摘  要   輕罪與重罪的區(qū)分只能堅(jiān)持法定刑的形式標(biāo)準(zhǔn)，法定刑之設(shè)立已經(jīng)考慮了行為的危害性程度，沒有必要在法定刑以外再去尋找所謂實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法中的輕罪可以分為純正的輕罪和不純正的輕罪。純正的輕罪是指罪名意義上的輕罪，而不純正的輕罪是指罪量意義上的輕罪。犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是針對純正的輕罪而言的，刑罰輕緩化或者非監(jiān)禁化的刑事政策則主要是針對不純正的輕罪而言的；純正的輕罪的治理主要是一個(gè)立法論問題，而不純正的輕罪的治理則主要是一個(gè)司法論問題。在我國歷史形成的二元制裁體制下，較為龐大的行政處罰權(quán)和較為狹窄的刑事處罰權(quán)之間形成鮮明對照，輕罪入刑意味著司法權(quán)一定程度的擴(kuò)充和行政權(quán)一定范圍的限制。輕罪入刑的同時(shí)應(yīng)當(dāng)暢通出罪機(jī)制、完善前科制度、規(guī)范附隨后果。在我國歷史形成的重刑結(jié)構(gòu)下，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋擴(kuò)張輕罪范圍、限縮重罪范圍，擴(kuò)大和完善非監(jiān)禁刑、緩刑、社區(qū)矯正制度的適用，從而限制重刑的適用。

關(guān)鍵詞  純正的輕罪  不純正的輕罪  非犯罪化  刑罰輕緩化

隨著我國刑事法治的發(fā)展，輕罪治理問題越來越引起重視。如何確立輕罪治理的刑事政策，通過立法和司法活動對輕罪進(jìn)行有效治理，成為一個(gè)引起廣泛關(guān)注的問題。當(dāng)前，在輕罪治理上我國刑法學(xué)界還存在不同的認(rèn)識。因此，在科學(xué)界定輕罪的基礎(chǔ)上，探討輕罪的治理模式和路徑具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

何謂輕罪，這個(gè)問題似乎不言自明，在目前關(guān)于輕罪治理的討論中并未引起注意。然而，這個(gè)問題若不能得到合理解決，可能就會在輕罪治理探討的起點(diǎn)上陷入泥潭。我國刑法對輕罪和重罪并無明文規(guī)定，因而關(guān)于輕罪的法律形象完全來自于大陸法系的《法國刑法典》《德國刑法典》以及英美法系的普通法。

在大陸法系刑法中，1810年《法國刑法典》最早采用罪分三類的立法模式，將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪。同樣，1871年《德國刑法典》也將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪。雖然在上述兩個(gè)國家的刑法典中都存在重罪和輕罪之分，但其輕罪的含義相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)1994年《法國刑法典》第131-3條的規(guī)定，輕罪是指科處最高刑為10年監(jiān)禁或者罰金至少為25000法郎的矯正刑的犯罪，重罪是指應(yīng)當(dāng)判處終身監(jiān)禁或者30年、20年、15年監(jiān)禁的犯罪。根據(jù)1998年《德國刑法典》第12條的規(guī)定，重罪是最低刑為1年或者1年以上自由刑的犯罪，輕罪是最高刑為1年以下自由刑或者科處罰金刑的犯罪。從以上《法國刑法典》《德國刑法典》關(guān)于輕罪和重罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來看，兩者相差甚大。這是由各國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)狀況所決定的，反映了不同國家對輕罪和重罪的不同法律評價(jià)。

英國的普通法傳統(tǒng)更為重視從程序法角度對犯罪進(jìn)行分類。例如，英國法將犯罪分為可起訴犯罪和即決犯罪，就是以審判程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對犯罪所作的分類。英國學(xué)者指出：“可起訴的和即決的犯罪的分類大致反映了重罪和輕罪的區(qū)分。某些犯罪是如此明顯地重大，只有起訴才能進(jìn)行審判，而有些罪行是如此明顯地輕微，即決的審判就足夠了?！背烁鶕?jù)審判程序?qū)Ψ缸镞M(jìn)行的分類，在英國普通法中還存在實(shí)體法上的犯罪分類，這就是叛國罪、重罪和輕罪。當(dāng)然，即便是重罪和輕罪的區(qū)分，其主要目的還是在于確定是否行使逮捕這一程序性權(quán)力。對此，英國學(xué)者指出：“對于某些目的來說，特別是對于未經(jīng)授權(quán)逮捕的分類的目的來說，有必要堅(jiān)持重罪和輕罪的一種區(qū)分，對于前者來說，一種未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行逮捕的權(quán)力是必要的；而對于后者來說，并不存在這樣一種權(quán)力的廣泛的需要。”可見，英國普通法中的輕罪和重罪的分類具有濃重的程序法意味。

相對于具有輕罪和重罪區(qū)分傳統(tǒng)的大陸法系國家刑法和英國普通法而言，我國刑法并沒有區(qū)分輕罪和重罪的傳統(tǒng)，而且現(xiàn)行刑法中也并不存在輕罪和重罪的區(qū)分。因此，我國刑法理論對輕罪的探討具有較大的隨意性。換言之，目前我國刑法中的輕罪和重罪概念都是學(xué)者界定的，并不存在法定標(biāo)準(zhǔn)。在通常情況下，罪之輕重取決于刑之輕重，因而根據(jù)某種犯罪的法定刑確定輕罪和重罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)獲得廣泛認(rèn)同。毫無疑問，刑罰是犯罪輕重的度量衡，因而以刑法對某種犯罪規(guī)定的法定刑之輕重作為犯罪輕重的標(biāo)準(zhǔn)是沒有疑問的。值得注意的是，我國學(xué)者提出了形式的輕罪概念：輕罪是指應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑的犯罪。在此基礎(chǔ)上，我國學(xué)者還提出了以形式標(biāo)準(zhǔn)為主、以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為輔的二元標(biāo)準(zhǔn)說：以法定刑（形式標(biāo)準(zhǔn)）作為界定立法上輕罪的一般性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，考慮到不同類型犯罪的性質(zhì)、危害程度是不同的，結(jié)合犯罪與法定刑輕重來綜合考慮刑罰適用以及是否適用輕罪政策。根據(jù)二元標(biāo)準(zhǔn)說，判處3年以下有期徒刑的犯罪并不都是輕罪，還要考察實(shí)質(zhì)根據(jù)，即如果行為的社會危害性較為嚴(yán)重，同樣不能歸之于輕罪的范疇。這種觀點(diǎn)貌似全面，實(shí)際上消除了形式標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，殊不可取。也就是說，輕罪與重罪的區(qū)分只能堅(jiān)持法定刑標(biāo)準(zhǔn)，法定刑之設(shè)立已經(jīng)考慮了行為的危害性程度，完全沒有必要在法定刑以外再去尋找所謂實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，對我國刑法中輕罪概念的理解，最大的問題還不在于劃分標(biāo)準(zhǔn)，而在于是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分純正的輕罪和不純正的輕罪。純正的輕罪，是指最高法定刑為3年有期徒刑以下的犯罪。這個(gè)意義上的輕罪是一種獨(dú)立的犯罪類型，因而也可以稱為罪名意義上的輕罪。例如，我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑是“拘役，并處罰金”，因此其屬于輕罪。不純正的輕罪，是指無論犯罪的最高法定刑是否3年有期徒刑，只要該罪的法定刑中包含3年以下有期徒刑的量刑幅度，該部分犯罪就屬于輕罪，因而也可以稱為罪量意義上的輕罪。例如，我國《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪分為三個(gè)罪刑單位：數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。在上述三個(gè)罪刑單位中，第一個(gè)罪刑單位的盜竊罪是輕罪。就盜竊罪而言，可謂輕罪和重罪并存。在我國刑法理論對輕罪的討論中，最大的失誤是沒有嚴(yán)格區(qū)分上述純正的輕罪和不純正的輕罪這兩種性質(zhì)不同的輕罪。應(yīng)該指出，純正的輕罪和不純正的輕罪在性質(zhì)上存在明顯區(qū)分，如果將其混為一談，則所謂輕罪刑事政策就會失去針對性。例如，犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是針對純正的輕罪而言的；至于刑罰輕緩化或者非監(jiān)禁化的刑事政策則主要是針對不純正的輕罪而言的。因此，雖然上述兩種情形都屬于輕罪的范疇，但是在具體論述中一定要將兩種輕罪嚴(yán)格界分。

