公安機(jī)關(guān)作出治安行政處罰決定，除遵照《治安管理處罰法》外，還要符合《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。處以行政拘留10日的治安行政處罰決定屬于《行政處罰法》三十八條第二款規(guī)定的“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。行政處罰決定未經(jīng)集體討論而作出，屬嚴(yán)重程序違法，人民法院應(yīng)予撤銷。

相關(guān)法條
　　《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第二款對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。

　　《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）結(jié)伙毆打、傷害他人的；（二）毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的；（三）多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。

案件索引
　　一審：山東省東明縣人民法院（2013）東行初字第33號（2014年1月28日）二審：山東省菏澤市中級人民法院（2014）菏行終字第43號（2014年4月21日）

基本案情
　　原告司付立訴稱：被告東明縣公安局作出的治安行政處罰決定違反不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為的規(guī)定。原告沒有打人，更不存在結(jié)伙。被訴處罰決定沒有經(jīng)過集體討論，程序違法，請求依法予以撤銷。

　　被告東明縣公安局辯稱：原告的違法事實(shí)存在，其行為應(yīng)當(dāng)受到治安行政處罰。原告對第三人張瑞功實(shí)施了毆打事實(shí)有證據(jù)予以證明。以程序違法撤銷的重新作出的具體行政行為不受《行政復(fù)議法》第二十八條第二款的限制，不違反不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為的規(guī)定。被告重新作出處罰決定程序合法。請求駁回原告訴訟請求，維持被訴治安行政處罰決定。

　　第三人張瑞功述稱：原告之子司某酒后駕車，并動手打人，原告也主動參與。被告對原告作出的處罰決定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求法院予以維持。

　　法院經(jīng)審理查明：2013年2月8日15時(shí)許，原告司付立之子司某駕車行至東明縣長興集鄉(xiāng)長興集村時(shí)，與路邊賣煙花爆竹的李某某攤位發(fā)生刮擦，因修車雙方發(fā)生爭吵。李某某的親戚張瑞功到場后，與司某發(fā)生爭吵后相互毆打，司某的父親司付立聞訊后過去與張瑞功發(fā)生矛盾，是否毆打雙方說法不一致。2月8日，被告東明縣公安局接到報(bào)案后，次日受理了該案，并對原告之子司某作出行政拘留15日、罰款1000元的行政處罰。3月10日，東明縣公安局以情節(jié)比較復(fù)雜為由批準(zhǔn)延長了30天辦案期限。3月25日，被告對原告司付立作出行政拘留10日、罰款500元的處罰。3月26日，被告根據(jù)原告申請對原告作出暫緩執(zhí)行行政拘留決定。原告不服被告作出的治安行政處罰申請行政復(fù)議，東明縣人民政府經(jīng)復(fù)議于4月30日以被告適用法律不當(dāng)、超過法定辦案期限為由撤銷了被告作出的治安行政處罰決定，并責(zé)令被告重新作出處罰決定。被告經(jīng)調(diào)查后認(rèn)定原告司付立的行為已構(gòu)成結(jié)伙毆打、傷害他人，于6月23日依據(jù)《治安管理處罰法》第四十三條第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，對原告作出（2013）東公行罰決字第00214號治安行政處罰決定，對原告行政拘留10日、罰款500元。原告不服該處罰決定再次申請行政復(fù)議，東明縣人民政府經(jīng)復(fù)議予以維持。原告不服，遂提起行政訴訟。

裁判結(jié)果

　　山東省東明縣人民法院于2014年1月28日作出（2013）東行初字第33號行政判決：撤銷被告東明縣公安局作出的（2013）東公行罰決字第00214號治安行政處罰決定。宣判后，被告東明縣公安局不服，提起上訴。菏澤市中級人民法院于2014年4月21日作出（2014）菏行終字第43號行政判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

