書(shū)》后，向某鎮(zhèn)政府提交了“水行政主管部門的初審意見(jiàn)材料”，主張其在案涉地塊的相關(guān)建設(shè)行為已取得水行政主管部門的行政許可。某服務(wù)站提供的材料，是認(rèn)定其是否實(shí)施違法行為的關(guān)鍵性證據(jù)，如該材料屬實(shí)，將對(duì)本案的處理結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。從查明案件事實(shí)來(lái)看，必須先對(duì)當(dāng)事人提交的材料進(jìn)行核實(shí)，方知違法行為是否存在。因此，該案事實(shí)調(diào)查遠(yuǎn)非終結(jié)，調(diào)查結(jié)果尚未形成。從聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯來(lái)看，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)相關(guān)材料進(jìn)行復(fù)核，充分考慮當(dāng)事人提出的理由是否成立，保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)。此時(shí)，方滿足集體討論決定法定程序適用的前提：案件調(diào)查終結(jié)。一審法院亦持此觀點(diǎn)，還特別指出：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定前，不僅應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被處罰人的陳述、申辯意見(jiàn)，這是保障當(dāng)事人知情權(quán)的必然要求，更應(yīng)當(dāng)對(duì)其發(fā)表的陳述、申辯意見(jiàn)進(jìn)行復(fù)核，這是落實(shí)當(dāng)事人程序參與權(quán)的應(yīng)有之義。”法律之所以對(duì)行政機(jī)關(guān)作出復(fù)核的程序要求，是因?yàn)閺?fù)核程序是確保行政處罰結(jié)果公正的重要保障。通過(guò)復(fù)核程序，行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的陳述、申辯理由可以充分加以考慮，確保行政處罰結(jié)果正確；從完善執(zhí)法程序、加強(qiáng)自我監(jiān)督的角度而言，行政機(jī)關(guān)通過(guò)復(fù)核程序可以掌握調(diào)查取證過(guò)程中尚未掌握的事實(shí)、證據(jù)，有助于更加全面考慮案情，防止錯(cuò)誤行政決定的作出。本案一審判決該鎮(zhèn)政府?dāng)≡V后，該鎮(zhèn)政府上訴稱，“是否需要再次集體討論，屬于上訴人裁量范圍”，顯然錯(cuò)誤地理解集體討論決定程序的本質(zhì)。如前文所述，集體討論決定程序本質(zhì)上是行政處罰作出決定前的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，是行政權(quán)單方意思表示在內(nèi)部程序上的最后一步。若在行政處罰程序的任一環(huán)節(jié)，集體討論一次即被認(rèn)定為充分履行法定程序，則無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定與量罰裁量上的審慎。本問(wèn)題屬于辦案之外的延伸。筆者除了代理一般行政相對(duì)人、維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益，也在不違反利益沖突處理規(guī)則的前提下，作為部分行政機(jī)關(guān)的法律顧問(wèn)，接受行政機(jī)關(guān)的咨詢、幫助行政機(jī)關(guān)完善依法行政的體制和機(jī)制。集體討論、法制審核、專家咨詢，作為行政執(zhí)法內(nèi)部程序完善的“三駕馬車”，均需在具體運(yùn)轉(zhuǎn)上體現(xiàn)科學(xué)性、符合法律規(guī)范。哪些人參與集體討論、如何進(jìn)行集體討論，這些問(wèn)題應(yīng)運(yùn)而生。關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第一百二十八條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人定義為包括行政機(jī)關(guān)的正職、副職負(fù)責(zé)人以及其他參與分管的負(fù)責(zé)人。既然準(zhǔn)備了集體討論決定程序，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人原則上如無(wú)其他時(shí)間沖突和工作安排，盡量全部參與討論；確有不便，至少內(nèi)部議事規(guī)則上，此類法定程序也應(yīng)有三分之二及以上行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人參加。為了提高討論質(zhì)量和效率，案件的主要承辦人、法制審核部門經(jīng)辦人、聽(tīng)證人員代表均需列席集體討論會(huì)議，將案件辦理的全部情況予以匯報(bào)，并充分通過(guò)PPT演示等方式展示全案的證據(jù)材料以及各方意見(jiàn)。集體討論應(yīng)當(dāng)做好完整的記錄并由與會(huì)人員的簽名。如果案件涉訴，上述筆錄或者會(huì)議記錄應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)向法庭提交。集體討論決定的結(jié)果應(yīng)當(dāng)和最終作出的行政處罰決定一致，如果不一致，則行政處罰決定的合法性存在問(wèn)題。有人提出，如果集體討論決定無(wú)法形成一致結(jié)果或者集體討論沒(méi)有決定呢？此類情況一般不會(huì)存在，行政組織內(nèi)部民主集中制均會(huì)形成決議，而集體討論決定程序也貫穿民主集中制的一般原理，如果達(dá)不成集體討論的最終決定，客觀上可以判斷的是——案件事實(shí)調(diào)查、法律適用至少在機(jī)關(guān)內(nèi)部都難以達(dá)成一致，遑論成熟至外部化？透過(guò)本案，可以看出《行政處罰法》對(duì)保障相對(duì)人權(quán)利的苦心孤詣，法定程序?qū)τ诒Ｗo(hù)相對(duì)人權(quán)利、限制行政機(jī)關(guān)恣意的作用。若行政機(jī)關(guān)為了審慎作出行政處罰決定，在案件的調(diào)查過(guò)程中，可以自行組織集體討論程序，不受次數(shù)所限。然而，作為法定程序的集體討論決定程序，必須在案件調(diào)查終結(jié)、聽(tīng)取當(dāng)事人陳述、申辯、部分案件進(jìn)行法制審核之后，即做出行政處罰決定的條件充分時(shí)，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論，并作出最終處罰決定。當(dāng)前仍有部分行政機(jī)關(guān)未知該法定程序的奧義，工作作風(fēng)不實(shí)反映在行政行為合法性上處處皆是敗訴風(fēng)險(xiǎn)，筆者在行政法實(shí)務(wù)中來(lái)來(lái)去去，仍通過(guò)案件代理、法律咨詢等工作充分履職，也希冀各級(jí)行政機(jī)關(guān)能夠不斷完善行政執(zhí)法工作，減少行政處罰案件的涉訴和敗訴風(fēng)險(xiǎn)。（完）（團(tuán)隊(duì)成員：申昱菲律師、張文婷實(shí)習(xí)律師亦對(duì)本文有貢獻(xiàn)，一并感謝）
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