純正的輕罪是以罪名為單位進(jìn)行劃分的結(jié)果，它來自于大陸法系國家的刑法典。同樣，英國普通法中的輕罪也是指純正的輕罪。例如，《法國刑法典》《德國刑法典》中的輕罪和重罪都是就罪名而言的，都是對行為的犯罪性質(zhì)所作的整體評價(jià)。例如，盜竊是重罪，那么，整個(gè)盜竊罪都是重罪，而不可能部分盜竊罪是重罪，部分盜竊罪是輕罪。這是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰业男谭ㄖ?，犯罪并不存在?shù)量因素，只要被刑法規(guī)定為盜竊罪，則即使盜竊微量財(cái)物的行為也是盜竊罪，至于是否一定作為犯罪處理，這是一個(gè)訴訟程序所需解決的問題。但是，在我國刑法中，犯罪存在數(shù)量要素，因而同一種行為，根據(jù)數(shù)額大小、情節(jié)輕重，被設(shè)置了不同的法定刑。例如，盜竊數(shù)額較小、情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪；即使構(gòu)成盜竊罪，也要根據(jù)數(shù)額大小分設(shè)不同量刑幅度，由此區(qū)分為輕罪和重罪，這個(gè)意義上的輕罪就是不純正的輕罪?？梢姡覈谭ㄖ谐尸F(xiàn)出純正的輕罪和不純正的輕罪并存的立法局面。

我國刑法和大陸法系國家刑法在輕罪設(shè)立上的這種區(qū)分，是由不同的立法體例所造成的。大陸法系國家刑法的立法例是單純的定性分析模式，而我國刑法的立法例是定性+定量分析模式。在單純的定性分析的立法體例中，刑法只是根據(jù)行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成輕罪或者重罪作出具體規(guī)定，并沒有再根據(jù)行為的危害程度劃分輕罪與重罪。由于并不是犯罪的所有情形都能夠達(dá)到應(yīng)當(dāng)受到刑罰制裁的程度，這里就存在對犯罪行為進(jìn)行司法篩選的必要，即將那些沒有處罰必要性的行為從犯罪中排除出去，而這個(gè)使命通常是在審判前的程序中采用微罪不起訴等形式實(shí)現(xiàn)的。因此，在司法過程中需要完成定量工作。我國刑法采用的是定性+定量分析的立法體例，在我國刑法中，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)對犯罪規(guī)定了數(shù)量要素，從而為司法機(jī)關(guān)劃分輕罪和重罪提供了規(guī)范根據(jù)。我國刑法中犯罪概念的數(shù)量要素可以分為以下兩種情形。一是《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念的但書規(guī)定：“犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！狈缸锔拍畹牡珪?guī)定將那些雖然實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件行為，但沒有達(dá)到犯罪數(shù)量要件的行為，排除在犯罪之外。值得注意到是，這些沒有達(dá)到犯罪程度的行為雖然未進(jìn)入刑事訴訟程序，沒有受到刑事處罰，但是這并不意味著不受任何處罰，根據(jù)我國行政處罰和刑事處罰的二元制裁體制，它完全有可能受到治安處罰或者其他行政處罰。二是在構(gòu)成犯罪的情況下，根據(jù)犯罪數(shù)額大小和情節(jié)輕重將犯罪分為不同層次。例如，判處3年以下有期徒刑的盜竊罪符合輕罪的特征，屬于盜竊罪中的輕罪。判處3年以上有期徒刑、無期徒刑的盜竊罪符合重罪的特征，屬于盜竊罪中的重罪。在這種情況下，就出現(xiàn)了盜竊罪中的不純正輕罪。由此可見，不純正輕罪是我國犯罪構(gòu)成具有數(shù)量要素情況下的特殊現(xiàn)象。

純正的輕罪和不純正的輕罪的劃分，對于理解我國刑法中的輕罪概念具有重要意義。目前，在我國刑法理論中所討論的輕罪治理，實(shí)際上同時(shí)包括了純正的輕罪和不純正的輕罪。但是，在具體論述中我國學(xué)者并沒有將這兩種性質(zhì)完全不同的輕罪加以必要地區(qū)隔。在此基礎(chǔ)上提出的輕罪治理的刑事政策難免含混而缺乏針對性，甚至有失偏頗，這是必須引起我國學(xué)者注意的。

在界定輕罪概念的時(shí)候，還有一個(gè)值得關(guān)注的問題，就是所謂微罪。在有關(guān)輕罪的著述中，都會提及微罪的概念。例如，我國學(xué)者指出，微罪出現(xiàn)以后，我國的犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了明顯變化，基本形成了重罪（即可處3年有期徒刑以上刑罰的犯罪）、輕罪（可處拘役以上至3年以下有期徒刑的犯罪）與微罪（最高法定刑為拘役的犯罪）的三層次結(jié)構(gòu)。根據(jù)上述論述，微罪是獨(dú)立于輕罪的一種犯罪類型。但是，在輕罪和微罪的關(guān)系問題上，也有學(xué)者認(rèn)為兩者并不是并列關(guān)系而是從屬關(guān)系。例如，有學(xué)者指出，可以將輕罪分為輕罪與微罪，從其對應(yīng)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)來說，以1年自由刑（具體包括有期徒刑和拘役）為界，被判處1年以上（不包括1年）3年以下有期徒刑的犯罪為輕罪；被判處1年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金等附加刑的為微罪。筆者認(rèn)為，輕微犯罪的概念可以將輕罪和微罪都包含在內(nèi)，但將輕罪和微罪確定為輕罪的兩種類型則不符合定義的邏輯。事實(shí)上，微罪并不能被簡單地囊括在輕罪概念之中，它是獨(dú)立于輕罪的一種犯罪類型。正如學(xué)者所指出的那樣，微罪是一種相對于輕罪更為輕微的犯罪，美國的微罪是指被處30日以下監(jiān)禁的犯罪，法國的微罪（違警罪）則是被判處不超過1萬法郎罰金或限制權(quán)利的犯罪，這類犯罪的刑罰相當(dāng)輕緩。還有學(xué)者認(rèn)為，微罪是指可處拘役或以下之刑的犯罪，是罪刑輕微犯罪的集合，是與輕罪、重罪相對應(yīng)的犯罪類型。由此可見，微罪是從輕罪中分離出來的，屬于輕罪的下一層級的概念。微罪概念的提出使我們在刑事政策上對更為輕微的犯罪予以特殊對待。但是，微罪與輕罪之間的差異甚微，而且與輕罪之間的聯(lián)系極為緊密。雖然將微罪從輕罪概念中獨(dú)立出來具有一定的價(jià)值，但是，在通常情況下，還是可以在一體化的意義上看待輕罪和微罪。