　　法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于被上訴人司付立違法事實(shí)的證據(jù)問題?！吨伟补芾硖幜P法》第五條第一款規(guī)定：“治安管理處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！标P(guān)于本案中被上訴人司付立是否存在結(jié)伙毆打原審第三人張瑞功的違法事實(shí)，經(jīng)查，從上訴人東明縣公安局提交的證據(jù)看，證人證言彼此存有矛盾，不能排除合理懷疑。此外，上訴人主張被上訴人與司某結(jié)伙毆打原審第三人，但對司某的治安行政處罰并未適用《治安管理處罰法》第四十三條第二款有關(guān)“結(jié)伙毆打他人”的規(guī)定，僅適用了該法第四十三條第二款“毆打六十周歲以上的人”的規(guī)定，并未對司某結(jié)伙毆打他人的事實(shí)予以認(rèn)定。而被訴處罰決定卻認(rèn)定被上訴人與司某結(jié)伙毆打他人的違法事實(shí)，與上訴人對司某的治安行政處罰決定存有矛盾。因此，上訴人提交的證明被上訴人結(jié)伙毆打原審第三人的證據(jù)并不充分，上訴人作出被訴治安行政處罰決定的證據(jù)不足。

　　關(guān)于被訴治安行政處罰決定的程序問題。《行政處罰法》第三十八條第二款規(guī)定：“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。”本案中，上訴人對被上訴人作出的行政拘留10日，罰款500元的行政處罰，屬于較重行政處罰，且上訴人因“案件情節(jié)復(fù)雜”延長了辦案期限，符合上述法律規(guī)定中應(yīng)當(dāng)集體討論的情形。但是，上訴人并未提供被訴處罰決定經(jīng)過“集體討論”的任何證據(jù)，屬程序嚴(yán)重違法。

　　綜上，上訴人東明縣公安局作出（2013）東公行罰決字第00214號治安行政處罰決定的證據(jù)不足、程序違法，原審判決結(jié)果正確，二審法院予以維持。根據(jù)《行政訴訟法》（2014年修改前）第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