在筆者看來，從重罪到輕罪再到微罪，這是一種犯罪分層的觀察視野所得出的結(jié)論。顯然，犯罪分層不同于犯罪分類。犯罪分類是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將犯罪分為不同的類型。在刑法的立法傳統(tǒng)中，輕罪和重罪是犯罪分類的產(chǎn)物。例如，我國學(xué)者指出，犯罪性質(zhì)的輕重之別是一個(gè)客觀存在的事實(shí)，根據(jù)犯罪輕重而區(qū)別對待，也是各國刑法的通例。因此，重罪輕罪乃是指一種犯罪的分類方式。現(xiàn)在，我國學(xué)者引入犯罪分層的概念闡述重罪和輕罪，并進(jìn)一步在輕罪中再劃分出微罪的概念，由此形成重罪、輕罪、微罪的三個(gè)犯罪層級。那么，犯罪分類和犯罪分層之間究竟是何種關(guān)系呢？對于這個(gè)問題，我國學(xué)者認(rèn)為，犯罪分類和犯罪分層都是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對犯罪所作的類型劃分，但是，犯罪分類是根據(jù)犯罪主體、侵害的法益等不同而作的平面劃分，而犯罪分層是依據(jù)犯罪嚴(yán)重程度對犯罪現(xiàn)象進(jìn)行的縱向劃分。然而，我國學(xué)者以平面劃分和縱向劃分作為區(qū)分犯罪分類和犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)，似乎有些難以理解。筆者認(rèn)為，犯罪分類是對作為法律規(guī)定的犯罪概念所作的邏輯上的劃分，犯罪分層則是對作為法律事實(shí)的犯罪現(xiàn)象所作的內(nèi)容上的劃分。犯罪分類中的犯罪是規(guī)范意義上的犯罪概念，因而犯罪分類具有刑法教義學(xué)的性質(zhì)；犯罪分層中的犯罪是事實(shí)意義上的犯罪現(xiàn)象，因而犯罪分層具有犯罪學(xué)的性質(zhì)。對于重罪和輕罪的劃分，在刑法教義學(xué)中可以采用犯罪分類的概念，在犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)中則可以采用犯罪分層的概念。因此，犯罪分類和犯罪分層并非完全對立，而是在不同的語境中使用。

如前所述，純正的輕罪是指罪名意義上的輕罪，這些罪名的最高法定刑在3年以下有期徒刑，屬于典型的輕罪。根據(jù)犯罪分層理論，純正的輕罪處于整個(gè)犯罪層級的底部，因而處在罪與非罪之間，它所主要面對的是犯罪化與非犯罪化的問題。從1979年刑法到1997年刑法，一直到此后的十一個(gè)刑法修正案，我國刑法始終處在擴(kuò)張之中，這里的擴(kuò)張包括了罪名的擴(kuò)張，而罪名的擴(kuò)張又主要是輕罪的擴(kuò)張。就重罪而言，它具有相對穩(wěn)定性，在1997年完成刑法修訂以后，重罪罪名的增設(shè)就已經(jīng)不再是主要任務(wù)，罪名的增設(shè)主要是輕罪的罪名。

我國輕罪罪名增設(shè)的背景可以追溯到勞動教養(yǎng)制度的廢除。隨著勞動教養(yǎng)制度的廢除，刑法面對增設(shè)輕罪的壓力。勞動教養(yǎng)是在我國特定歷史條件下創(chuàng)設(shè)的一種法律制度，它對于維護(hù)我國社會治安曾經(jīng)發(fā)揮了重要作用。但是，隨著刑事法治的發(fā)展，勞動教養(yǎng)制度違反比例原則的不合理性日益凸顯。勞動教養(yǎng)制度名義上是一種強(qiáng)制性教育改造的行政措施，或者說是一種行政處罰措施，針對的主要是輕微違法且不構(gòu)成犯罪的人，但是，在剝奪人身自由的程度和期限上，勞動教養(yǎng)都比適用于犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰嚴(yán)厲很多，甚至比短期有期徒刑還要嚴(yán)厲，這就造成了所謂的行政處罰比刑罰還要嚴(yán)厲的荒謬結(jié)果。在這種情況下，經(jīng)過長期醞釀，我國在2013年11月15日公布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出廢止勞動教養(yǎng)制度。2013年12月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，這意味著已實(shí)施50多年的勞動教養(yǎng)制度正式被依法廢止。在勞動教養(yǎng)制度廢除以后，對于一部分作為勞動教養(yǎng)對象的輕微犯罪人如何處理就成為一個(gè)亟待解決的問題。對此，筆者曾經(jīng)提出對輕微犯罪行為人處置的刑法化的建議：“對于現(xiàn)在刑法中犯罪概念的定量因素，除經(jīng)濟(jì)犯罪可以保留以外，治安犯罪，主要是指侵犯人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪和破壞社會秩序罪的定量因素，予以降低，以便使刑罰與治安處罰相銜接。這樣的做法，雖然擴(kuò)大了犯罪范圍，但有利于我國刑事制裁與行政（治安）制裁的整合，并且從根本上解決刑事處罰與勞動教養(yǎng)的不協(xié)調(diào)問題?？梢钥紤]在刑法中將3年以下有期徒刑的犯罪規(guī)定為輕罪，在刑事訴訟上對輕罪實(shí)行簡易審判，在監(jiān)獄法中設(shè)立輕刑犯監(jiān)獄，專門關(guān)押這些輕刑犯。”在我國勞動教養(yǎng)制度廢除以后，立法機(jī)關(guān)在刑法中設(shè)立了相關(guān)輕罪，以此彌補(bǔ)勞動教養(yǎng)制度廢除以后留下的處罰空隙。與此同時(shí)，我國最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋的方式，對某些犯罪的數(shù)量要素予以降低，以此容納原來受到勞動教養(yǎng)處罰的輕微犯罪行為。因此，在后勞動教養(yǎng)時(shí)代，我國出現(xiàn)了一個(gè)犯罪化的立法過程，這里的犯罪化主要是指增設(shè)輕罪，由此引發(fā)輕罪范圍的立法擴(kuò)張。

除了勞動教養(yǎng)制度的廢除為輕罪設(shè)立打開了大門以外，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施也起到了助力作用。我國從1983年開始“嚴(yán)打”，這是一種嚴(yán)厲的刑事政策?！皣?yán)打”主要體現(xiàn)在立法和司法這兩個(gè)方面。立法上提高了嚴(yán)重破壞社會治安的刑事犯罪和嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰力度，對這些犯罪加重了法定刑，甚至增設(shè)了死刑。司法中那些嚴(yán)重刑事犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的實(shí)際處罰普遍趨重，其他犯罪的處罰力度亦水漲船高，因而在一個(gè)時(shí)期內(nèi)我國的刑罰懲治保持在一個(gè)較高的水平上?！皣?yán)打”雖然能夠在一定時(shí)間內(nèi)獲得較為明顯的懲治效果，但非長治久安之道。因此，在我國社會進(jìn)入平穩(wěn)發(fā)展階段以后，刑事政策進(jìn)行了具有歷史意義的調(diào)整，這就是出臺寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，以此取代“嚴(yán)打”的刑事政策。如果說“嚴(yán)打”只是強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)厲懲治這一個(gè)方面，那么，寬嚴(yán)相濟(jì)就是將嚴(yán)厲和輕緩這兩個(gè)方面有機(jī)地結(jié)合起來，由此取得了較好的社會效果和法律效果。

在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指引下，對我國刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整的必要性提到立法機(jī)關(guān)面前，輕罪立法成為一個(gè)時(shí)期立法工作的重中之重。在2013年廢除勞動教養(yǎng)制度前后，我國立法機(jī)關(guān)通過刑法修正案增設(shè)了相關(guān)輕罪罪名。2011年《刑法修正案（八）》新增的輕罪包括：第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪、第205條之一虛開發(fā)票罪。2015年《刑法修正案（九）》新增的輕罪包括：第120條之五強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，第120條之六非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，第260條之一虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，第280條之一使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，第284條之一代替考試罪，第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，第308條之一泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪。2020年《刑法修正案（十一）》新增的輕罪包括：第133條之二妨礙安全駕駛罪，第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪，第280條之二冒名頂替罪，第291條之二高空拋物罪，第293條之一催收非法債務(wù)罪，第299條之一侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，第341條非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪，第344條之一非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪，第355條之一妨害興奮劑管理罪。上述輕罪涉及社會管理秩序的各個(gè)方面，絕大多數(shù)屬于秩序犯的范疇，新設(shè)輕罪可以明顯地反映出立法機(jī)關(guān)對于采用刑事手段參與社會治理的積極態(tài)度。我國學(xué)者對刑法修正案所表現(xiàn)出來的這種輕罪立法態(tài)勢作了生動描述：“上述刑法修正策略表明，修正案（八）與修正案（九）在擴(kuò)張刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大犯罪圈的維度上進(jìn)行的刑法修正，不僅展現(xiàn)了刑法干預(yù)早期化的趨勢，而且突出了干預(yù)能動化的訴求?！毙谭⒎ㄒ砸环N前所未有的積極姿態(tài)進(jìn)行輕罪立法，在一定程度上改變了我國刑法中的犯罪結(jié)構(gòu)，輕罪無論是在數(shù)量上還是在分布上都引起廣泛關(guān)注。就刑罰而言，雖然輕罪的增設(shè)并沒有從根本上扭轉(zhuǎn)我國刑法的重刑結(jié)構(gòu)，但是，隨著輕罪的增加，重刑與輕刑之間的比例發(fā)生了一定的變化。所有這些變化，都會對刑法功能產(chǎn)生重要影響。正如我國學(xué)者所指出的，“從晚近多個(gè)刑法修正案的制定來看，我國刑事立法已經(jīng)明顯從消極的刑法立法轉(zhuǎn)向積極的側(cè)面。這一狀況的出現(xiàn)絕非偶然，刑法通過增設(shè)新罪的方式參與社會治理是剛性需求”。這里涉及刑法在社會治理中的地位和作用問題，這也是一個(gè)存在較大爭議的問題。刑法具有最后手段性，我國在傳統(tǒng)上將刑法視為一種極為嚴(yán)厲的懲治措施，只有針對嚴(yán)重危害行為才能適用刑罰。這個(gè)意義上的刑法，可以說是重刑的刑法。因此，刑法與違法的區(qū)分就顯得格外重要，由此而形成我國所特有的多元制裁體制：在刑罰之外還有行政處罰，刑事處罰和行政處罰形成二元制裁體制；在存在勞動教養(yǎng)制度的情況下，甚至存在刑罰、勞動教養(yǎng)和治安處罰的三元制裁體制。這種刑外有刑、法外有法，其優(yōu)點(diǎn)是限制了刑罰處罰范圍，使得我國刑法中的犯罪幾乎成為重罪的代名詞。但是，其缺陷則在于未能一體化地對待各種違法行為，而是對不同性質(zhì)的違法行為分割處理，難免形成各種處罰措施之間的割裂，甚至抵牾。因此，這里存在一個(gè)如何看待我國刑法在社會治理中的功能問題。

輕罪的設(shè)立其實(shí)就是一般違法行為犯罪化的過程，我國學(xué)者明確表示不贊同采取將一般違法行為犯罪化的方式構(gòu)建我國的輕微罪體系。因?yàn)檫@涉及刑法犯罪概念的重大改變，不僅與我國的立法傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣與法制文化密切相關(guān)，而且涉及我國對一般違法行為的法治化處理方式的選擇、刑事立法的謙抑性原則是否還應(yīng)堅(jiān)持、刑法參與社會治理的介入程度、國家行政機(jī)關(guān)職能與權(quán)力的分配和運(yùn)作方式、對社會風(fēng)險(xiǎn)管控的影響及司法資源的合理配置等重大問題。高水平的社會治理應(yīng)當(dāng)摒棄“刑法萬能”的陳舊觀念，采取平和、發(fā)展可持續(xù)、高效且低社會成本的立法模式，并有效避免社會治理對刑法的過度依賴。顯然，大量增設(shè)輕罪，甚至如同有些學(xué)者所主張的那樣，建立輕罪體系或者輕罪法典，就會在很大程度上動搖我國的二元制裁體制。

二元制裁體制是相對于一元制裁體制而言的，所謂一元制裁體制是指在一個(gè)國家中，只有刑事制裁，而沒有其他制裁方法，這種制裁體制亦被稱為司法統(tǒng)一制裁模式，二元制裁體制則被稱為行政與司法雙軌制制裁模式。這兩種制裁體制的根本區(qū)別，在于一個(gè)國家的制裁權(quán)是由司法機(jī)關(guān)獨(dú)享還是由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共享。在大陸法系和英美法系國家，涉及剝奪或者限制人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的制裁權(quán)通常都?xì)w屬于司法權(quán)，只有司法機(jī)關(guān)才能行使，行政機(jī)關(guān)則不能行使。因此，通常來說，大陸法系國家都采用一元制裁體制，這主要表現(xiàn)為將違警罪納入刑法典，由此形成重罪、輕罪、違警罪的三分結(jié)構(gòu)。我國則十分明顯是采用二元制裁體制的國家，除了刑法以外，我國制定了《治安管理處罰法》。根據(jù)《治安管理處罰法》第2條規(guī)定，行為“尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰”。據(jù)此，違反治安管理行為并不是刑法所規(guī)定的犯罪，這里的刑事處罰實(shí)際上包含兩種情形。一是行為本身因其危害性程度輕微而在刑法中沒有規(guī)定。例如，《治安管理處罰法》第64條規(guī)定的無證駕駛行為——（1）偷開他人機(jī)動車；（2）未取得駕駛證駕駛或者偷開他人航空器、機(jī)動船舶——就屬于此種情形。二是行為本身在刑法中被規(guī)定為犯罪，但情節(jié)輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪，而被規(guī)定為違反治安管理行為。例如，《治安管理處罰法》第26條規(guī)定的尋釁滋事行為包括：（1）結(jié)伙斗毆的；（2）追逐、攔截他人的；（3）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物的；（4）其他尋釁滋事行為。我國《刑法》第293條規(guī)定了尋釁滋事罪，其行為特征與上述規(guī)定基本相同，只是尋釁滋事罪要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的程度才能構(gòu)成犯罪，當(dāng)沒有達(dá)到犯罪程度的情況下，就應(yīng)當(dāng)受到治安管理處罰。由此可見，《治安管理處罰法》與《刑法》之間存在一定的銜接性，兩者所處罰的行為在行為性質(zhì)和危害程度上存在輕重之別。在論及《治安管理處罰法》的時(shí)候，我國學(xué)者將其與違警罪相類比，并且把我國的《治安管理處罰法》的歷史淵源追溯到清末從大陸法系國家引入的《違警罪法》。例如，我國學(xué)者指出：“在中國，違警罰與刑罰并立格局最初出現(xiàn)在清末。北洋政府、南京國民政府基本上沿襲《大清違警律》，先后于1915年、1928年、1944年出臺《違警罰法》，其基本框架始終未改，并表現(xiàn)出三個(gè)特點(diǎn)：一是對尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，適用違警罰；二是違警罰包括短期剝奪人身自由的懲罰；三是違警罰由警察機(jī)構(gòu)而非法院處理。如此一來，由公權(quán)力實(shí)施的懲罰體系就呈現(xiàn)出二元模式?！边@一歷史溯源對于深刻把握我國違法制裁的二元體制具有較大的參考價(jià)值。當(dāng)然，就違警罰由警察機(jī)構(gòu)而非法院處理這一點(diǎn)，就可以看出當(dāng)違警罪從大陸法系國家引入我國之初，就在很大程度上已然變形。因?yàn)檫`警罪規(guī)定在刑法之中還是規(guī)定在刑法之外，這并不是一個(gè)簡單的立法體例問題，而是涉及公權(quán)力的配置，同時(shí)關(guān)涉被處罰者的權(quán)利保障。在大陸法系國家，違警罪與重罪、輕罪共同規(guī)定在刑法之中，成為犯罪的組成部分，只能由法院行使處罰權(quán)，被處罰者受到程序保障的程度較高。相比之下，如果違警罪由警察機(jī)構(gòu)行使處罰權(quán)，則被處罰者受到程序保障的程度較低。