法院評論

　　本案雖然是民間糾紛引發(fā)的治安行政處罰案件，但涉及法律問題較多，筆者僅選擇涉案處罰決定未經(jīng)過“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論”的程序問題展開探討。
　　一、“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”的范疇界定
　　《行政處罰法》在第三十八條規(guī)定的基礎(chǔ)上，并沒有對何謂“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”作出解釋，也沒有相關(guān)立法或者司法解釋對此進(jìn)行準(zhǔn)確界定。因此，在執(zhí)法和司法實(shí)踐中，對該條款的理解和具體法律適用就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識。
　　（一）“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”的字義解釋
　　關(guān)于如何理解“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”，存在兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定應(yīng)理解為情節(jié)復(fù)雜給予較重的行政處罰和重大違法行為給予較重的行政處罰兩種情形，“情節(jié)復(fù)雜”與“重大違法行為”是并列關(guān)系，而較重的行政處罰是情節(jié)復(fù)雜與重大違法行為的共同落腳點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“情節(jié)復(fù)雜”和“重大違法行為給予較重”系并列關(guān)系，較重行政處罰的定語僅僅是“重大違法行為”，并不包括“情節(jié)復(fù)雜”。就第二種觀點(diǎn)而言，其較第一種觀點(diǎn)所涉及的范圍更廣，包含了情節(jié)復(fù)雜但并未給予較重行政處罰之情形。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由是：一是從《行政處罰法》第三十八條的立法目的來看，就特定的行政處罰進(jìn)行“集體討論”程序，主要是促使行政機(jī)關(guān)以審慎的態(tài)度進(jìn)行決策，保證處罰結(jié)果的公平、公正。上文已提及，情節(jié)復(fù)雜之案件，由于違法事實(shí)、法律關(guān)系的膠著難辨，故需集體討論以達(dá)處罰之明；重大違法行為給予較重行政處罰之案件，由于對行政相對人權(quán)益影響甚巨，故需集體討論以防決定恣意。由此分析，兩種情形均需要進(jìn)行集體討論，出發(fā)點(diǎn)并不完全相同，第二種觀點(diǎn)更貼近立法意旨。二是從國務(wù)院部委和各省市貫徹《行政處罰法》的規(guī)范性文件來看，一般是將“情節(jié)復(fù)雜”和“重大違法行為給予較重行政處罰”予以并列。比如《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十五條第一款規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)對重大、復(fù)雜案件，或者重大違法行為給予較重處罰的案件，應(yīng)當(dāng)提交工商行政管理機(jī)關(guān)有關(guān)會議集體討論決定?！薄都质?shí)施〈中華人民共和國行政處罰法〉若干規(guī)定》第九條分別列舉規(guī)定了情節(jié)復(fù)雜案件、重大違法行為和較重行政處罰的具體情形。
　　（二）哪些處罰情形屬于較重的行政處罰
　　我們認(rèn)為，較重的行政處罰屬于相對概念，并非某種具體的處罰幅度或者種類。通常情況下，國務(wù)院工商、稅務(wù)、食藥、質(zhì)監(jiān)等執(zhí)法機(jī)關(guān)的部委規(guī)章，一般對較重行政處罰情形的列舉會授權(quán)省市人民政府或省級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自行作出規(guī)定。比如《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十五條第二款規(guī)定：“重大、復(fù)雜案件，或者重大違法行為給予較重處罰的案件范圍，由省級工商行政管理機(jī)關(guān)確定。”以江蘇省和吉林省為例，較重處罰主要包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款。其中對經(jīng)營活動中違法行為的較大數(shù)額罰款，吉林以1萬元為起算點(diǎn)，江蘇為2萬元。其他省市除了在罰款數(shù)額上有所區(qū)別之外，其他方面大同小異。筆者認(rèn)為，雖然對較重行政處罰的界定不宜采取“一刀切”，但對達(dá)成共識的處罰種類仍可予以歸納和提煉，具體可參照《行政處罰法》第四十二條關(guān)于聽證程序的規(guī)定，以“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”作為較重行政處罰的基本參照，而較大數(shù)額的罰款則由各省市、省級執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、社會、法治發(fā)展水平自主確定。本案中，公安機(jī)關(guān)作出行政拘留10日的處罰決定是否屬于較重行政處罰？此問題關(guān)涉行政拘留在行政處罰種類中的基本定位，有必要進(jìn)行單獨(dú)進(jìn)行分析論證。
　　二、行政拘留是否屬于較重的行政處罰