值得注意的是，大陸法系國家在20世紀(jì)中期存在一個(gè)非犯罪化的過程，其中主要是指違警罪的非犯罪化，也就是不再受到刑事處罰。在這種情況下，一元制裁體制就逐漸向二元制裁體制轉(zhuǎn)變。例如，德國1952年在從刑法中剔除違警罪以后制定了《違反秩序法》，并且使《違反秩序法》與刑法相并列，這就是從一元制裁體制向二元制裁體制轉(zhuǎn)變的適例。我國學(xué)者將德國的《違反秩序法》與我國的《治安管理處罰法》進(jìn)行了比較，認(rèn)為德國的《違反秩序法》與我國《治安管理處罰法》有一定的相似之處，例如均包括一些違反公共秩序的行為，這些行為均不被視為犯罪。同時(shí)，二者也有一定差別。在違法行為類型上，我國《治安管理處罰法》的違法行為類型更廣泛，還包括危害公共安全的行為，侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為等。在程序上，德國《違反秩序法》的程序規(guī)范更為細(xì)致。在處罰措施上，我國《治安管理處罰法》除了罰款，還有治安拘留。因此，將那些輕微的犯罪行為，也就是所謂微罪置于刑法之外予以行政制裁具有一定的合理性。在法理上，行政處罰只限于資格罰和財(cái)產(chǎn)罰，不得進(jìn)行人身罰，因而處罰程度較為輕緩。事實(shí)上，我國除了《治安管理處罰法》之外，還有其他行政處罰法，例如我國專門制定了《行政處罰法》。而且，在某種意義上說，《行政處罰法》相當(dāng)于行政處罰法的總則規(guī)范。從總體上來說，我國行政機(jī)關(guān)享有十分廣泛的行政處罰權(quán)，尤其是《治安管理處罰法》的處罰措施包含了行政拘留這種短期剝奪人身自由的措施，因而受到一定詬病。

綜上所述，在我國目前的法律語境中，在刑法之外專門設(shè)立《輕犯罪法》，將所有違反行為一并納入輕罪或者微罪的范疇，進(jìn)而采取一元制裁體制是不具有可行性的。從歷史傳統(tǒng)來看，我國社會對于犯罪的標(biāo)簽是較為敏感的，犯罪與違法分治具有一定的歷史傳統(tǒng)。在這種情況下，還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持違法制裁與刑事制裁的二元制裁體制。當(dāng)然，考慮到較為龐大的行政處罰權(quán)和較為狹窄的刑事處罰權(quán)之間的鮮明對照，隨著刑事法治的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)對行政處罰權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南蘅s，同時(shí)在一定程度上擴(kuò)張刑事處罰的范圍。在這種情況下，我國輕罪入刑的立法趨勢就可獲得較為合理的詮釋。在某種意義上說，輕罪入刑意味著司法權(quán)一定程度的擴(kuò)充和行政權(quán)一定范圍的限制。當(dāng)然，輕罪入刑還有一個(gè)較為現(xiàn)實(shí)的原因，這就是在廢除勞動教養(yǎng)以后，行政制裁措施的嚴(yán)厲性程度大為降低。根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對于違反治安管理行為最重的處罰就是行政拘留15日。但是，某些違法行為具有較大的危害性，需要受到刑事處罰，判處3年以下有期徒刑或者拘役，對此只能采取犯罪化的方式規(guī)定為輕罪，由此《刑法》和《治安管理處罰法》之間的關(guān)系得以協(xié)調(diào)。從目前我國的實(shí)際狀況來看，還存在一定的處罰空隙需要進(jìn)行填補(bǔ)。例如，我國學(xué)者提出了增設(shè)微罪的建議，這里的微罪是輕罪之下的一種犯罪分層。建議設(shè)立的微罪包括背信罪、暴行罪、強(qiáng)迫罪、妨害業(yè)務(wù)罪等。在上述罪名中，除了暴行在《治安管理處罰法》中規(guī)定為毆打以外，其他三種行為則并無規(guī)定。另外，背信罪在其他國家刑法中處罰較重，我國刑法規(guī)定了特殊的背信罪，例如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、貪污罪等，這些犯罪具有數(shù)額犯的性質(zhì)，根據(jù)違法所得數(shù)額進(jìn)行處罰，因而處罰也較重。但是，我國刑法中缺乏具有兜底性質(zhì)的背信罪，無法對那些不以違法所得數(shù)額為犯罪成立要素的背信行為進(jìn)行刑事處罰，因而背信罪的設(shè)立確有必要。至于強(qiáng)迫罪，其行為方式是指強(qiáng)制或者脅迫，其實(shí)還應(yīng)當(dāng)包括恐嚇行為，這是侵害人身權(quán)利罪中較為輕微的犯罪，并且在現(xiàn)實(shí)生活中較為常見，具有設(shè)立獨(dú)立罪名的必要性。妨礙業(yè)務(wù)罪是破壞經(jīng)濟(jì)秩序中的一種違法行為，而我國刑法中設(shè)立的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是一種特殊的毀壞財(cái)物罪。在司法實(shí)踐中，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪這個(gè)罪名往往被人誤解為是妨礙生產(chǎn)經(jīng)營秩序的犯罪，因而造成張冠李戴，即將我國刑法所沒有規(guī)定的妨礙業(yè)務(wù)行為認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪?；谠谖覈谭ㄖ袑W(wǎng)絡(luò)犯罪存在處罰漏洞，我國學(xué)者提出增設(shè)利用信息網(wǎng)絡(luò)妨害業(yè)務(wù)罪。筆者認(rèn)為，對于妨礙業(yè)務(wù)罪來說，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是設(shè)立普通罪名而非特殊罪名。設(shè)立利用信息網(wǎng)絡(luò)妨害業(yè)務(wù)罪雖然能夠解決網(wǎng)絡(luò)空間的妨礙業(yè)務(wù)行為的刑事處罰的根據(jù)問題，但其處罰的范圍有限。如果設(shè)立妨礙業(yè)務(wù)罪的普通罪名，則能夠更為廣泛地應(yīng)對不同領(lǐng)域和空間的妨礙業(yè)務(wù)行為的處罰根據(jù)問題，因而更為穩(wěn)妥。輕罪入刑，不能一入了之，而是應(yīng)當(dāng)采取必要的配套措施。關(guān)鍵之處在于應(yīng)當(dāng)對重罪和輕罪加以區(qū)隔。也就是說，對于輕罪除了法定刑較輕以外，還應(yīng)當(dāng)配套相關(guān)的措施。

第一，暢通出罪機(jī)制。輕罪具有行為類型簡單、法定刑較輕的特點(diǎn)，但在對輕罪進(jìn)行定罪處罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成要件加以嚴(yán)格限制，盡可能暢通出罪機(jī)制。這里的出罪機(jī)制包括實(shí)體法的出罪機(jī)制和程序法的出罪機(jī)制。雖然輕罪處罰較輕，但是不能因此而擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，而是更應(yīng)該限縮處罰范圍。在社會心理上，容易產(chǎn)生對重罪謹(jǐn)慎，因?yàn)橹刈锾幜P較重。反之，對輕罪則會因?yàn)槠涮幜P較輕而疏忽。這種不良心理應(yīng)當(dāng)竭力避免。無論是重罪還是輕罪，都應(yīng)當(dāng)保持嚴(yán)肅認(rèn)真的心理態(tài)度，盡可能使處理結(jié)果合情合法合理。輕罪，唯其輕微，更應(yīng)當(dāng)采取寬容和寬緩的態(tài)度。在我國刑法中，危險(xiǎn)駕駛罪是一個(gè)典型的輕罪。在危險(xiǎn)駕駛罪中，醉酒駕駛行為所占比重最大，該種行為由于涉及飲酒的生活習(xí)慣，因而在現(xiàn)實(shí)生活中較為常見。即使醉酒駕駛?cè)胄蹋膊]有從根本上遏制醉酒駕駛的態(tài)勢。因此，醉駕案件在刑事案件中的比重急速上漲并且居高不下。《最高人民檢察院工作報(bào)告（2023年）》顯示，2018年至2022年，危險(xiǎn)駕駛罪以18.2%的比例在所有起訴犯罪中數(shù)量位居第一?？梢娢ｋU(xiǎn)駕駛罪的入罪案件數(shù)量之大，而危險(xiǎn)駕駛罪中最為突出的正是醉駕案件。在醉駕案件的辦理過程中，存在機(jī)械司法的現(xiàn)象，一律入刑而不考慮出罪事由，某些情節(jié)顯著輕微的醉駕案件也不能適用但書條款出罪。例如，醉酒狀況下挪車，宿醉狀態(tài)下駕駛，深夜在沒有車輛來往的偏僻的公路醉駕，或者為挽救傷病患者的生命而醉酒駕駛機(jī)動車前往醫(yī)院急救等情形。在這些情況下，本都可以通過程序出罪或者實(shí)體出罪的途徑獲得合理處理，但在司法實(shí)務(wù)中這些情形的出罪機(jī)制并不暢通，因而在輕罪處理上過于嚴(yán)苛，不能獲得好的社會效果和法律效果，這是在處理輕罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)反思的。輕罪案件唯其輕，才應(yīng)當(dāng)予以人性化的對待，從而體現(xiàn)刑罰寬厚的一面。不僅對危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)當(dāng)如此，對于其他輕罪亦應(yīng)如此。

第二，完善前科制度。前科制度設(shè)置的初衷在于鼓勵(lì)犯罪人悔過從新，不再犯罪。前科制度的核心是前科消滅，也就是在犯罪人因犯罪受到刑罰處罰以后的一定時(shí)間內(nèi)，只要沒有再次犯罪，前科就被消滅。我國雖然沒有明文規(guī)定前科制度，但刑法相關(guān)規(guī)定都是以前科制度為基礎(chǔ)的，因此雖無前科之名但有前科之實(shí)。例如，我國《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！边@一規(guī)定被稱為前科報(bào)告制度，它對受過刑事處罰的人設(shè)定了前科報(bào)告義務(wù)。此外，我國刑法中的累犯制度和特殊再犯制度，都在一定程度上是以行為人具有前科為基礎(chǔ)的。我國刑法只是規(guī)定了前科在一定情況下對犯罪人的影響，但并沒有設(shè)立前科消滅制度。筆者認(rèn)為，我國刑法中目前的前科制度并不完善，尤其是未能建立前科消滅制度，這是一種遺憾。在輕罪體系形成以后，將輕罪與重罪的刑罰效果加以區(qū)隔，應(yīng)當(dāng)完善前科制度；對于輕罪，尤其是微罪，應(yīng)當(dāng)建立前科消滅制度。我國學(xué)者曾經(jīng)提出建立前科消滅制度的構(gòu)想。根據(jù)判決內(nèi)容的不同，前科存續(xù)時(shí)間可以分為以下兩類前科。第一類定罪免刑的，從該有罪判決宣告或者生效之日起，滿3個(gè)月，前科即告消滅。第二類定罪處刑的，根據(jù)刑罰的輕重，被判處管制、拘役或者1年有期徒刑的，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，前科存續(xù)期間為1年。這一構(gòu)想只是涉及被判處管制、拘役或者1年以下有期徒刑的犯罪人，即微罪的犯罪人，而沒有對輕罪，即被判處3年以下有期徒刑的犯罪人是否適用前科消滅制度加以說明。筆者認(rèn)為，對被判處3年以下有期徒刑的輕罪犯罪人也應(yīng)當(dāng)設(shè)立前科消滅制度，前科存續(xù)期間為3年。

第三，規(guī)范附隨后果。犯罪附隨后果對于犯罪人來說是如影相隨的，這也可以說是犯罪的一種附帶的代價(jià)。但是，犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)保持在一個(gè)合理的限度之內(nèi)。犯罪附隨后果是指刑法之外的法律法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的，對有犯罪前科者及其家庭成員或親屬適用的，對特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪。犯罪附隨后果是相對于刑罰而言的，刑罰是犯罪的必然后果，其具有法律上的正當(dāng)性。但是，犯罪不僅招致刑罰，而且招致其他附隨后果，并且這種附隨后果不僅作用于犯罪人，甚至還適用于犯罪人的家庭成員或者親屬。在一定限度內(nèi)的犯罪附隨后果是必要的，也是合理的，但是如果犯罪附隨后果對犯罪人的影響甚至超過刑罰處罰，那么，這種犯罪附隨后果就是不合理的，因此應(yīng)當(dāng)予以消除。

犯罪附隨后果通常都是法律規(guī)定的，當(dāng)然，也包括其他形式的規(guī)定，其主要內(nèi)容在于禁止犯罪的人從事某種特定活動。禁止從事某種特定活動，其性質(zhì)屬于剝奪某種資格，因而具有資格刑的特征。我國《刑法》第37條之一第1款對從業(yè)禁止作了規(guī)定。筆者認(rèn)為，從業(yè)禁止是法定的犯罪附隨后果。此外，《刑法》第37條第3款還規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！庇纱丝梢姡诵谭ㄋ?guī)定的犯罪附隨后果以外，其他法律、行政法規(guī)也可以規(guī)定犯罪附隨后果。例如，2021年修訂的《動物防疫法》第97條第2款規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，終身不得從事屠宰、經(jīng)營、運(yùn)輸動物或者生產(chǎn)、經(jīng)營、加工、貯藏、運(yùn)輸動物產(chǎn)品等相關(guān)活動?！边@一犯罪附隨后果是法律規(guī)定的，在構(gòu)成犯罪的情況下，從業(yè)禁止的時(shí)間甚至比《刑法》第37條之一規(guī)定的時(shí)間還要長。除了法律、行政法規(guī)以外，地方性法規(guī)、部門規(guī)章也都對從業(yè)禁止作了各種規(guī)定，可謂五花八門，在一定程度上加重了犯罪附隨后果。對此，我國學(xué)者揭示了犯罪附隨后果相關(guān)規(guī)定的以下四個(gè)弊端：第一，附隨后果的設(shè)定缺乏法律統(tǒng)一規(guī)定且設(shè)置隨意；第二，附隨后果的手段過于嚴(yán)厲且有違刑法的謙抑性；第三，附隨后果影響犯罪人的再社會化加劇犯罪標(biāo)簽效應(yīng)；第四，附隨后果的設(shè)定缺乏針對性和因果相關(guān)性。筆者認(rèn)為，上述弊端確實(shí)存在，從而帶來了某些消極后果。尤其是對輕罪而言，其刑罰本身并不重，但犯罪附隨后果卻使犯罪人背上沉重的包袱。正如我國學(xué)者所指出的那樣，對輕罪犯罪人而言，犯罪附隨后果更容易使其喪失工作、生活的機(jī)會和信心，從而產(chǎn)生不必要的負(fù)面效應(yīng)和消極后果。例如，危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑只是拘役6個(gè)月，但其各種附隨后果不僅繁多而且十分嚴(yán)重。在這當(dāng)中，有些附隨后果是合理的。例如，醉酒駕駛機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證；醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，10年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證，重新取得機(jī)動車駕駛證后，不得駕駛營運(yùn)機(jī)動車；飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動車發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動車駕駛證，終生不得重新取得機(jī)動車駕駛證。但是，對醉駕的犯罪人開除黨籍和公職的處分，則對犯罪人帶來不可承受的巨大不利后果。犯罪附屬后果不僅針對犯罪人而且波及犯罪人的家庭成員和親屬，例如犯罪人的子女求職、參軍、入黨等各項(xiàng)關(guān)涉人生大事都受到不利影響。這雖然不是刑罰的株連，在某種意義上可以說是刑罰效果的株連，其合理性受到嚴(yán)重質(zhì)疑。