　　通常而言，當(dāng)事人可以要求聽證的行政處罰一般屬于較重行政處罰的范疇，然而《行政處罰法》第四十二條并未將行政拘留納入到可以進(jìn)行聽證的范圍，這是否意味著行政拘留并不屬于較重的行政處罰？筆者認(rèn)為不然，行政拘留當(dāng)屬較重的行政處罰。具體理由如下：首先，從救濟(jì)渠道看，行政拘留可申請暫緩執(zhí)行?！缎姓幜P法》第四十二條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！倍吨伟补芾硖幜P法》第一百零七條（原《治安管理處罰條例》第四十條）對此專門規(guī)定了暫緩執(zhí)行制度，相對人提供符合條件的擔(dān)保，公安機(jī)關(guān)審查同意后，可暫時(shí)停止行政拘留的執(zhí)行，給相對人留下了提起行政復(fù)議或者行政訴訟的空間。因此，沒有納入聽證范圍并不能否定拘留處罰的嚴(yán)厲程度，因就權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性而言，暫緩執(zhí)行制度可能較聽證制度更加有力。
　　其次，從立法設(shè)置看，行政拘留的設(shè)定更為慎重。《行政處罰法》第九條明確規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。因此，法律對行政拘留的設(shè)定要符合法律保留原則。此外，行政拘留的權(quán)力行使機(jī)關(guān)具有專屬性，即《行政處罰法》第十六條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。這正是國務(wù)院諸多部委規(guī)章和各省市工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等部門的規(guī)范性文件對“較重行政處罰”的列舉情形并不包括“行政拘留”的原因所在。
　　最后，從處罰種類看，行政拘留的處罰更為嚴(yán)厲。行政拘留屬于人身權(quán)的限制或剝奪，人身權(quán)是公民重要的憲法權(quán)利，是公民其他權(quán)利得以行使的基礎(chǔ)，相對于財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，其地位更加重要。《行政處罰法》第八條規(guī)定行政處罰的種類有警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留等。上述種類正是按照處罰的嚴(yán)厲程度進(jìn)行排列?！吨伟补芾硖幜P法》也將行政拘留排在警告、罰款之后。在較大數(shù)額罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)都屬于較重處罰的前提下，“舉輕以明重”，行政拘留當(dāng)然屬于較重處罰范疇。
　　三、未經(jīng)過集體討論的處罰決定是否應(yīng)予撤銷
　　集體討論是“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為較重行政處罰”作出的法定程序要求，但對未經(jīng)過集體討論的處罰決定是否應(yīng)予撤銷，存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，程序輕微違法，確認(rèn)違法但不撤銷。公安機(jī)關(guān)肩負(fù)保護(hù)群眾生命財(cái)產(chǎn)安全之任務(wù)，對違法行為處以拘留處罰屬高頻適用的罰種，只要拘留就要進(jìn)行集體討論，公安機(jī)關(guān)難免其擾，會影響行政執(zhí)法的高效、快捷。并且，集體討論屬行政機(jī)關(guān)決定的內(nèi)部程序，對相對人權(quán)利并不產(chǎn)生實(shí)際影響。按照《行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決確認(rèn)違法但不撤銷處罰決定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，程序嚴(yán)重違法，應(yīng)予撤銷。從行政拘留的嚴(yán)厲性程度和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定來看，集體討論作為較重行政處罰尤其是行政拘留的法定必經(jīng)程序，不僅可以保障處罰決定實(shí)體的公平、公正，而且是對行政執(zhí)法權(quán)的合理約束和限制，本身即具有獨(dú)立的程序價(jià)值。
　　筆者同意第二種觀點(diǎn)，即應(yīng)經(jīng)而未經(jīng)負(fù)責(zé)人集體討論的處罰決定，屬程序嚴(yán)重違法，應(yīng)予撤銷。具體理由如下：一是程序正當(dāng)?shù)谋厝灰?。程序是具有?dú)立價(jià)值的要素，行政處罰的程序是行政處罰的重要組成部分。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的進(jìn)步，法律程序觀念逐步深入人心。遵守法律和正當(dāng)程序是行政機(jī)關(guān)依法行政的基本要求，行政機(jī)關(guān)辦理行政處罰案件必須遵循合法和正當(dāng)程序原則。按照《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰程序一般包括立案、調(diào)查、審查、告知、決定和執(zhí)行等程序。其中行政處罰的決定程序則包括簡易程序、一般程序和聽證程序，除了適用簡易程序由執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定外，對于適用一般程序和聽證程序的行政處罰案件，一般案件應(yīng)由執(zhí)法人員調(diào)查終結(jié)后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查并單獨(dú)決定；重大行政處罰案件往往在聽證程序后，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定。因此，集體討論是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的重要程序，具有獨(dú)特的程序價(jià)值和重要意義。