對于犯罪附隨后果要加以規(guī)范，避免其所帶來的消極的社會效應(yīng)。筆者認(rèn)為，犯罪的附隨后果雖然在一定意義上說是不可避免的，但不僅刑罰要與犯罪嚴(yán)重性程度保持一定的均衡關(guān)系，而且犯罪附隨后果也應(yīng)當(dāng)與犯罪嚴(yán)重性程度保持一定的均衡關(guān)系。對于輕罪而言，其受到的刑罰處罰是較輕的，與此同時(shí)，其所受到的犯罪附隨后果也應(yīng)當(dāng)較輕，無論如何不能重于刑罰。因此，在犯罪附隨后果的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)區(qū)分重罪與輕罪。對于輕罪的附隨后果盡可能輕緩化，這也是法治文明的應(yīng)有之義。

輕罪治理主要是就純正的輕罪而言的。不純正的輕罪雖然不像純正的輕罪那樣具有特殊性而需要與重罪區(qū)別對待，但不純正的輕罪同樣存在某種特征，對其治理問題應(yīng)當(dāng)對癥下藥。

如果說純正的輕罪是全罪均屬輕罪，那么，不純正的輕罪則只是部分屬于輕罪。例如，前述盜竊罪分為3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者無期徒刑三個(gè)罪刑單位。就盜竊罪全罪而言，顯然不是輕罪。當(dāng)然，也不是說盜竊罪就是重罪。由此可見，我國刑法對犯罪的刑罰設(shè)置是較為復(fù)雜的，可謂重中有輕，輕中有重，這就為重罪和輕罪的劃分帶來一定的困難。我國學(xué)者認(rèn)為，對犯罪劃分輕罪和重罪兩個(gè)層次是不夠的，應(yīng)當(dāng)劃分為輕罪、中罪和重罪三個(gè)層次。這里的中罪是指中等嚴(yán)重程度的犯罪。例如，我國學(xué)者認(rèn)為，就犯罪分層來說，所有的犯罪并不必須是“非輕罪即重罪”的二元選擇，不是只能在二者中擇其一，在輕罪與重罪之間完全有中間地帶，這個(gè)中間區(qū)域就是中度（等）犯罪。因此，在我國學(xué)者討論輕罪刑事政策的時(shí)候，通常將不純正的輕罪劃入輕罪的范疇。例如，我國學(xué)者在論述輕罪的范圍時(shí)指出：“輕罪和重罪是相對性的概念，想要將現(xiàn)行刑法規(guī)定的400多個(gè)罪名明確地、相互不重合地截然劃分為輕罪與重罪，這是很難操作的。就刑法分則中規(guī)定的絕大多數(shù)罪名來說，往往規(guī)定有兩個(gè)以上的法定刑幅度，而且有的罪名的法定刑幅度跨越了3年有期徒刑或者5年有期徒刑。在同一罪名之下既有輕罪，也有重罪，所以籠統(tǒng)地認(rèn)定某一罪名屬于輕罪或者重罪，是缺乏合理性的?！憋@然，論者在這里所說的輕罪不是純正的輕罪，而是不純正的輕罪。同樣，重罪也可以分為純正的重罪和不純正的重罪。純正的重罪是指最低法定刑在3年以上有期徒刑的犯罪。例如，我國《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪，其最低法定刑是3年有期徒刑，因而屬于純正的重罪。不純正的重罪是指最低法定刑在3年以下有期徒刑，但最高法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑甚至死刑的犯罪。以上所論述的盜竊罪，其法定刑為3年以下有期徒刑部分屬于不純正的輕罪，10年以上有期徒刑部分則屬于不純正的重罪。這里應(yīng)當(dāng)指出，我國刑法規(guī)定某些犯罪，在輕罪與重罪之間還存在一種中等程度的犯罪。例如，我國刑法規(guī)定的盜竊罪，存在3年有期徒刑至10年有期徒刑這個(gè)罪刑單位，就屬于中罪的范疇。

不純正的輕罪在治理思路上與純正的輕罪相比，存在某些共通之處，例如輕罪的非監(jiān)禁化等。同時(shí)，其也存在某些特殊問題，例如輕罪治理刑事政策中的犯罪化與非犯罪化主要是就純正的輕罪而言的，而與不純正的輕罪無關(guān)。更為重要的是，純正的輕罪的治理主要是一個(gè)立法論的問題，而不純正的輕罪的治理則主要是一個(gè)司法論的問題。所謂立法論問題，是指純正的輕罪的犯罪化以及輕罪體系的規(guī)范建構(gòu)等，都需要從立法層面進(jìn)行探索和論證，最終通過立法加以確定。所謂司法論問題，是指不純正的輕罪的范圍界定和處遇措施的改善，都需要從司法改革角度加以考察，通過司法解釋最終落實(shí)。由此可見，純正的輕罪和不純正的輕罪在治理的關(guān)注點(diǎn)和著力點(diǎn)上都存在較為明顯的差別。因此，對不純正的輕罪治理問題，應(yīng)當(dāng)專門加以論述，而不能與純正的輕罪的治理相混同。

不純正的輕罪由于依附于重罪而存在，因此涉及的一個(gè)首要問題就是如何將同一犯罪的輕罪與重罪加以合理地分層。在我國刑法中，各個(gè)罪刑單位之間的劃分主要根據(jù)犯罪數(shù)額和情節(jié)，對此立法機(jī)關(guān)并沒有明確設(shè)立具體標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定了數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大，以及情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重等概然標(biāo)準(zhǔn)。至于具體數(shù)額和情節(jié)則由司法解釋加以設(shè)定。由此可見，立法機(jī)關(guān)實(shí)際上是將劃分輕罪和重罪的權(quán)力授予司法機(jī)關(guān)。例如，盜竊罪以數(shù)額較大作為起刑點(diǎn)，因此數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)就是盜竊罪與盜竊違法之間的分界點(diǎn)，這一數(shù)額的大小直接決定了盜竊罪的犯罪圈的大小。而數(shù)額巨大是盜竊罪處3年以下有期徒刑和3年以上有期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)，因而也就決定了盜竊的輕罪范圍。我國司法解釋對刑法中的各種數(shù)額和情節(jié)都作了規(guī)定，相對來說，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)較為穩(wěn)定，能夠適用較長時(shí)間而不過時(shí)。但是，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)存在一定問題。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)受到社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制約較大，如果不能及時(shí)對數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，對輕罪的起刑點(diǎn)以及輕罪與重罪的分界點(diǎn)都會帶來較大影響。