　　二是集體討論的功能定位。《行政處罰法》為何針對“情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”設(shè)定集體討論制度？筆者認(rèn)為，一則對情節(jié)復(fù)雜之案件，要么法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜存在法律適用之困擾，要么人數(shù)眾多彼此違法事實(shí)難以完全厘清，要么案件證據(jù)難以搜集需要延長辦案期限等。鑒于上述種種情形，承辦案件的執(zhí)法人員就很難順利得出處罰結(jié)論而直接報(bào)請行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定，發(fā)揮“集體討論”的群體智慧優(yōu)勢當(dāng)屬最佳選擇。二則對重大違法行為給予較重行政處罰之案件。此類案件因違法行為重大、處罰程度較重，往往涉及營業(yè)資格的喪失、大額金錢的罰沒、人身自由的限制，較其他處罰會對相對人的權(quán)益產(chǎn)生較大影響，對此行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在作出決策時(shí)應(yīng)采取慎重態(tài)度，對其自由裁量權(quán)加以限制，通過廣泛聽取各負(fù)責(zé)人的意見，可以充分發(fā)揮民主，防止決策恣意。因此，集體討論是較重行政處罰決定公正合理的制度和程序性保障。
　　三是首長負(fù)責(zé)制的有益補(bǔ)充?！缎姓幜P法》中的集體討論制與行政機(jī)關(guān)首長負(fù)責(zé)制并不矛盾和沖突，相反是首長負(fù)責(zé)制的補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，集體討論只是部分行政處罰過程中的必備程序，討論結(jié)論僅作出行政處罰決定的重要參考和依據(jù)。集體討論作出決定，并非就如何處罰予以表決，行政機(jī)關(guān)首長仍然可以對各種不同意見作出決定。換言之，集體討論決定并非行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的集體決定，集體討論的運(yùn)作過程體現(xiàn)的是民主集中制原則，其并不實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的會議表決制。在集體討論的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)行行政處罰最終還是要由行政首長作出決定。這與按照我國《憲法》確定的行政機(jī)關(guān)首長負(fù)責(zé)制相契合，并非在行政首長負(fù)責(zé)制之外另行創(chuàng)設(shè)“集體負(fù)責(zé)制”。實(shí)踐也證明，在行政首長負(fù)責(zé)制的前提下，經(jīng)過集體討論的行政決定可避免行政首長的恣意和專橫，最大限度地凝聚共識，保障行政處罰的實(shí)體公正。
　　四、參照本案例時(shí)還應(yīng)注意的問題
　?。ㄒ唬┬姓辛魧儆谳^重行政處罰不能以拘留天數(shù)的多少作為判斷依據(jù)
　　本案中，公安局作出的治安行政處罰決定是拘留10日、罰款500元。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有拘留10日以上的處罰才屬于較重處罰，10日以下的拘留不在較重范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，拘留本身即屬于較重行政處罰之范疇，不應(yīng)以拘留時(shí)間的長短作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。至于《治安管理處罰法》中作為具體處罰幅度的“5日以下”“5日以上10日以下”“10日以上15日之下”等，其意在于對本應(yīng)處于拘留處罰的違法行為，因其嚴(yán)重程度各異而導(dǎo)致拘留時(shí)間的長短不同，并非因拘留時(shí)間長短來判斷拘留是否屬于較重行政處罰。以拘留5日或者10日作為輕重行政處罰的分界線不符合立法意旨，也容易造成實(shí)踐中法律適用的困擾和混亂。
　?。ǘ┬姓幜P審批表并非證明“集體討論”的合適載體
　　實(shí)踐中，部分行政執(zhí)法機(jī)關(guān)曾提出，行政處罰審批表經(jīng)過層層審批，負(fù)責(zé)人簽字并加蓋公章，足以證明已經(jīng)經(jīng)過“集體討論”。筆者認(rèn)為，行政處罰經(jīng)過層層審批乃行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，倘若將“層層審批”等同于“集體討論”，就幾乎不會存在未經(jīng)集體討論之案件，集體討論的程序價(jià)值和意義也會蕩然無存。集體討論的證明載體應(yīng)當(dāng)是該機(jī)關(guān)正式的會議紀(jì)要或者討論記錄等，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含時(shí)間、地點(diǎn)、參加人員、主持人、討論內(nèi)容和意見等。其中，討論內(nèi)容還應(yīng)包括處罰的調(diào)查程序是否合法、違法事實(shí)的認(rèn)定是否清楚、證據(jù)是否充分、定性是否準(zhǔn)確等，記錄完畢后參加人員最后應(yīng)當(dāng)簽名確認(rèn)。司法實(shí)踐中，單純提交行政處罰審批表以代替集體討論記錄的，人民法院應(yīng)不予認(rèn)可。
　　

      （一審法院合議庭成員：劉國華李福忠高紅霞二審法院合議庭成員：李勝力龐寵陳希國
　　

      編寫人：山東省高級人民法院陳希國