在我國刑法中，絕大多數(shù)犯罪都存在兩個(gè)甚至三個(gè)罪刑單位。其中，較為常見的是將罪刑單位劃分為3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑這三個(gè)幅度。由于立法機(jī)關(guān)只是提出了概然性的刑罰配置標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)根據(jù)某個(gè)時(shí)期的犯罪狀況，具體規(guī)定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)，從而最終完成刑罰配置。這里涉及一個(gè)刑罰配置的合理性問題，其實(shí)也就是輕罪和重罪的比重問題。我國學(xué)者揭示了我國刑法目前存在厲而不嚴(yán)的特征，合理的改革方向是嚴(yán)而不厲。這里的嚴(yán)，是指嚴(yán)肅、嚴(yán)格、嚴(yán)密之意；厲是指厲害、猛烈、苛厲之意。表現(xiàn)在刑法上，嚴(yán)是指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格；厲主要是指刑罰苛厲，刑罰過重。在此，我國學(xué)者是從刑法修正的意義上提出我國刑法要從厲而不嚴(yán)向嚴(yán)而不厲轉(zhuǎn)變，可謂指明了刑法修正的目標(biāo)。筆者認(rèn)為，這一刑事政策思想不僅對刑法修正具有指導(dǎo)意義，而且對于司法改革同樣具有重要啟示。因?yàn)槲覈谭▽Ψ缸锏囊?guī)定具有一定的框架立法的性質(zhì)，在某種意義上說，司法機(jī)關(guān)可以通過司法解釋進(jìn)行細(xì)則化規(guī)定，由此而具有二次立法的性質(zhì)。因此，即使是在重刑結(jié)構(gòu)的情況下，也完全可以通過司法解釋的調(diào)節(jié)功能，將刑罰進(jìn)行合理配置，從而通過擴(kuò)張輕罪范圍，在一定程度上實(shí)現(xiàn)嚴(yán)而不厲的效果。對比1998年和2013年兩個(gè)司法規(guī)范性文件關(guān)于盜竊罪數(shù)額的規(guī)定，前后相距15年，對盜竊數(shù)額作出了以下調(diào)整：數(shù)額較大的最低數(shù)額從500元調(diào)整為1000元，提高了兩倍；數(shù)額巨大的最低數(shù)額從5000元調(diào)整為3萬元，提高了六倍；數(shù)額特別巨大的最低數(shù)額從3萬元調(diào)整為30萬元，提高了十倍。經(jīng)過上述調(diào)整，盜竊罪的刑罰配置較為合理，這主要體現(xiàn)在盜竊罪的輕罪范圍隨著數(shù)額較大的數(shù)額小幅度提高而大為擴(kuò)張，而盜竊罪的重罪范圍由于數(shù)額特別巨大的數(shù)額大幅度提高而大為限縮。在這種情況下，盜竊罪在一定程度上實(shí)現(xiàn)了從厲而不嚴(yán)向嚴(yán)而不厲的方向轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這一轉(zhuǎn)變具有一定的背景，這就是隨著電子支付的普及，現(xiàn)金流通大為較少，由此導(dǎo)致以現(xiàn)金為主要目標(biāo)的盜竊案件也隨之減少。此外，刑法對盜竊罪除了根據(jù)數(shù)額區(qū)分輕罪和重罪以外，還增加了情節(jié)因素，在輕罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，增加了多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等不要求數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)，由此在一定程度上降低了盜竊數(shù)額在盜竊罪的輕罪與重罪區(qū)分中的重要性。通過以上立法規(guī)定和司法解釋對盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，在盜竊罪中輕罪所占的比重大為提高，而重罪所占的比重則大幅減少。因此，筆者認(rèn)為，盜竊罪的輕罪和重罪的比重調(diào)整是較為合理的，其他犯罪也應(yīng)當(dāng)如同盜竊罪數(shù)額一樣進(jìn)行調(diào)整，只有這樣才能合理地確定輕罪的范圍。

不純正的輕罪在刑罰設(shè)置上，通常都配置了3年以下有期徒刑、管制、拘役等主刑，以及罰金等附加刑。首先，要擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用。短期自由刑的弊端是人所共知的。1872年，倫敦第一屆國際刑法與監(jiān)獄會議決議指出：“短期自由刑的問題在于時(shí)間過短無法據(jù)以教育或改善受刑人，反易使受刑人感染監(jiān)獄惡習(xí)，且受刑人數(shù)目之多，只有增加國家財(cái)務(wù)之支出；又因受刑人身系囹圄失學(xué)失業(yè)，不但家屬生活受其影響，其本人亦對監(jiān)獄失卻恐懼心，日后出獄，在社會生存競爭上，又以前科之身份處于不利之地位，易于陷入貧困狀態(tài)而趨于再犯之途?！比欢?，短期自由刑是刑罰輕緩化的結(jié)果，相對于受刑人遭受重刑，盡管短期自由刑存在某些弊端，但仍然不能廢棄，而是應(yīng)通過其他輔助措施，避免短期自由刑之弊端。為了克服短期自由刑的弊端，在刑罰設(shè)置上輔之以緩刑，對于符合緩刑條件的短期自由刑的受刑人可以適用緩刑，采取社區(qū)矯正，這就是非監(jiān)禁化。至于管制，其本身就是一種非監(jiān)禁刑，管制的主要特征是刑罰執(zhí)行的開放性。刑罰執(zhí)行的開放性是指不剝奪人身自由，但在開放的社會環(huán)境下限制其自由。這也成為管制刑與其他自由刑的根本區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，管制刑的這一執(zhí)行特點(diǎn)只能依靠其開放的環(huán)境得以實(shí)現(xiàn)。需要指出的是，我國已經(jīng)建立了社區(qū)矯正制度。在某種意義上說，社區(qū)矯正制度的建立與完善，為短期自由刑的非監(jiān)禁化執(zhí)行和管制等限制自由刑的廣泛適用提供了保障，因而具有十分重要的意義。

刑法的謙抑性和刑罰的輕緩化，已經(jīng)成為我國在相當(dāng)一個(gè)時(shí)期內(nèi)的發(fā)展方向。我國的刑法構(gòu)造并不是一朝一夕完成的，而是存在一個(gè)歷史演變過程。1979年刑法施行不久，在“嚴(yán)打”刑事政策下，立法機(jī)關(guān)通過修改刑法，配置了嚴(yán)重破壞社會治安犯罪和嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的刑罰。1997年刑法是在第二次“嚴(yán)打”背景下修訂而成的，因而1997年刑法仍然保持了重刑結(jié)構(gòu)。直至2004年，我國刑事政策從“嚴(yán)打”向?qū)拠?yán)相濟(jì)轉(zhuǎn)變，開始在對嚴(yán)重破壞社會治安犯罪和嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪保持高壓態(tài)勢的同時(shí)，輕罪刑罰走向輕緩化。筆者認(rèn)為，我國的重刑結(jié)構(gòu)是歷史形成的，而且一旦形成就很難在立法上得到根本扭轉(zhuǎn)。在這種情況下，通過司法解釋擴(kuò)張輕罪范圍、限縮重罪范圍，從而限制重刑的適用，以此實(shí)現(xiàn)刑法重刑結(jié)構(gòu)下的刑罰輕緩化是一條可行之路。